TSDJ BOG SP - 110016000028201401989 01-(16-10-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000028201401989 01 Procesado(s): Néstor Rodrigo Rincón Camelo Esneider Andrés Ortiz Acevedo Delito: Homicidio agravado y otro Procedencia: Juzgado 8º Penal del Circuito de Conocimiento Motivo de apelación: Decisión: Auto niega pruebas Revoca parcialmente Aprobado mediante acta Nº 113 de 2020 Bogotá D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil veinte (2020) 1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por los defensores contra el auto del 3 de septiembre de 2020, mediante el cual el Juzgado 8º Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá decretó a las partes algunas pruebas y les negó otras, dentro del proceso seguido contra Néstor Rodrigo Rincón Camelo y Esneider Andrés Ortiz Acevedo por los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 2. SITUACIÓN FÁCTICA Según la acusación, el 18 de julio de 2014, aproximadamente a las 6:00 a.m., a la altura de la calle 74 sur con carrera 23

del Barrio Brisas del Volador de Bogotá, cuando Gildardo Hernández salía de su casa fue interceptado por Néstor Rodrigo Rincón Camelo (alias Patuleco), Sneider Andrés Ortíz Acevedo (alias Caballo) y Luis Fernando Sanguña Ortíz ( alias Toro) integrantes de la banda delincuencial “Los Chiquis”, quienes le dispararon con arma de fuego en varias oportunidadesRadicado: 110016000023201511092 01 Procesado: Néstor Rodrigo Rincón Camelo y otro Delito: homicidio agravado y otro

2

debido a la oposición constante de aquel a las actividades delincuenciales de microtráfico que éstos desempeñaban en la zona. Tras el ataque, el afectado fue auxiliado por familiares y policías que lo trasladaron al hospital de Meissen, a donde llegó sin signos vitales y no pudieron salvarle la vida. 3. ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El día 7 de abril de 2017, en audiencia preliminar llevada a cabo ante el Juzgado 24 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a Luis Fernando Sanguña y Esneider Andrés Ortiz Acevedo como coautores del delito homicidio agravado (103 y 104 numeral 4º del C.P.) en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (artículo 365 del CP), cargos no aceptados por los imputados. No se solicitó medida de aseguramiento por encontrarse los procesados privados de la libertad debido a otros asuntos penales. 3.2 El 25 de octubre de 2017 la Fiscalía radicó escrito de acusación, cuya formulación efectuó el 29 de marzo de 2019 ante el Juzgado 23 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, conforme a la misma calificación jurídica antes descrita. 3.3 El 25 de septiembre de 2019, la Fiscalía solicitó preclusión, debido a la muerte del procesado Luis Fernando Sanguña. A esa solicitud accedió el juzgado y ordenó ruptura de la unidad procesal para continuar, luego, la audiencia preparatoria en relación con el acusado Esneider Andrés Ortiz. 3.4 Entre tanto, previa legalización de captura, por los mismos hechos atras reseñados, le imputaron los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia

la audiencia preparatoria en relación con el acusado Esneider Andrés Ortiz. 3.4 Entre tanto, previa legalización de captura, por los mismos hechos atras reseñados, le imputaron los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios,Radicado: 110016000023201511092 01 Procesado: Néstor Rodrigo Rincón Camelo y otro Delito: homicidio agravado y otro

3

partes o municiones a Néstor Rodrigo Rincón Camelo, como coautor, en audiencia que se cumplió el 25 de enero de 2020 ante el Juzgado 23 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá. El imputado no aceptó los cargos. A petición de la Fiscalía se impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario. 3.5 El 13 de febrero de 2020, la Fiscalía radicó escrito de acusación respecto de Rincón Camelo, que correspondió por reparto al Juzgado 8º Penal del Circuito de Conocimiento. La formulación de los cargos tuvo lugar el 10 de marzo de 2020, conforme la calificación jurídica antes descrita. En esa misma audiencia, la Fiscalía solicitó decretar la conexidad con las diligencias seguidas contra Esneider Andrés Ortiz Acevedo cursantes en el Juzgado 23 Penal del Circuito de Conocimiento por los mismos hechos. A ello accedió el Juez 8º Penal del Circuito de Conocimiento. En consecuencia, asumió el conocimiento del proceso conexo. 3.6 El 3 de septiembre de 2020 se celebró audiencia preparatoria en la que el juez concedió y negó algunas de las pruebas pedidas por las partes. También se resolvió sobre una petición impetrada por el defensor de Esneider Andrés Ortiz Acevedo, con la que pretendió el rechazo, por indebido descubrimiento, de los testimonios de la Fiscalía. Contra esas determinaciones se interpuso recurso de apelación, asunto que pasa a resolver esta Sala. 4. DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA 4.1 El Juzgado 8º

Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad, mediante auto del 3 de septiembre de 2020, decretó la mayor parte de las pruebas solicitadas, pero para efectos del recurso, pertinenteRadicado: 110016000023201511092 01 Procesado: Néstor Rodrigo Rincón Camelo y otro Delito: homicidio agravado y otro

4

señalar que le negó al defensor de Néstor Rodrigo Rincón Camelo el testimonio de Stella Murcia Hernández, por ser referencia, en atención a que solo daría cuenta de lo que Carmenza Peña (testigo presencial de cargo) le dijo sobre las circunstancias en que falleció la víctima. Además, para el juez, lo que diría la testigo no tendría la suficiencia de desvirtuar la teoría acusatoria de la Fiscalía. Así mismo, negó al defensor de Esneider Andrés Ortiz el testimonio de Luis Anderson Zamudio Ruiz por impertinente. A juicio del a quo, la existencia de amenazas contra la víctima, de las que hablaría ese declarante, ni corrobora ni descarta lo posición del ente acusador porque no se informó que aquel vaya a precisar de quién o quiénes provenían las mismas y si tenían algún potencial de materializarse. De otro lado, descartó el juez la pretensión formulada por el defensor de Esneider Andrés Ortiz, de rechazar, por indebido descubrimiento probatorio, los testimonios de la Fiscalía. Al respecto, dijo que contrario a lo señalado por la defensa, del escrito de acusación y su formulación en audiencia, queda claro que el ente persecutor informó y publicitó los testigos que acudirían a juicio. Además, resaltó que instalada la audiencia preparatoria ambos defensores afirmaron estar conformes con el descubrimiento probatorio. Por tanto, despachó desfavorablemente la solicitud. 5. DE LA APELACIÓN Inconformes con la decisión atrás reseñada, los defensores de Néstor Rodrigo Rincón Camelo y Esneider Andrés Ortiz la apelaron. 5.1 El defensor de Néstor Rodrigo Rincón Camelo solicitó revocar la providencia confutada en lo que atañe a la negativa de decretar como prueba el testimonio de Stella Murcia Hernández. Para el recurrente, contrario a lo dicho por el juez ese

5.1 El defensor de Néstor Rodrigo Rincón Camelo solicitó revocar la providencia confutada en lo que atañe a la negativa de decretar como prueba el testimonio de Stella Murcia Hernández. Para el recurrente, contrario a lo dicho por el juez ese testimonio tiene relación directa o indirecta con los hechos de la acusación, porque laRadicado: 110016000023201511092 01 Procesado: Néstor Rodrigo Rincón Camelo y otro Delito: homicidio agravado y otro

5

señora vive a dos casas de Carmenza Peña, que en entrevista descubierta por al Fiscalía señaló a Néstor Rincón Camelo como uno de los autores del homicidio, mientras que al conversar con la potencial testigo Stella Murcia Hernández culpó al hijo de ésta última. Por tanto, solicitó decretar ese testimonio. 5.2 El defensor de Esneider Andrés Ortiz Acevedo solicitó la revocatoria del auto apelado para que se decrete el testimonio de Luis Anderson Zamudio y se rechacen todos los testigos de la Fiscalía por indebido descubrimiento. En cuanto al primero de los puntos, refirió que el testigo fue solicitado para probar que el occiso estaba amenazado de muerte y tenía varios enemigos en el barrio, razón por la cual es pertinente ya que uno de los hechos jurídicamente relevantes de la acusación consiste en que fueron los procesados quienes amenazaron “por sapo” al fallecido y por ese mismo motivo le quitaron la vida. Entonces, resaltó que el declarante narrará lo que conoció de Gerardo Hernández: ¿quién era?, su personalidad y si tenía enemigos, particularmente desvirtuará que los acusados tenían la vocación de darle muerte “ y que solamente contaba, como lo indicó el delegado fiscal en la acusación, que estaba amenazado por los acusados o específicamente por la persona a la que represento.” , dijo el defensor. Sobre la negativa de rechazar los testimonios de la Fiscalía por falta de descubrimiento probatorio, resaltó que ni en el escrito de acusación ni en la audiencia se adujeron testigos, solo documentos sin la indicación de quiénes los acreditarían. De manera que al incumplirse con lo dispuesto en el artículo 337 del CPP deben rechazarse los testimonios pedidos por la Fiscalía. 5.3 No recurrentesRadicado: 110016000023201511092 01 Procesado: Néstor Rodrigo

los acreditarían. De manera que al incumplirse con lo dispuesto en el artículo 337 del CPP deben rechazarse los testimonios pedidos por la Fiscalía. 5.3 No recurrentesRadicado: 110016000023201511092 01 Procesado: Néstor Rodrigo Rincón Camelo y otro Delito: homicidio agravado y otro

6

5.3.1 La Fiscalía solicitó confirmar la decisión respecto de la negativa a decretar el testimonio de Stella Murcia Hernández porque con suficiencia el juez explicó la impertinencia del testimonio. Agregó que el defensor intentó a través del recurso de apelación complementar su solicitud probatoria sin que sea ese el momento idóneo para ello. Así mismo, solicitó no decretar el testimonio de Luis Anderson Zamudio por estar bien fundamentada su inadmisión. En cuanto a la alzada impetrada contra la decisión de no rechazar los testigos pedidos por la Fiscalía, señaló que la misma debe declararse desierta porque contra la admisión de una prueba no cabe ese recurso. 5.3.2 El apoderado de la víctima, indicó que el defensor de Néstor Rodrigo Rincón Camelo completó su pretensión probatoria en la apelación mientras que en el momento que debía no aclaró la pertinencia del testimonio de Stella Murcia, por lo que debe mantenerse la decisión del juzgado de primera instancia de negar esa prueba. Sobre la inadmisión del testimonio de Luis Anderson Zamudio dijo estar de acuerdo con el juez y la Fiscalía. 5.3.3 El Ministerio Público solicitó revocar la decisión en lo que atañe a la negativa de decretar el testimonio de Stella Murcia Hernández, por considerar que sí es pertinente debido a que Carmenza Peña le contó cómo ocurrieron los hechos y además será utilizada su declaración para impugnar la credibilidad de esta última. Sobre el testimonio de Luis Anderson Zamudio pidió mantener su inadmisión por no desvirtuar la teoría acusatoria de la Fiscalía. En relación con

la solicitud de rechazo de los testigos del ente acusador, para el Ministerio Público debe despacharse desfavorablemente, puesto que el escrito de acusación cumplió con el descubrimiento probatorio, además, porque el defensor afirmó al inicio de la audiencia preparatoria no tener observaciones a ese respecto, por lo que habría precluido allíRadicado: 110016000023201511092 01 Procesado: Néstor Rodrigo Rincón Camelo y otro Delito: homicidio agravado y otro

7

la oportunidad para hacer algún cuestionamiento. 6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud de los artículos 34-1, 176 inciso final y 178 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2 Los problemas jurídicos a resolver se concretan en determinar i) si el auto que accede a rechazar unas pruebas por indebido descubrimiento es apelable; ii) de contestarse afirmativamente el anterior interrogante, si se descubrieron adecuadamente los testimonios a la defensa de Esneider Andrés Ortiz Acevedo; iii) finalmente, si los testimonios negados a los defensores de los procesados deben ser decretados. 6.3 Fundamentos para resolver 6.3.1 De la apelación contra las decisiones relacionadas con las pruebas. El artículo 177 numeral 4º de la Ley 906 de 2004 establece que el recurso de apelación procede contra “el auto que niega la práctica de la prueba en el juicio oral”. Así mismo, el numeral 5º de esa norma también lo admite contra la decisión sobre la exclusión de una prueba en juicio oral sin hacer distinciones sobre el sentido en que se produzca la determinación. Por su parte, el artículo 359 inciso 3º ejusdem, refiere que proceden los recursos ordinarios, es decir, apelación y reposición (artículo 176 inciso 1º CPP), contra la exclusión, el rechazo o la inadmisión de una prueba.

Éstos tres conceptos han sido diferenciados por la jurisprudencia así: la exclusión se da por la ilicitud o ilegalidad (artículo 20 del CPP); elRadicado: 110016000023201511092 01 Procesado: Néstor Rodrigo Rincón Camelo y otro Delito: homicidio agravado y otro

8

rechazo, por indebido descubrimiento probatorio (artículo 356 ibídem) y la inadmisión, por el acaecimiento de alguna de las causales del artículo 176 del CPP (CSJ. AP 644 de 2017). Ahora, como puede verse y para lo que importa al caso en estudio, la norma no contempló expresamente que la decisión de no rechazar una prueba por indebido descubrimiento fuera apelable, solo la que accede a ello; sin embargo, por vía jurisprudencial se ha entendido que sin importar el sentido de la decisión, cuando el juez se pronuncia sobre aquel rechazo procede la alzada: “Si opta por rechazar las pruebas, como una sanción a la parte que incumplió las obligaciones atinentes al descubrimiento, no cabe duda que procede la alzada, tal y como sucede con la decisión de inadmitir pruebas. Esto no admite discusión. Si se decide no acceder al rechazo, es evidente que están en juego los derechos de la parte que lo solicitó, pues de ser cierto que se tendría que enfrentar a pruebas desconocidas, la posibilidad de defensa, los controles a la incorporación de las pruebas durante el juicio oral y los otros aspectos relacionados en el numeral 7.1.3 podrían verse seriamente afectados. En tal sentido, a la luz de los criterios establecidos por esta Corporación para concluir que el auto que resuelve sobre la exclusión de evidencia admite el recurso de apelación, independientemente del sentido de la decisión (CSJ AP, 27 Jul. 2016, Rad. 47.469), resultan aplicables al auto a través del cual se decide sobre el rechazo por indebido descubrimiento.” (CSJ. AP 948 de 2018) 6.3.2 Del decreto de pruebas. Según el artículo 357 de la Ley 906 de 2004, durante la audiencia preparatoria la defensa y la Fiscalía solictarán las pruebas que requieran para sustentar

descubrimiento.” (CSJ. AP 948 de 2018) 6.3.2 Del decreto de pruebas. Según el artículo 357 de la Ley 906 de 2004, durante la audiencia preparatoria la defensa y la Fiscalía solictarán las pruebas que requieran para sustentar su pretensión. El juez decretará su práctica cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en la ley. Así, para que sea aceptada la práctica de una prueba en la posterior audiencia de juicio oral, deben converger sobre ella una serie de requisitos establecidos en la Ley 906 de 2004, entre los cuales están: suRadicado: 110016000023201511092 01 Procesado: Néstor Rodrigo Rincón Camelo y otro Delito: homicidio agravado y otro

9

obtención legal, so pena de ser excluida (artículo 23 ídem), haber sido solicitada o presentada de manera oportuna (artículo 374), ser pertinente (artículo 375) y ser admisible (artículo 376). Ahora, la pertinencia, como lo indica el artículo 375 de la Ley 906 de 2004, se materializa cuando la evidencia se refiere directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativas a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También cuando hace más o menos probable alguno de esos aspectos o se refiere a la credibilidad de un testigo o perito. Frente a la admisibilidad debe decirse que no solo dependerá de la pertinencia sino de otros aspectos como la legalidad, licitud y además que la prueba no conlleve a lo siguiente : i) peligro de causar grave perjuicio indebido, ii) genere confusión en lugar de aportar claridad al asunto, o exhiba escaso valor probatorio (inutilidad), y iii) sea injustamente dilatoria del procedimiento (artículo 376 del CPP) La Corte Suprema de Justicia – Sala de Decisión Penal, jurisprudencialmente ha reiterado los parámetros a tenerse en cuenta cuando se trata de los atributos de las pruebas y que deben estudiarse para el momento de su decreto, así: “2. La audiencia preparatoria es el escenario establecido por la ley 906 de 2004, para que la fiscalía y la defensa soliciten las pruebas que requieran y aducirán en el juicio oral, en orden a sustentar la pretensión que postularán de conformidad con su teoría del caso. “Naturalmente y según lo ha reiterado la Sala, la petición de pruebas debe ceñirse a unos parámetros, respecto de los cuales ha indicado: “«Entonces, los atributos de las pruebas, según lo ha decantado la Sala son: conducencia, según el cual, el medio de

del caso. “Naturalmente y según lo ha reiterado la Sala, la petición de pruebas debe ceñirse a unos parámetros, respecto de los cuales ha indicado: “«Entonces, los atributos de las pruebas, según lo ha decantado la Sala son: conducencia, según el cual, el medio de convicción ostenta aptitud legal para forjar certeza en el juzgador, lo que presupone que esté autorizado en el procedimiento; pertinencia, implica que guarda relación con los hechos, objeto y fines de la investigación o el juzgamiento; (…) y, utilidad, si reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario». (C.S.J. AP1282-2014.) “Por manera que, las partes deben ajustar sus peticiones probatorias a los postulados citados en precedencia, de modo que les incumbe indicar con claridad la concreción de los mismos para de esa forma lograr que el juzgadorRadicado: 110016000023201511092 01 Procesado: Néstor Rodrigo Rincón Camelo y otro Delito: homicidio agravado y otro

10

se convenza sobre el aporte probatorio de los elementos que se pretende llevar a juicio y así ordene su práctica.” (CSJ. AP 3330 de 2018) 6.4 El caso concreto En los términos en que fueron planteados los recursos de apelación se advierte que el defensor de Esneider Andrés Ortiz Acevedo pretende que se revoque parcialmente la decisión del a quo para que (i) se rechacen las pruebas testimoniales de la Fiscalía por indebido descubrimiento y (ii) se decrete como prueba el testimonio de Luis Anderson Zamudio. De otro lado, el defensor de Néstor Rodrigo Rincón Camelo busca el decreto del testimonio de Stella Murcia Hernández. Esas cuestiones se abordarán en ese orden por el Tribunal. 6.4.1 En primer lugar, sobre la procedencia de la apelación respecto de la decisión del a quo de no acceder al rechazo de las pruebas testimoniales pedidas por la Fiscalía, basta decir que, como quedó expuesto en apartados anteriores, la jurisprudencia ha admitido esa posibilidad. Por esa razón, se estudiará de fondo la censura planteada por el recurrente acerca de esa temática. Para resolver sobre el acierto de la negativa del juez de rechazar los testimonios de la Fiscalía, impera hacer las siguientes precisiones: Según el artículo 344 del CPP el inicio del descubrimiento probatorio tiene lugar en la audiencia de formulación de acusación, pero lo cierto es que ya desde la presentación del escrito acusatorio debe darse ese comienzo según la disposición del artículo 337 numeral 5º del CPP: ARTÍCULO 337. CONTENIDO DE LA ACUSACIÓN Y DOCUMENTOS ANEXOS. El escrito de acusación deberá contener: (...) 5. El descubrimiento de las pruebas. Para este efecto se presentará documento anexo que deberá contener: a) Los hechos que no requieren prueba.Radicado: 110016000023201511092

DOCUMENTOS ANEXOS. El escrito de acusación deberá contener: (...) 5. El descubrimiento de las pruebas. Para este efecto se presentará documento anexo que deberá contener: a) Los hechos que no requieren prueba.Radicado: 110016000023201511092 01 Procesado: Néstor Rodrigo Rincón Camelo y otro Delito: homicidio agravado y otro

11

b) La trascripción de las pruebas anticipadas que se quieran aducir al juicio, siempre y cuando su práctica no pueda repetirse en el mismo. c) El nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya declaración se solicite en el juicio. d) Los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditación. e) La indicación de los testigos o peritos de descargo indicando su nombre, dirección y datos personales. f) Los demás elementos favorables al acusado en poder de la Fiscalía. g) Las declaraciones o deposiciones. Sobre la finalidad del descubrimiento probatorio la Corte Suprema de Justicia tiene dicho: “...el descubrimiento probatorio tiene como finalidad principal que las partes conozcan “de forma antelada los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, para no ser tomada por asalto en el juico por la introducción sorpresiva de medios que no han permitido ejercer debidamente el contradictorio” (CSJ. AP5785 de 2015). No obstante, también ha puntualizado esa Corporación que el descubrimiento probatorio es relativamente flexible en el procedimiento penal colombiano y que no tiene una única forma de cumplirse, siendo lo importante que siempre se garantice la indemnidad del principio de contradicción y que las partes se desempeñen con lealtad (CSJ. SP del 21 de febrero de 2017. Rad.25920). En ese mismo sentido, ha destacado que las decisiones que adopte el juez sobre esa temática deben dirigirse a la efectividad del derecho sustancial y al cumplimiento de los fines del proceso penal (ibídem). Pues bien, en el

sub lite, todos los testimonios de la Fiscalía cuyo rechazo pretende la defensa por presunto indebido descubrimiento aparecen referidos en el escrito de acusación en alguno de los numerales del acápite 8º de ese documento, como se ilustra en la siguiente tabla:Radicado: 110016000023201511092 01 Procesado: Néstor Rodrigo Rincón Camelo y otro Delito: homicidio agravado y otro

12 Nombre del testigo Condición del testigo Numeral de mención en escrito de acusación Documento con el que se relacionó en escrito de acusación. Juan Camilo Sá nchez Pé rez Patrullero – PONAL MABOG 8.2 Informes de actuación del primer respondiente del 18 de julio de 2014. Gladys Carrillo Vargas Investigadora del CTI 8.3 Informes ejecutivos del18 de jul de 2014. Fanny Giraldo Galindo Investigadora del CTI 8.4 Acta de inspección técnica a cadaver de Gildardo Hernández del 18 de julio de 2014 Jackeline Mé ndez Rada Investigadora del CTI 8.4 Acta de inspección técnica a cadaver de Gildardo Hernández del 18 de julio de 2014 Domingo Enrique Pé rez Tovar Médico forense 8.8 Informe pericial de necropsia. Jimmy Alexander Rodrí guez C. Investigador CTI 8.11 – 8.16 – 8.178.18 – 8.198.20

Jimmy Alexander Rodrí guez C. Investigador CTI 8.11 – 8.16 – 8.178.18 – 8.198.20 Informes de investigador de campo del 12 de nov de 2014, 22 de abril de 2015 y 25 de marzo de 2015. Actas de reconocimiento fotográfico del 25 de marzo de 2015. Carmenza Peñ a Esposa del occiso, testigo presencial 8.13 Entrevista del 12 de septiembre de 2014 Ana Lucí a Herná ndez Hermana del occiso, testigo presencial 8.14 Entrevista del 16 de septiembre de 2014. Lady Gutié rrez Vecina del sector de ocurrencia de los hechos 8.12 Entrevista del 18 de julio de 2014. Aunque en el escrito y audiencia de acusación, a aquellas personas simplemente se les nombró y relacionó con uno o varios documentos y no se consignó ni manifestó expresamente que todas tendrían la calidad de testigos, cierto es que, su existencia y potencial probatorio emanado de su vínculo con esas evidencias documentales, le fueron referidos y comunicados de esa manera a la defensa, por lo que no se considera haya sido sorprendida con la petición probatoria que al respecto formuló el representante del ente acusador. Tampoco se advierte que la desatención del fiscal haya tenido el propósito de impedir el derecho a la contradicción, puesto que por ejemplo, respecto de Carmenza Peña, Ana Lucía Hermández y Lady Gutiérrez, el fiscal informó en la audiencia de formulación de acusación que sus datos de ubicación se encontraban en las entrevistas rendidasRadicado: 110016000023201511092 01 Procesado: Néstor Rodrigo Rincón Camelo y otro Delito: homicidio agravado y otro 13

por ellas1 (documentos que descubrió), lo que desdice algún interés de frustrar el acceso efectivo a los potenciales testigos o de ocultar que tenían esa vocación. De ahí, que la falta de precisión en que incurrió el ente acusador no tenga una entidad o trascendencia tal como para afirmar incumplido el descubrimiento probatorio. Al respecto, interesa citar lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en un caso muy similar al que nos concita, en el que consideró cumplido el descubrimiento probatorio de los testigos por estar mencionados en el escrito de acusación, pese a que la Fiscalía no aclaró que tendrían esa calidad, como aquí ocurrió: No obstante, en aplicación de los precedentes jurisprudenciales expuestos, se evidencia que aunque no hubo una manifestación expresa de la Fiscalía sobre el descubrimiento de determinados testigos de acreditación, los mismos sí fueron relacionados en el descubrimiento probatorio, tal como se sustrae del escrito de acusación -numerales 1 a 28y la respectiva audiencia de formulación de acusación. 46. De modo que será necesario revocar la decisión proferida por el a quo y, en su lugar, se decretarán los testigos de acreditación que fueron negados, pues sí hubo descubrimiento y la defensa no fue sorprendida ante la solicitud que hiciera la Fiscalía. Con los mismos, se espera la incorporación de los quince (15) grupos de documentos públicos, estos últimos, decretados en la decisión del 13 de marzo de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería. (...) 48. La Fiscalía también solicitó como testimonios en

la audiencia preparatoria las declaraciones de Jesús David Esquivel Serpa y Mauro Antonio Suárez Fernández. Del escrito de acusación se sustrae que su mención se hizo en el documento de la entrevista efectuada cada uno de ellos, junto con el nombre del investigador que había recopilado dicha información en conjunto con otros documentos. 49. Siguiendo el mismo criterio enunciado, estas pruebas testimoniales también serán decretadas, pues no se entiende que la parte haya sido sorprendida cuando, en efecto, dichos testigos fueron incluidos en el descubrimiento probatorio efectuado en el escrito de acusación -numerales 18 y 20y la posterior audiencia de formulación de acusación. (CSJ. AP 3317 de 2018) 1 Record 00:46:40 de la audiencia del 29 de marzo de 2019.Radicado: 110016000023201511092 01 Procesado: Néstor Rodrigo Rincón Camelo y otro Delito: homicidio agravado y otro

14

Por tanto, a juicio de la Sala, debe confirmarse la negativa del juez a rechazar los testimonios de la Fiscalía. 6.4.2 En cuanto al testimonio de Luis Anderson Zamudio, interesa remembrar que al solictarlo, la defensa de Esneider Andrés Ortiz Acevedo señaló: “vivía a dos cuadras del lugar de los hechos, éste testigo conocía al ciudadano Gildardo Hernández hoy occiso. Informara a su honorable despacho la personalidad de éste señor, si tenía enemigos si habia recibido amenazas de muerte y de quienes había recibido esas amenazas de muerte, con este testigo se pretende probar que el occiso estaba amenzado de muerte y tenía varios enemigos en el barrio donde residía. la pertienencia de este testigo se predica toda vez que uno de los agravantes de la acusación es un motivo abyecto o futil, acusando el delegado fiscal a mi representado por unas supuestas amenazas de muerte, circunstancias que conforme el testimonio que rendirá bajo la gravedad del juramento este ciudadano querdaran claras para proferir sentencia absolutoria su señoría.”2 Siendo así, encuentra la Sala que, contrario a lo considerado por el a quo, ese testimonio resulta pertienente en la medida en que la existencia de amenazas de muerte contra la víctima provenientes de diversos enemigos, podría hacer menos probable que los acusados hayan sido necesariamente quienes las materializaron. Además, sin duda, resulta útil al proceso conocer si es que personas distintas de los acusados tenían interés en quitarle la vida a la víctima. Aunque el juez reprochó que no se explicó

por el defensor exactamente de quiénes provinieron esas amenazas y su potencial de materializarse, se considera que esos aspectos son precisamente los que informará el testigo, por lo que no puede pretenderse que se vacíe, desde este momento procesal, el contenido de esa prueba, cuando en este estadio solo corresponde evaluar lo que con ella se persigue. En ese orden, se revocará la decisión recurrida para decretar como prueba el testimonio de Luis Anderson Zamudio por ser admisible. Así mismo para garantizar que el proceso no transite bajo unos ejes 2 A partir de record 1:07:37 de la audiencia del 3 de septiembre de 2020.Radicado: 110016000023201511092 01 Procesado: Néstor Rodrigo Rincón Camelo y otro Delito: homicidio agravado y otro

15

viciados de nulidad por ausencia de un adecuado