TSDJ BOG SP - 110016000028201702426 01-(30-09-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 110016000028201702426 01

Procedencia: Juzgado 55 Penal del Circuito de Bogotá.

Procesado: FABIÁN MORENO GONZÁLEZ.

Delito: Homicidio.

Decisión: Confirma y modifica.

Acta No 156.

Bogotá D.C. Septiembre treinta (30) de dos mil diecinueve (2019)

1.- ASUNTO A DECIDIR

Decide el Tribunal el recurso de apelación presentado por la defensa del señor FABIAN MAURICIO MORENO GONZÁLEZ contra la sentencia proferida el 9 de abril de 2019 por el Juzgado 55 Penal del Circuito de esta ciudad, que lo condenó como autor responsable del delito de homicidio.

2.- HECHOS

Fueron expuestos por el despacho de primera instancia, en los siguientes términos:

“Del escrito de acusación se extrae que el día 29 de agosto de 2017 a eso de las 20:07 horas a la altura de l a Diagonal 73ª No. 88F sur vía pública del barrio san Joaquín de la localidad de Bosa de esta ciudad capital, miembros de la Policía Nacional en labores de patrullaje encuentran a una persona herida que proceden a trasladar al CAMI del barrio de Bosa, luga r donde posteriormente fallece.

Igualmente se indicó que a dicho centro de salud arribó la ciudadana

herida que proceden a trasladar al CAMI del barrio de Bosa, luga r donde posteriormente fallece.

Igualmente se indicó que a dicho centro de salud arribó la ciudadana Alejandra Elisa Rodríguez quien afirmó ser la pareja sentimental del sujeto fallecido, afirmando que en el lugar antes señalado, se encontraba hablando con su pareja cuando observó a dos sujetos que se movilizaban de dos bicicletas, uno de tez oscura y el otro blanca, los cuales desenfundaron armas de fuego y arremetieron en contra de la vida de Jorge Stevee García Vargas y emprendieron la huida del lugar. Igualmente, describió la vestimenta de los sujetos agresores, resaltando que el qué arremetió contra su pareja portaba una camisa manga corta roja, gorra azul y un pantalón oscuro, el cual al llegar al lugar donde se encontraban, descendió de suRad. No. 110016000028201702426 P/ Fabián Mauricio Moreno González Homicidio agravado

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vehículo y procedió a increpar a Jorge Stevee García Vargas con palabras desafiantes e insultos y posteriormente le disparó en su presencia. Asimismo indicó la precitada ciudadana, que reconoció al sujeto que le disparó a su pareja, manifestando que el mismo respon de al nombre de FABIÁN MAURICIO MORENO GONZÁLEZ al cual distingue desde hace más de 8 años ya que es frecuente verlo en el sector donde acontecieron los hechos, y adicionó que el sujeto de tez negra también accionó el arma que portaba, miso al que aseguró haberlo visto antes pero desconoció sus datos de identificación o ubicación.

hechos, y adicionó que el sujeto de tez negra también accionó el arma que portaba, miso al que aseguró haberlo visto antes pero desconoció sus datos de identificación o ubicación.

Por último, se indicó que de conformidad a informe del protocolo de necropsia efectuado sobre el cadáver de quien en vida se llamó Jorge Stevee García Vargas, se concluyó que el fallecimiento del precitado aconteció debido al compromiso craneoencefálico severo y trauma penetrante de tórax, junto a la severidad de las contusiones y laceraciones cerebrales, hemorragia secundaria a trauma craneoencefálico generadas por heridas ocasionadas con proyectil de arma de fuego de carga sencilla y baja velocidad. Resultando que para la inspección técnica a cadáver se efectuó en el CAMI del barrio Bosa”1. (Errores propios del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- Ante el Juzgado 40 Penal Municipal con Función de Control de Garantías el 8 de diciembre de 2017 se legalizó la captura, formuló imputación y se solicitó medida de aseguramiento en contra de FABIÁN MAURICIO MORENO GONZÁLEZ 2, como autor del delito de homicidio agravado , misma que fue im puesta. C argo que no fue aceptado por el procesado.

3.2.- La Fiscalía 261 Seccional de la Unidad de Vida presentó escrito de acusación el 6 de febrero de 2018, que correspondió por reparto al Juzgado 55 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento 3, el que adelantó las audiencias de formulación de acusación y preparatoria los

de acusación el 6 de febrero de 2018, que correspondió por reparto al Juzgado 55 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento 3, el que adelantó las audiencias de formulación de acusación y preparatoria los días 5 de marzo de 20184, y el 22 de marzo de 20185.

3.3.- El juicio oral se desarrolló en varias sesiones : el 5 de abril de 20186, el 20 de abril de 20187, 25 mayo de 20188, 26 junio de 20189, fecha en la cual la defensa manifestó la necesidad de decretar una

1 Folio 27 de la carpeta original. 2 Ibídem folio 14 l. 3 Ibídem a folio 27 al 24. 4 Ibídem a folios 37. 5 Ibídem a folio 50 al 47. 6 Ibídem a folios 83 7 Ibídem a folio 99. 8 Ibídem a folio 98. 9 Ibídem a folio 107 a 106.Rad. No. 110016000028201702426 P/ Fabián Mauricio Moreno González Homicidio agravado

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prueba sobreviniente y frente a la negativa de la juez, interpuso recurso de apelación.

3.4.- El 24 de agosto del 2018 esta c orporación confirmó la decisión proferida por el juzgado, mediante auto del 29 de junio de 2018.

3.5.- La audiencia de juicio oral continuó los días 3 de octubre de 201810, 13 de diciembre de 201811, 18 de enero de 201912.

En el desarrollo del debate público, se tuvieron como estipulaciones

3.5.- La audiencia de juicio oral continuó los días 3 de octubre de 201810, 13 de diciembre de 201811, 18 de enero de 201912.

En el desarrollo del debate público, se tuvieron como estipulaciones probatorias la plena identidad del acusado13 y la circunstancia de carencia de permiso de autoridad competente para el porte de armas de fuego14.

Se presentaron como testigos de la fiscalía: ALEJANDRA ELISA RODRÍGUEZ RIOS , cónyuge del occiso; CRISTIAN ALEXANDER GARCÍA VARGAS, hermano de este; EDWIN GIOVANNY C ÓRDOBA CASTAÑEDA, quien realizó el informe de investigación de campo; JEISSON ORLANDO FL ÓREZ GALINDO , investigador que efectuó el reconocimiento fotográfico; HÉCTOR FERNEY MORENO UNIBIO, investigador que ejecutó la captura del acusado; JORGE INDALICIO SÁNCHEZ, subcomisario de la Policía Nacional; ALEXANDER CARDENA SMORALES, investigador de la SIJIN MEBOG; DAVINSON BEJARANO SÁNCHEZ, profesional en química farmacéutica y NINFA ANDREA FERNANDEZ, perito médica biólog a forense adscritos al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses; OSCAR ANDRÉS VALDEZ MARTÍNEZ, técnico en servicio policial adscrito a la MEBOG.

Por su parte, la defensa presentó a los siguientes testigos:

GIOVANY PERDOMO COCIO, amigo del procesado; NATALIA OSORIO AREIZA, ex cónyuge; y , por último , se escuchó el testimonio del

Por su parte, la defensa presentó a los siguientes testigos:

GIOVANY PERDOMO COCIO, amigo del procesado; NATALIA OSORIO AREIZA, ex cónyuge; y , por último , se escuchó el testimonio del

acusado FABIAN MAURICIO MORENO GONZÁLEZ.

10 Ibídem a folio 118. 11 Ibídem a folio 131. 12 Ibídem a folio 142, 13 Ibídem. a folio 179. 14 Ibídem a folio 180.Rad. No. 110016000028201702426 P/ Fabián Mauricio Moreno González Homicidio agravado

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3.6.- Clausurada la fase probatoria, se pr esentaron los alegatos finales, se emitió sentido del fallo de carácter condenat orio, luego de lo cual se realizó la lectura de l fallo el 9 de abril de 2019 15. Inconforme con la decisión la defensa interpuso el recurso de apelación.

4.- DE LA SENTENCIA APELADA

FABIÁN MAURICIO MORENO GONZÁLEZ fue condenado a la pena de 435 meses de prisión, como autor del delito de homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años; y se le negó la concesión de la suspensión de ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Luego de hacer un recuento de los elementos de prueba aducidos en

para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años; y se le negó la concesión de la suspensión de ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Luego de hacer un recuento de los elementos de prueba aducidos en el juicio oral, aseguró que la conducta realizada es típica, ya que fue desplegada con el ánimo de ocasionarle la muerte a JORGE STEVEE GARCÍA VARGAS y antijurídica por vulnerar el bien jurídico de la vida de aquel.

Lo anterior fue acreditado con l os testimonios de los policías, la médico que determinó la causa del fallecimiento, el dicho de la testigo presencial de los hechos y lo relatado por el hermano del hoy occiso ; a lo que agrega que, si bien los testigos no fueron exactos respecto a la persona que realizó un disparo al aire, dicha circunstancia no es de relevancia, pues en lo que es el señalamiento de quien disparó a la humanidad del hoy occiso no hay contradicción alguna.

Aseguró que el procesado obró de manera dolosa, es decir, realizó la conducta con conciencia y voluntad, además actuó en compañía de otra persona, con quie n recorrió previamente el sector donde se

15 Ibídem a folios 183.Rad. No. 110016000028201702426 P/ Fabián Mauricio Moreno González Homicidio agravado

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encontraba la víctima, para posteriormente proceder a increparlo mientras sostenía un arma de fuego que accionó contra su humanidad, con la inequívoca intención de generarle su muerte.

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encontraba la víctima, para posteriormente proceder a increparlo mientras sostenía un arma de fuego que accionó contra su humanidad, con la inequívoca intención de generarle su muerte.

Se pudo establecer que los d isparos fueron realizados a corta distancia, lo que corrobora la tipicidad tanto objetiva como subjetiva de la conducta de homicidio y evidencia la responsabilidad del acusado.

Recordó que, existió un señalamiento inequívoco por parte de l as victima indir ectas, en el sentido de ubicar al responsable de los hechos, en tiempo, modo y lugar al momento de la comisión del ilícito.

Luego explicó de qué manera la víctima fue puesta en estado de indefensión, pues al momento en que intentó escapar de su agresor este le propinó un disparo en la espalda que la tumbó al suelo y le fue imposible defenderse, y aprovechándose de su estado de inferioridad procede a “rematarla” en el piso y asegurar la comisión de la conducta de homicidio.

Respecto del porte ilegal de arm as, señaló que el deceso se produjo con proyectiles disparados por arma de fuego y pese a que el procesado sabía que no contaba con el perm iso para portar dicho elemento continuó con su proceder; en consecuencia, se configuró el dolo en lo concerniente a este delito.

Por lo anterior, consideró demostrada, más allá de toda duda, la materialidad de los ilícitos objeto de acusación y la responsabilidad penal del aquí investigado.

Inconforme con la decisión, la defensa técnica interpuso recurso de apelación contra la misma.

materialidad de los ilícitos objeto de acusación y la responsabilidad penal del aquí investigado.

Inconforme con la decisión, la defensa técnica interpuso recurso de apelación contra la misma.

5.- DEL RECURSO DE APELACIÓNRad. No. 110016000028201702426

P/ Fabián Mauricio Moreno González Homicidio agravado

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5.1.- Mediante escrito radicado el 22 de abril de 2019 16, la defensa de FABIAN MAURICIO MOREN O sustentó el recurso de alzada dirigido a lograr la revocatoria del fallo en cuestión, para que en su lugar se dicte sentencia absolutoria, con fundamento en los siguientes puntos de disenso:

Como primer argumento señaló que , si bien se demostró la materialidad de la conducta, esto es que la víctima fue ultimada de manera violenta a causa de unos disparos producidos po r arma de fuego, no se pudo establecer la responsabilidad del procesado frente a los hechos investigados.

Cuestiona el testimonio de AL EJANDRA RODRÍGUEZ R ÍOS en lo que tiene que ver con un disparo hecho al aire, pues en un principio manifestó que la persona que disparo fue el acusado y posteriormente dijo que fue un tercero que se encontraba con aquel.

Además, critica que el testigo CRISTIAN ALEXANDER GARCÍA VARGAS haya manifestado haber visto al acusado hacer un disparo al aire, si previamente relató que había salido a ver lo que estaba pasando cuando los disparos cesaron; además, no pudo observar con claridad quien fue la persona que disparó en contra de su hermano –el occiso-,

previamente relató que había salido a ver lo que estaba pasando cuando los disparos cesaron; además, no pudo observar con claridad quien fue la persona que disparó en contra de su hermano –el occiso-, pues llegó al lugar de los hechos cuando ya se había cometido el ilícito.

Considera que debe restársele credibilidad a dicha versión por el sentimiento de animadversión o enemistad del citado para con el vinculado al proceso, a quien señaló de ser el responsable por el homicidio del hijo menor de su prohijado, situación que consi dera refuerza su ánimo de retaliación y venganza.

Frente a la valoración de los testimonios de descargo, sostiene que no se tuvo en cuenta que estos testigos indicaron las condiciones de

16 A folio 209 del cuaderno original No. 2.Rad. No. 110016000028201702426 P/ Fabián Mauricio Moreno González Homicidio agravado

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tiempo, mod o y lu gar, en las cuales se encontraba el procesado al momento de la ocurrencia de los hechos.

Como consideración final, alega la inexistencia del estado de indefensión en que fue puesta la víctima , contrario a esto, sostiene que se allegó prueba de toxicología que demostró que el occiso no se encontraba en est ado de alicoramiento o bajo el efecto de alguna sustancia psicoactiva.

Como petición subsidiaria solicita que , en caso de no absolverse al acusado por los cargos anteriormente anotados, se le condene por el delito de homicidio simple y se absuelva del del ito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o

acusado por los cargos anteriormente anotados, se le condene por el delito de homicidio simple y se absuelva del del ito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, toda vez que este hecho no fue objeto de estipulación probatoria.

6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2 004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa.

En razón a que el recurso de apelación se centró en cuestionar la responsabilidad penal del acusado frente a los delitos investigados, la Sala deberá valora r el acervo probatorio recaudado con el propósito de establecer su real participación en el homicidio de JORGE STEVEE GARCÍA VARGAS; para el efecto (i) señalará los artículos de la norma penal que regulan la conducta punible juzgada y sus aspectos temporo-modales; para , luego (ii) determinar, con base en lo probado, cuál es la situación real de lo acontecido en este proceso.

6.1.- De acuerdo con el esquem a formulado, se hace referencia a las figuras penales aplicable al caso.Rad. No. 110016000028201702426 P/ Fabián Mauricio Moreno González Homicidio agravado

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6.1.1.- De conformidad con el artículo 103 de la Ley 599 de 2000, el que matare a otro incurrirá en el delito de homicidio, siempre que su conducta sea típica, antijurídica y culpable (artículo 9° C.P.),

que matare a otro incurrirá en el delito de homicidio, siempre que su conducta sea típica, antijurídica y culpable (artículo 9° C.P.), precisando que la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado. A simismo, el numeral 7° del artículo 104 ejusdem, establece que la pena dispuesta para el ilícito en cuestión, será la allí descrita cuando se cometiere “ colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de e sta situación”.

6.1.2.- Por otra parte, el artículo 366 del Código Penal, conforme su última reforma, tipifica el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos frente a quien “ sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, repare, almacene, conserve, adquiera, suministre, porte o tenga en un lugar armas o sus partes esenciales, accesorios esenciales, municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos ”; ilícito cuya pena se duplica cuando se obre en coparticipación criminal (artículo 365-5).

6.1.3.- Ahora, el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, dispone que “para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio ”, regulación que se debe interpretar en consonancia con el artículo 380 de la misma normativa, en cuanto señala que “Los medios de prueba, los elementos mate riales probatorios y

debatidas en el juicio ”, regulación que se debe interpretar en consonancia con el artículo 380 de la misma normativa, en cuanto señala que “Los medios de prueba, los elementos mate riales probatorios y la evidencia física, se apreciarán en conjunto” . Sobre el punto, la jurisprudencia penal ha precisado lo siguiente:

“La etapa de la valoración, finalmente, la realiza el sentenciador una vez que las partes han presentado sus argument os y su personal apreciación en cuanto al mérito que se le debe otorgar al acopio probatorio, obviamente desde la perspectiva de la teoría del caso.

Dicho de otra manera, en esta etapa el juzgador procede a realizar la correspondiente reconstrucción fáctica (juicio de hecho) y jurídica (juicio de derecho), en cuanto a la comisión de la conducta punible y la participación y responsabilidad penal del acusado, lo cual deberá concluir sobre el grado de conocimiento "más allá de toda duda" y con base en los pr ecisos criteriosRad. No. 110016000028201702426 P/ Fabián Mauricio Moreno González Homicidio agravado

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de valoración señalados en el respectivo capítulo de la citada Ley 906 de 2004”17.

6.2.- Establecido lo anterior, la Sala entrará a valorar los elementos de prueba que reposan en el proceso para establecer la real ocurrencia del ilícito y la responsabilidad de l acusado en el mismo, atendiendo los alegatos expuestos por la recurrente.

6.2.1.- Sobre la materialidad del homicidio.

Examinado el caso en concreto, como primer punto se deberá determinar la existencia de elementos materiales prob atorios

atendiendo los alegatos expuestos por la recurrente.

6.2.1.- Sobre la materialidad del homicidio.

Examinado el caso en concreto, como primer punto se deberá determinar la existencia de elementos materiales prob atorios suficientes que acrediten, más allá de t oda duda, la materialidad y la tipicidad de los ilícitos objeto de la acusación y de condena.

Este hecho se encuentra acreditado mediante el informe pericial de necropsia suscrito por la médico forense NIN FA FERNANDÉZ JOAQUI, en cuyos hallazgos principales se narra la existencia de una herida por proyectil de arma de fuego , y la muerte se explica por compromiso cráneo-encefálico severo con trauma penetrante de tórax:

“PRINCIPALES HALLAZGOS DE NECROPSIA:

1. Lesiones por proyectil de arma de fuego de carga única y baja velocidad

en cara y cabeza: a. Laceración encefálica severa. b. Hemorragia subaracnoidea extensa difusa. c. Fracturas conminutas de huesos de la base del cráneo en el lado derecho, porción petrosa del hueso temporal derecho. d. Avulsión de estructuras del oído interno derecho.

2. Lesiones por proyectil de arma de fuego de carga única y baja velocidad

en tórax: a. Contusión pulmonar en el lóbulo inferior derecho. b. Hemotórax residual derecho a 1000 CC aproximadamente. c. Fracturas de 10° y 11° arcos costales derechos en cara posterior. d. Hematomas subpleurales en la cara posterior del hemitórax derecho. e. Trauma tejidos blandos paravertebrales interescapular derecho y dorsal

c. Fracturas de 10° y 11° arcos costales derechos en cara posterior. d. Hematomas subpleurales en la cara posterior del hemitórax derecho. e. Trauma tejidos blandos paravertebrales interescapular derecho y dorsal izquierdo.

3. Sin signos de intervención médica.

4. Sin signos de enfermedad natural.

La muerte se explica por compromiso cráneo -encefálico severo y trauma penetrante de tórax, fallece debido a la severidad de la contusión y laceración cerebral hemorrágica secundaria y trauma cráneo-encefálico por herida por proyectil de arma de fuego de carga sencilla y baja velocidad18”.

17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. 17 de septiembre de 2008. Rad. 30214. 18 A folio 95 cuaderno original.Rad. No. 110016000028201702426 P/ Fabián Mauricio Moreno González Homicidio agravado

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De igual manera, la anterior conclusión se soporta con el testimonio del policía ALEXANDER CÁRDENAS MORALES19, quien fijó fotográficamente el cuerpo sin vida del señor JORGE STEVEE VARGAS y, además, con el informe de toxicología realizado por el profesional en química forense DARINSON BEJARANO SANCHEZ 20, a través de l cual se determinó que no había n rastros de alcohol ni sustancias psicoactivas en el cuer po del occiso ; motivo por el que s e pudo establecer que la causa de muerte fue ocasionada de forma violenta por proyectil de arma de fuego.

Por consiguiente, atendiendo los elementos de prueba antes referidos,

psicoactivas en el cuer po del occiso ; motivo por el que s e pudo establecer que la causa de muerte fue ocasionada de forma violenta por proyectil de arma de fuego.

Por consiguiente, atendiendo los elementos de prueba antes referidos, es preciso concluir que está demostrada, más allá de toda duda, la ocurrencia del homicidio en la persona de JORGE STEVEE GARCÍA

VARGAS.

En cuanto a la causal de agravación endilgada por el ente acusador, cabe precisar que la norma establece cuatro situaciones diferentes a saber: i) poner a la víctima en situación de indefensión ii) ponerla en situación de inferioridad, iii) la víctima se encontraba en situación de indefensión, la cual fu e aprovechada por el agente activo, o iv) el procesado se aprovechó de la situación de inferioridad en que se encontraba la víctima.

Para establecer si en el presente asunto se encuentra demostrada la causal objeto de análisis, resulta necesario traer a colación el testimonio de la testigo presencial A LEJANDRA ELISA RODRÍGUEZ , quien en audiencia pública afirmó lo siguiente:

“Fiscal: ¿Qué pasó en ese momento? Testigo: De un momento a otro llegan dos ciclas, una se detiene y queda a la espalda de mi esposo y la otra queda al frente; la persona que se baja de la cicla le dice a mí esposo: así lo quería encontrar hijo de perra, hijo de puta le dice, entonces lo que él hace es voltearse y como que se queda mirándolo y me empuja y me dice: por favor llámeme a mi hermano, necesito a mi hermano, yo comienzo a gritar a mi

encontrar hijo de perra, hijo de puta le dice, entonces lo que él hace es voltearse y como que se queda mirándolo y me empuja y me dice: por favor llámeme a mi hermano, necesito a mi hermano, yo comienzo a gritar a mi cuñado (…) grito Cristian y entonces el ahí es cuando hace la acción de salir a correr y suena el primer disparo (…) el primer disparo lo impacta en la espalda y lo que hace mi esposo es caer, y al caer él, yo empiezo a gritar como loca y en ese momento se asoma la mujer de mi cuñado por la

19 A folio 82 al 79. 20 A folio 89 al 88.Rad. No. 110016000028201702426 P/ Fabián Mauricio Moreno González Homicidio agravado

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ventana y me dice : ¿qué pasó? Y yo empiezo a gritar como loca, yo estaba en shock… él se acerca y se pone de frente a él y le hace los dos disparos en la cabeza nuevamente y la otra persona que venía con él hace el disparo al aire”.21

Del anterior relato es evidente que no se presentó el estado de indefensión de la víctima ni el aprovechamiento del procesado alegado por la fiscalía, por cuanto lo que se advierte es que el hoy occiso pudo percatarse de la presencia de los dos victima rios con antelación al ataque, y precisame nte en el desespero de salvaguardar su vida, emprendió la huida antes que finalmente fuera impactado por el primer proyectil, al que le siguieron dos disparos más en la cabeza luego de que cayera al piso.

Por manera tal que , al no haberse demostrado que la víctima se

emprendió la huida antes que finalmente fuera impactado por el primer proyectil, al que le siguieron dos disparos más en la cabeza luego de que cayera al piso.

Por manera tal que , al no haberse demostrado que la víctima se encontraba en un estado de indefensión, esto es, en imposibilidad de ampararse, protegerse o librarse de la agresión, en criterio de la Sala, no se encuentra demostrada la causal de agravación contenida en el numeral 7° del artículo 104 del C ódigo Penal , y en consecuencia, dicho agravante no será reconocido en la decisión que aquí se emite.

6.2.2.- De la responsabilidad.

De lo expuesto por la testigo de cargo, esposa del hoy occiso, que es la única que presenció el momento exacto en el qu e se atentó contra la vida de su esposo 22, se deben analizar los diferentes aspectos que sirven para establ ecer lo referente a la responsabilidad o no del procesado en esos hechos.

La referida testigo dijo en la audiencia de juicio oral:

“Él venía vestido con una camisa roja manga corta, un pantalón oscuro, una cachucha azul. Fiscal: ¿Él quien? Testigo: FABIÁN MAURICIO MORENO .

Fiscal: ¿ Él se encuentra aquí? Testigo: Si señora. Fiscal: ¿Dónde está?

Testigo: Sentado en la parte izquierda (...) ¿Por qué tiene esa certeza para afirmarlo a la señora juez bajo la gravedad del prestado juramento? Testigo: Porqué es conocido en el barrio, vive a dos cuadras de donde nosotros vivimos, frecuentaba y pasaba por donde vivía yo con mi espos o. Fiscal:

afirmarlo a la señora juez bajo la gravedad del prestado juramento? Testigo: Porqué es conocido en el barrio, vive a dos cuadras de donde nosotros vivimos, frecuentaba y pasaba por donde vivía yo con mi espos o. Fiscal:

21 Audiencia de juicio oral del 5 de abril de 2018. Record 10:45 min. 22 Ibídem. record 10:38Rad. No. 110016000028201702426 P/ Fabián Mauricio Moreno González Homicidio agravado

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¿Tiene usted alguna duda frente a esa persona que responde al nombre de

FABIÁN MAURICIO MORENO GONZÁLEZ? Testigo: No.”23

En lo ateniente a la responsabilidad del procesado, la testigo pudo observar el lugar, tiempo y el modo en que ocurrió el homicidio de su esposo; además, no solo pudo identificar al individuo físicamente, sino, también mediante reconocimiento fotográfico 24 y, además, en la vista pública señaló sin dubitación alguna como al responsable de la conducta ilícita a FABIAN MAURICIO MORENO GONZALEZ25.

Pasa la Sala a responder el cuestionamiento probatorio que realiza la defensora frente al testimonio analizado : señala que la testigo traída a juicio indicó que sonó un cuarto disparo que fue realizado por otra persona que se encontraba en el lugar de los hechos ; sin embrago, sostiene que se contradijo , porque posteriormente afirmó que ese disparo fue realizado por el acusado.

Verificado este relato se encuentra que la testigo no afirmó lo dicho por la defensora. Lo que realmente dice, es que la otra persona que venía con el encartado fue quien disparó al aire, precisando que este

disparo fue realizado por el acusado.

Verificado este relato se encuentra que la testigo no afirmó lo dicho por la defensora. Lo que realmente dice, es que la otra persona que venía con el encartado fue quien disparó al aire, precisando que este disparo fue realizado después de los otros tres que im pactaron el cuerpo de su esposo; afirmación que no fue controvertida durante el debate público y frente a la cual la deponente no hizo nin guna otra aclaración26.

Las críticas de la recurrente al respecto no tienen soporte probatorio alguno, y se fincan en tergiversar las circunstancias e n que se presentaron los hechos; tal situación hace que sea u n acto de deslealtad procesal por parte de la defensora al afirmar en la apelación lo que no dijo el testigo en juicio; de tal forma que, en vez de ejercer la defensa, como lo establece la ley, lo que hace es generar confusión y pretender con engaños una providencia en favor de sus intereses.

23 Audiencia pública de juicio oral. 5 de abril de 2018. Récord. 10:44:09 y ss. 24 A folio 73 al 70. 25 Ibídem. Record 10:47:17 min. 26 Ibídem. Record 10:43:47 min.Rad. No. 110016000028201702426 P/ Fabián Mauricio Moreno González Homicidio agravado

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No ha y confusión alguna frente a la responsabilidad de quien acometió la conducta ilícita, materializada en la agresión al hoy occiso, pues es claro que la testigo señaló al procesado como la persona que disparó a su compañero sentimental, estando en el

No ha y confusión alguna frente a la responsabilidad de quien acometió la conducta ilícita, materializada en la agresión al hoy occiso, pues es claro que la testigo señaló al procesado como la persona que disparó a su compañero sentimental, estando en el momento de los hechos junto a él.

6.2.2.1.- Otras pruebas practicadas en el juicio.

6.2.2.1.1.- Otro de los testigos te nidos en cuenta en la sentencia de primera instancia es el señor CRISTIAN ALEXANDER GARCÍA VARGAS, hermano del occi so, quien expuso que se enc ontraba en su domicilio cuando escuchó el primer disparo y los gritos de su cuñada llamándolo, y que en el momento en que abre la puerta para salir, escucha otros dos disparos seguidos27; cuando sale ve el cuerpo de su hermano tirado en el suelo , y, junto a este se encontraba FABÍAN MAURICIO MORENO GONZÁLEZ sosteniendo un arma de fuego.

Sin embargo, hay otro aspecto en controversia, se circunscribe a señalar que no es cierto lo que dice este testigo, porque estando en su casa al momento de los hechos no vio disparar al acusado en contra de su hermano , por consiguiente, las afirmaciones que hace frente a la responsabilidad de su prohijado son imaginarias ; además, que en el lugar de los hechos pudo observar