TSDJ BOG SP - 110016000028201703102 01-(17-01-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES

Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000028201703102 01

Procesado: D.R..L.L Delito: Homicidio culposo agravado

Procedencia: Juzgado 3º Penal del Circuito de Conocimiento

Motivo: Decisión: Auto niega exclusión de prueba

Confirma

Aprobado mediante acta Nº 01 de 2020

Bogotá D.C., diecisiete (17) de enero de dos mil veinte (2020)

1. MOTIVO DE LA DECISIÓN

Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra el auto del 03 de diciembre de 2019, mediante el cual el Juzgado 3º Penal del Circuito de Adolescentes con Función de Conocimiento de Bogotá negó la exclusión de una prueba en la audiencia preparatoria , dentro del proceso seguido contra D.R.L.L por el delito de homicidio culposo.

2. SITUACIÓN FÁCTICA

Según el escrito de acusación, “el día 07 de noviembre de 2017, aproximadamente a las 04:00 horas, miembros adscritos a la policía acuden a un caso de accidente de tránsito acaecido a la altura de la calle 42 sur carrera 91, barrio Dindalito, localidad de Kennedy de esta capital, donde se presentó una colisión entre el vehículo de servicio público, marca Chevrolet, tipo buseta, modelo 2000, de placas XHB 561, el cual en un principio se

carrera 91, barrio Dindalito, localidad de Kennedy de esta capital, donde se presentó una colisión entre el vehículo de servicio público, marca Chevrolet, tipo buseta, modelo 2000, de placas XHB 561, el cual en un principio se afirmó era conducido por el ciudadano ISRAEL GIOVANNY LÓPEZ MEDINA , habiéndose establecido en el decurso de la investigación que la persona que realmente conducía era el adolescente [D.R.L.L] de 17 años de edad, aRadicado: 110016000028201703102 01

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quien no se le había expedido la respectiva licencia de conducción; y el automóvil de placas BDH 044, modelo 1995, línea Sprint, conducido por el señor MISAEL BUITRAGO VELANDIA, quien a raíz del impacto presentó politraumatismo contundente ocasionándole trauma cráneo encefálico, trauma cerrado de tórax, trauma cerrado de abdomen y trauma extremidad inferior derecha, lesiones que comportaron la entidad suficiente para causar su deceso. Igualmente en el accidente resultó lesionada la propietaria de la buseta MARÍA NUBIA LÓPEZ, quien manifestó que desistía de toda acción penal.”1

3. ACTUACIÓN PROCESAL

3.1 El 13 de diciembre de 2018, en audiencia preliminar llevada a cabo ante el Juzgado 2º Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Bogotá2, la Fiscalía formuló imputación al joven D.R.L.L como autor del delito de homicidio culposo agravado, conforme

ante el Juzgado 2º Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Bogotá2, la Fiscalía formuló imputación al joven D.R.L.L como autor del delito de homicidio culposo agravado, conforme a los artículos 109 y 110 numeral 3 º, cargo no aceptado por el imputado.

3.2 El 17 de enero de 2019 la Fiscalía radicó escrito de acusación3, cuya formulación efectuó el 20 de mayo siguiente ante el Juzgado 3º Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Bogotá, conforme a la misma calificación jurídica antes descrita4.

3.3 La audiencia preparatoria la llevó a cabo el 3 de diciembre de 2019, día en el que las partes presentaron sus solicitudes probatorias, tras lo cual la defensa del procesado solicitó excluir por ilegales dos pruebas: el testimonio de María Nubia López (pedido por la Fiscalía) y el de Marco Alejandro Arenas Prada, Representante Legal de la compañía de seguros QBE (pedido por el apoderado de víctimas)5.

3.3.1 Como fundamento de su solicitud, esgrimió el defensor que no

1 Folio 51 2 Folio 45. 3 Folios 46 a 51. 4 Folio 114 5 Folios 48 a 53.Radicado: 110016000028201703102 01

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podía escuchársele en juicio a María Nubia L ópez al ser la progenitora del acusado, porque ello violaría la garantía constitucional de no

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podía escuchársele en juicio a María Nubia L ópez al ser la progenitora del acusado, porque ello violaría la garantía constitucional de no declarar contra los famil iares, de manera que calificó de ilegal esa prueba pedida por el ente acusador . Respecto del testimonio del representante legal de QBE, afirmó que con éste se pretende introducir un documento emanado del propio acusado para inculparlo, lo que viola el dere cho de no autoincriminación, de allí que también considerara esa prueba como ilegal.6

3.3.2 Al ocuparse de la solicitud de exclusión 7 la juez señaló que el testimonio de María Nubia López sería inconstitucional si se le indaga sobre aspectos que comprometan la responsabilidad del joven, pero no si solo versa acerca de las circunstancias en que ocurrió el accidente, las cuales le constan porque presenció los hechos. Además, advirtió que se le pondría de presente al momento de deponer el contenido del artículo 33 constitucional. Por esas razones no lo excluyó.

Frente al testimonio del representante leg al de la mencionada aseguradora – Marco Alejandro Arenas Prada - con el que se introduciría una póliza de seguro, señaló que no es pertinente porque lo que se debatirá en el juicio son los hechos y la responsabilidad del acusado, mientras que será en el incidente de reparación o en el proceso civil donde se torne relevante aquel documento. Entonces se deduce que no accedió a su decreto.

A continuación, la juez decretó todas las pruebas pedidas por la Fiscalía

mientras que será en el incidente de reparación o en el proceso civil donde se torne relevante aquel documento. Entonces se deduce que no accedió a su decreto.

A continuación, la juez decretó todas las pruebas pedidas por la Fiscalía y la defensa. P ero en relación con el testimonio de María Nubia López precisó que no se le podría interrogar sobre aspectos que desfavorezcan al joven procesado, salvo que ella renuncie a su derecho a no declarar contra un familiar; no obstante , aquella podrá ser interrogada sobre otros tópicos, pues presenció el accidente.

3.3.3 Contra la determinación adoptada por el estrado frente a la no

6 Record 00:49:01 y ss. Audiencia del 3 de diciembre de 2019. 7 Record 00:50:43 y ss. ibídemRadicado: 110016000028201703102 01

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exclusión probatoria solicitada, la defensa interpuso los recursos de reposición y apelación8.

A través de los mismos pidi ó aclarar la situación frente al testimonio del representante legal de la aseguradora QBE (Marco Alejandro Arenas Prada), pues la juez dio a entender que no lo decretaría, pero finalmente adujo que admitiría todos los medios probatorios solicitados por las partes. De otro lado, solicitó revocar la decisión confutada y excluir el testimonio de María Nubia López.

3.3.5 Al desatar el r ecurso de reposición 9, la juez aclaró que la declaración del representante legal de la aseguradora , pedida por el

testimonio de María Nubia López.

3.3.5 Al desatar el r ecurso de reposición 9, la juez aclaró que la declaración del representante legal de la aseguradora , pedida por el apoderado de víctima, es impertinente e inconducente porque lo que se está debatiendo es la ocurrencia de un hecho y la responsabilidad del procesado en el mismo, aspectos sobre los cuales a aquel nada le consta. Así mismo, reiteró que el asunto de la póliza es algo propio del incidente de reparación integral o de la jurisdicción civil.

En cuanto a la señora María Nubia López precisó que no pod rá ser interrogada en lo que afecte a su hijo; no obstante, su testimonio no puede ser desechado porque iba en uno de los vehículos siniestrados, luego puede deponer sobre aspectos generales en aras de esclarecer la verdad.

Por esas razones no repuso su d ecisión y concedió el recurso de apelación, asunto que pasa a resolver esta Sala.

4. DE LA APELACIÓN

4.1 En relación con el testimonio de María Nubia López, la defensa se apartó de las consideraciones de la juez, puesto que en su criterio la garantía del artículo 33 CN es absoluta y no se puede “sentar a los familiares” a declarar en contra del procesado, porque cualquier detalle

8 Record 00:54:56 y ss. ibídem 9 Record 00:59:18 y ss. ibídemRadicado: 110016000028201703102 01

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podría comprometer la responsabilidad y de esa manera se soslayaría

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podría comprometer la responsabilidad y de esa manera se soslayaría la garantía fundamental consagrada en aquella disposición superior. En consecuencia, solicitó revocar la decisión y excluir ese testimonio10.

4.2 Como no recurrente, la Fiscalía solicitó que el testimonio de María Nubia López quede condicionado a que solo se le pregunte acerca de los hechos pero no sobre la responsabilidad de su hijo11.

En la misma condición, el apoderado de la víctima consideró que la garantía del artículo 33 CN no es absoluta, pues por más que sea un familiar ello no obsta para que no pueda hacer declaraciones de carácter general; entonces solicitó mantener la decisión adoptada12.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1 La Sala de Asuntos Penales para Adolescentes es competente para conocer y decidir el recurso de apelación en virtud de los artículos 341, 176 inciso final, 178 de la Ley 906 de 2004 y 168 de la Ley 1098 de

2006. Por consiguiente, pasará a re solver el asun to planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

5.2 Teniendo en cuenta que al resolver el recurso de reposición una de las inconformidades planteadas por el defensor (esto es, lo relacionado con la exclusión del testimonio del representante legal de la compañía de seguros QBE pedido por el apoderado de víctimas) fue aclarada, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si el testimonio de María Nubia López debe ser excluido por ilegal al ser la progenitora del

de seguros QBE pedido por el apoderado de víctimas) fue aclarada, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si el testimonio de María Nubia López debe ser excluido por ilegal al ser la progenitora del acusado.

Fundamentos para resolver

10 Record 00:55:11 y ss. ibídem 11 Record 00:57:15 y ss. ibídem 12 Record 00:58:25 y ss. ibídemRadicado: 110016000028201703102 01

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5.3 Sobre la exclusión probatoria por ilicitud e ilegalidad

5.3.1 De manera genérica, el inciso final del artículo 29 de la C.N. establece que “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

Específicamente, en lo que a la prueba ilícita se refiere, el artículo 23 de la Ley 906 de 2004 regula la cláusula de exclusión al disponer que toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.

Por su parte, el artículo 360 ídem señala que el juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales , incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en esa ley.

Pese a que la exclusión opera tanto para la prueba ilícita como la ilegal, media distinción entre ambas por lo que genera consecuencias jurídicas distintas para una y la otra.

formales previstos en esa ley.

Pese a que la exclusión opera tanto para la prueba ilícita como la ilegal, media distinción entre ambas por lo que genera consecuencias jurídicas distintas para una y la otra.

Así, prueba ilícita es la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima, y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos cueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida 13. Por tanto, dada su naturaleza, ha dicho la jurisprudencia que dicha prueba “debe ser excluida del conjunto de medios de convicción obrantes en el proceso, sin que puedan exponerse argumentos de razón práctica, de justicia material, de gravedad de los hechos o de prevalencia de intereses sociales para descartar su evidente ilegitimidad” 14.

13 CSJ AP, 14 sep. 2009, rad. 31.500. 14 CSJ SP, 9 ago. 2017, rad. 48.431.Radicado: 110016000028201703102 01

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La prueba ilegal o irregular es aquella en cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtención y práctica de la misma, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley para su producción15. Sin embargo,

formalidades legalmente establecidas para la obtención y práctica de la misma, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley para su producción15. Sin embargo, en ese evento, corresponde al funcionario realizar un juicio de ponderación, en orden a establecer si el requisito pretermitido es fundamental en cuanto comprometa el derecho al debido proceso, en el entendido de que la simple omisión de formalidades y previsiones legislativas no conduce a su exclusión16.

Es decir, contrario a la prueba ilícita, en la prueba ilegal la omisión de alguna formalidad insustancial por sí sola no autoriza su exclusión.

5.3.2 De otro lado, en cuanto al momento procesal para pedir la exclusión de la evidencia, específicamente por ilegal, el ordenamiento jurídico dispuso que este tipo de solicitudes deben hacerse en audiencia preliminar, ante el juez con función de control de garantías (arts. 232 y 238 Ley 906 de 2004), cuando las actividades ejercidas para su obtención merezcan control de parte de dicho funcionario. O durante la audiencia preparatoria, como lo indica expresamente el artículo 359 ídem.

Lo anterior, claramente orientado a que el juicio se reduzca a debates atinentes a la responsabilidad penal o inocencia del procesado , sin perjuicio de que ese escenario, excepcionalmente, deba resolverse sobre la exclusión cuando se trate de graves afectaciones de derechos fundamentales (prueba ilícita), tal y como lo resaltó la Sala de Casación Penal en providencia SP, 7 mar. 2018, rad. 57.882 y la Corte Constitucional en sentencia C-591 de 2005.

El caso concreto

Penal en providencia SP, 7 mar. 2018, rad. 57.882 y la Corte Constitucional en sentencia C-591 de 2005.

El caso concreto

15 CSJ AP, 14 sep. 2009, rad. 31.500. 16 CSJ SP, 9 ago. 2017, rad. 48.431.Radicado: 110016000028201703102 01

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5.4 Descendiendo al caso que nos ocupa, la Sala considera que la circunstancia puesta de presente por el defensor no conlleva a la exclusión por ilegal del testimonio de la señora María Nubia López , como pasa a exponerse.

5.4.1 En primer término ha de precisarse el contenido del artículo 33 constitucional cuyo precepto constituye el sustento de la solicitud de exclusión planteada por la defensa:

ARTICULO 33. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

Frente a esa disposición, la Corte Constitucional en sentencia C-848 de 2014 señaló que de ella emanan dos tipos de garantías: de un lado la de no autoincriminación y de otro la no incriminación de familiares cercanos. Así mismo, resaltó allí a la primera como un componente importante del derecho a la defensa, mientras que a la segunda la destacó como una forma de proteger los lazos familiares.

La importancia de la diferenciación hecha por la Corte Constitucional

importante del derecho a la defensa, mientras que a la segunda la destacó como una forma de proteger los lazos familiares.

La importancia de la diferenciación hecha por la Corte Constitucional fue explicada así por esa Corporación:

“(ii) la diferencia anterior se proyecta el derecho positivo, pues el texto constitucional, los instrumentos internacionales de derechos y el derecho comparado confieren una protección plena a la garantía de no autoincriminación por su vínculo inescindible con el derecho al debido proceso, mientras que la de no incriminación de los familiares cercanos no constituye un estándar mínimo obligatorio, y puede ser exce ptuado; (iii) el efecto jurídico de la referida salvaguardia es la prohibición de las declaraciones forzosas en contra de las personas que integran el núcleo familiar, más no la supresión del deber de declarar…” (C.C. Sentencia C-848 de 2014)

5.4.2 En el caso que nos ocupa el fundamento de la exclusión pretendida por la defensa es el vínculo de parentesco (1º de consanguinidad) entre la testigo María Nubia L ópez y el joven procesado, de manera que nos incumbe lo que atañe al derecho de no incriminación de los familiares próximos, garantía que consta de las siguientes características extractables de la jurisprudencia precitada:Radicado: 110016000028201703102 01

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(i) tiene por finalidad proteger las relaciones familiares; (ii) no es absoluta, puede exceptuarse y renun ciarse; (iii) es garantía para el

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(i) tiene por finalidad proteger las relaciones familiares; (ii) no es absoluta, puede exceptuarse y renun ciarse; (iii) es garantía para el testigo no para el procesado; (iv) no implica la desaparición del deber de declarar sino la prohibición de forzar la declaración.

Trasladados esos postulados al caso que concita la atención de la Sala, se advierte que el decreto del testimonio de María Nubia López no reviste ilegalidad alguna y por tanto no debe ser excluido, pues del contenido del artículo 33 constitucional no emana la proscripción de decretar o utilizar el testimonio de un familiar cercano como medio de prueba contra el acusado; simplemente surge el otorgamiento de una especial prerrogativa o inmunidad al testigo que está en esas circunstancias, la que consiste en relevarlo, si es su deseo, del deber general de deponer en el juicio, ello en franco reconocimiento a los valores que entrañan y alimentan la existencia de un vínculo familiar próximo: lealtad, solidaridad, confianza… etc.

Entonces, la norma aludida por el defensor simplemente confiere una facultad al testigo que tiene la condición de f amiliar cercano del procesado para sustraerse del deber genérico que se des prende del artículo 383 del CPP, luego es evidente que tal calidad solo interesa al momento de la práctica de la prueba en juicio . Al punto interesa destacar el siguiente pronunciamiento de la Corte Constitucional , el cual se apoyó en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia:

momento de la práctica de la prueba en juicio . Al punto interesa destacar el siguiente pronunciamiento de la Corte Constitucional , el cual se apoyó en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia:

“La Jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido que la garantía constitucional consagrada en el artículo 3 3 Superior constituye una prebenda procesal del imputado que implica para quien va rendir el testimonio que el funcionario judicial haga la advertencia de la garantía instituida a favor del procesado pero sobre todo que no se obligue a declarar en consideración a los lazos familiares, actividades profesionales y al derecho de no autoincriminarse. el deber que imponen la Constitución y la Ley, que debe ser cumplido por el funcionario judicial al momento de recepcionar el testimonio es el de no obligar, const reñir, forzar, presionar u obligar al testigo a declarar en contra de las personas contenidas en el artículo 33 Superior. Por consiguiente, lo trascendente es que durante el acto judicial no sea transgredido el derecho fundamental, vale decir, que se respete la garantía.” (C.C. Sentencia T-117 de 2013)Radicado: 110016000028201703102 01

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Bajo ese entendido, surge claro que la vinculación familiar de un testigo con el acusado solo se torna relevante al momento de la práctica de la prueba, pues allí se activa su derecho a hacer uso de la garantía del artículo 33 de la Constitución . E s decir que no es un aspecto que

con el acusado solo se torna relevante al momento de la práctica de la prueba, pues allí se activa su derecho a hacer uso de la garantía del artículo 33 de la Constitución . E s decir que no es un aspecto que interese para el instante en el que dicho medio de convicción es decretado como prueba, pues los únicos tópicos que condicionan tal determinación son la pertinencia, utilidad, conducencia y admisibilidad (artículos 357 inciso 2º y 3º, 375 y 376 del CPP), ninguno de los cuales abarca eventualidades relacionadas con su práctica.

Por manera que, como la condición de la testigo María Nubia López no apareja la prohibición absolu ta de declarar, sino apenas una garantía para que al momento de recibírsele la atestación se abstenga de deponer sobre lo que considere perjudicial a su familiar , ninguna ilicitud hay en su decreto como prueba, debido a que lo único que tal calidad implica es la carga de respetar la prerrogativa aludida para la buena práctica del testimonio.

Así las cosas , los argumentos expuestos por el recurrente no tienen vocación de prosperar por lo que se impone confirmar en lo que fue motivo de apelación la decisión recurrida

5.4.3 Finalmente, considera necesario aclarar la Sala que el derecho consagrado en el artículo 33 CN involucra para el testigo vinculado familiarmente al procesado, la posibilidad de abstenerse de atestar sobre cualquier aspecto que considere incrimina a su allegado, toda vez que la norma no hace distinción temática alguna al respecto y en cambio consagra un derecho general a no declarar contra su pariente próximo o su cónyuge.

sobre cualquier aspecto que considere incrimina a su allegado, toda vez que la norma no hace distinción temática alguna al respecto y en cambio consagra un derecho general a no declarar contra su pariente próximo o su cónyuge.

Por esa razón, contrario a lo considerado por la juez y a lo solicitado por la Fiscalía, no es dable limitar desde ya las materias sobre las que podrá o no ser interrogada la señora María Nubia López, toda vez que ello implicaría interferir indebidamente en el ejercicio libre del derecho que le asiste , bien a renunciar a la prerrogativa del artículo 33 CN yRadicado: 110016000028201703102 01

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deponer contra los intereses de su hijo o a hacer uso de aquella y no declarar sobre ningún aspecto que afecte a su familiar incluso si es de aquellos que simplemente se refieren a las circunstancias modales o temporales del hecho investigado. De manera que , en respeto de la norma en comento se precisa que es a la testigo y no a la juez ni a las partes a quien corresponderá definir los alcances de su declaración.

En mérito de lo expuesto , la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior de Bogotá,

RESUELVE:

PRIMERO. – CONFIRMAR en lo que fue motivo de apelación la decisión recurrida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO.–ADVERTIR que contra este auto no procede ningún recurso.

TERCERO.– ENVIAR la actuación al juzgado de origen.

proveído.

SEGUNDO.–ADVERTIR que contra este auto no procede ningún recurso.

TERCERO.– ENVIAR la actuación al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAMIRO RIAÑO RIAÑO

Magistrado

JAIME HUMERTO ARAQUE GONZÁLEZ CARLOS ALEJO BARRERA ARIAS

Magistrado Magistrado