TSDJ BOG SP - 11001600002820180047201-(06-03-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Radicación: 11001600002820180047201

Procesado: FERNANDO RAFAEL BARRIOS MOSCOTE Delito: feminicidio agravado Asunto: apelación sentencia Aprobado: acta N° 024

Fecha: seis de marzo de dos mil diecinueve

I. ASUNTO POR RESOLVER

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de las víctimas contra la sentencia del 18 de diciembre de 2018, mediante la cual el Juzgado 27 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a FERNANDO RAFAEL BARRIOS MOSCOTE por el delito de feminicidio agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

II. HECHOS

Los hechos, según la acusación, se circunscriben a que el día 19 de febrero de 2018, entre las 8:00 y las 11:00 p.m., en la carrera 122 C Nº 128-28 de esta ciudad, en presencia de una menor de 2 años de edad, FERNANDO RAFAEL BARRIOS MOSCOTE, haciendo uso de un cuchillo, les ocasionó la muerte a YURI MARCELA ORDÓÑEZ --de 13 años de edad -- y YUDI LORENA ORDOÑEZ ESTUPIÑÁN, su entonces compañera sentimental, a quienes desde varios meses atrás venía agrediendo verbal y físicamente.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

LORENA ORDOÑEZ ESTUPIÑÁN, su entonces compañera sentimental, a quienes desde varios meses atrás venía agrediendo verbal y físicamente.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia preliminar presidida por el Juzgado 60 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, celebrada el día 20 de febrero de 2018, tras legalizarse la captura --efectuada en flagrancia--, la Fiscalía le formuló imputación a FERNANDO RAFAEL BARRIOS MOSCOTE por el delito de feminicidio acorde con los literales a) y e) del art. 104A del C.P.,Rad. 11001600002820180047201

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con la concurrencia de las circunstancias de agravación contempladas en los literales b), e ) y g) del art. 104B ídem, en concurso homogéneo y sucesivo, cargo al que el imputado no se allanó.

Seguidamente, a petición de la Fiscalía, el juzgado le impuso al procesado detención preventiva en establecimiento de reclusión.

El día 15 de junio de 2018, ante el Juzgado 27 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad, se realizó la audienc ia de formulación de acusación.

El día 13 de agosto de 2018, en desarr ollo de la segunda sesión de la audiencia preparatoria, FERNANDO RAFAEL BARRIOS MOSCOTE, de manera libre, consciente, vo luntaria, debidamente informado y asesorado por su defensora, aceptó su responsabilidad, a la vez que el juez le impartió aprobación al allanamiento a cargos. A continuación, les dio la palabra a

manera libre, consciente, vo luntaria, debidamente informado y asesorado por su defensora, aceptó su responsabilidad, a la vez que el juez le impartió aprobación al allanamiento a cargos. A continuación, les dio la palabra a las partes para los efectos de lo prescrito en el art. 447 de la Ley 906 de 2004, al término de cuyas intervenciones procedió a fijar fecha para dictar sentencia, a la cual le dio lectura el 18 de diciembre de 2018.

Contra esa decisión, la apoderada de las víctimas interpuso el recurso de apelación, motivo por el que arribó el proceso al Tribunal.

IV. DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

Por medio de la sentencia ya referida, el Juzgado 27 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad condenó a FERNANDO RAFAEL BARRIOS MOSCOTE a la pena principal de 525 meses de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y para el ejercicio de la patria potestad respecto a la menor ELBO1 por un término igual al de la pena privativa de la libertad, como autor responsable del delito de feminicidio agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

1 Se omite su nombre completo para preservar el derecho a la intimidad.Rad. 11001600002820180047201

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A la hora de hacer el juicio de responsabilidad, aludió, entre otros elementos probatorios, al informe de captura en flagrancia; a los informes de necropsia; a las múltiples entrevistas, y al mismo allanamiento a cargos.

Al momento de dosificar la pena, fijó los límites legales en 500 y 600 meses

elementos probatorios, al informe de captura en flagrancia; a los informes de necropsia; a las múltiples entrevistas, y al mismo allanamiento a cargos.

Al momento de dosificar la pena, fijó los límites legales en 500 y 600 meses de prisión. Seleccionado el prime r cuarto, comprendido entre 500 y 525 meses de prisión, tasó la pena en 500 meses de prisión.

A ese monto le sumó 25 meses por el concurso, por lo que en definitiva impuso una pena de 525 meses de prisión.

Por otro lado, le negó al acusado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Lo primero, debido a la cantidad pena impuesta. Lo segundo, por tratarse de un delito sancionado con una pena mínima legal superior a 8 años de prisión.

V. DE LA IMPUGNACIÓN

La apoderada de las víctimas, a la hora de sustentar el recurso de apelación, solicita que se aumente la pena principal a 60 años de prisión.

Al efecto, sostiene que el a quo no individualizó la pena por cada una de las conductas cometidas en concurso y que dicha omisión lo llevó a tomar como pena base la establecida para “el delito de menor sanción”, a saber, el tipificado en el art. 104 A del C.P., cuando lo correcto era partir de la pena má s grave, o sea, la contemplada en el art. 104 B ídem, lo que implicaba además, dice ella, tasarla dentro de los cuartos medios.

La representante del Ministerio Público, en cambio, en su condición de no recurrente, aboga por la confirmación de la providen cia impugnada, sobre

implicaba además, dice ella, tasarla dentro de los cuartos medios.

La representante del Ministerio Público, en cambio, en su condición de no recurrente, aboga por la confirmación de la providen cia impugnada, sobre la base de que la apelante interpretó erróneamente las normas que consagran los parámetros conforme a los cuales debe individualizarse la pena.Rad. 11001600002820180047201

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IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

De acuerdo con los artículos 60 y 61 del C.P., el proceso de dosificación punitiva comprende los siguientes pasos:

1. Fijación de los límites legales.

1. División del ámbito punitivo en cuartos y selección del respectivo segmento, conforme a las pautas indicadas en el artículo 61, inc. 2º, teniendo presente que, de acuerdo con la jurisprudencia2, no se pueden considerar circunstancias de mayor punibilidad que expresamente no se hayan imputado en la acusación.

1. Concreción de la pena con arreglo a los criterios señalados en el artículo 61, inc. 3º, que son: la mayor o menor gravedad de la conducta; el daño real o potencial creado; la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad; la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes; la necesidad de pena, y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.

1. Ajuste determinado por fenómenos postdelictuales.

En los casos de concurso, establece el artículo 31 ídem, la pena a imponer será la más grave, aumentada hasta en otro tanto, sin que pueda ser

1. Ajuste determinado por fenómenos postdelictuales.

En los casos de concurso, establece el artículo 31 ídem, la pena a imponer será la más grave, aumentada hasta en otro tanto, sin que pueda ser superior a la suma aritmética.

Cabe precisar que, por pena más grave, en este caso, necesariamente hay que entender la pena individualizada. De una parte, porque antes de tasar la pena por el concurso es indispensable concretarla respecto a todos y cada uno de los delitos, ya que de otr o modo no hay forma de determinar la suma aritmética, límite que en ningún caso se puede sobrepasar; de otra, porque, al menos en algunos eventos, no se sabe cuál es la pena más grave sino hasta después de haber realizado todo el procedimiento de

2 CSJ SP, 22 jun. 2006, rad. 24817.Rad. 11001600002820180047201

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dosificación, como quiera que la pena a imponer por un delito de mayor pena legal puede resultar inferior a la de un delito sancionado con menor pena legal y viceversa.

Así lo ha clarificado la jurisprudencia, en los siguientes términos:

Advierte por último la Sala, en consideración al equivocado entendimiento de las instancias sobre la forma de tasar la pena en el concurso de conductas punibles, que antes y ahora el delito que sirve de punto de partida para la graduación punitiva es el que en concreto amerite u na pena mayor, lo cual le implica al funcionario judicial dosificar la pena de cada uno para así poder elegir el más grave3.

Es más: posteriormente, la Corte Suprema de Justicia reiteró:

que en concreto amerite u na pena mayor, lo cual le implica al funcionario judicial dosificar la pena de cada uno para así poder elegir el más grave3.

Es más: posteriormente, la Corte Suprema de Justicia reiteró:

… la dosificación de la pena en el concurso de hechos punibles debe efectuarse a partir de la individualización de la que corresponda a cada uno de los delitos en concurso, con el fin de detectar cuál es la que resulta más grave (…)

es la pena individualizada de cada uno de los delitos en concurso la que conduce a determinar la base de la construcción de la pena total a imponer, sin importar para el caso las sanciones mínimas y máximas previstas en abstracto por los respectivos tipos penales4.

Bien se ve, entonces, que el juzgado tasó la pena conforme al procedimiento establecido en la ley, a la vez que, con fundamento en los respectivos criterios legales, la impuso en el mo nto equivalente al límite mínimo del primer cuarto, sin que tuviera la posibilidad de graduarla dentro de los cuartos medios y menos dentro del ú ltimo cuarto, habida cuenta de que no se imputó ninguna circunstancia genérica de mayor punibilidad.

Claro está, el juez no individualizó la pena delito por delito, como efectivamente, en principio, debía haberlo hecho . Sin embargo, en el

3 CSJ SP, 11 ago. 2005, rad. 20849. 4 CSJ SP, 6 jun. 2012, rad. 38353.Rad. 11001600002820180047201

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presente caso, a decir verdad, no era necesario, como quiera que los dos

4 CSJ SP, 6 jun. 2012, rad. 38353.Rad. 11001600002820180047201

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presente caso, a decir verdad, no era necesario, como quiera que los dos delitos de feminicidio se imputaron en la modalidad agravada, lo que significa que los límites legales punitivos para los dos punibles son idénticos, al tiempo que es evidente que para el a quo no había razón alguna para incrementar la pena por encima del extremo mínimo legal.

En esas condiciones, en últimas, era superfluo individualizar la pena por cada uno de los delitos en concurso, en la medida en que, insiste el Tribunal, la pena base, de todos modos, iba a ser la mínima legal.

En cuanto a la pena por el concurso de conductas punibles, cabe precisar que el actual Código Penal no fija los criterios con base en los cuales ha de dosificarse, como sí lo regulaba el anterior. No obstante, ante tal vacío, la jurisprudencia5 ha clarificado que el incremento punitivo en los casos de concurso depende, además de los factores cuantitativos previstos en el artículo 31 del Código Penal, del número de conductas concurrentes y de los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, que tienen que ver con la gravedad, así como las modalidades específicas de los delitos que concursan.

Ahora, atendiendo a tales criterios, el aumento de la pena base en 25 meses de prisión es un incremento que corresponde a un monto de pena enmarcado dentro de los parámetros legales, sin que la recurrente haya expuesto por qué el juez habría abusado de su discrecionalidad.

meses de prisión es un incremento que corresponde a un monto de pena enmarcado dentro de los parámetros legales, sin que la recurrente haya expuesto por qué el juez habría abusado de su discrecionalidad.

En consecuencia, la el Tribunal no encuentra razones válidas para aumentarle la pena al acusado.

En cambio, en lo que sí observa la Sala un yerro es en las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y para el ejercicio de la patria potestad, toda vez que, según el artículo 51 del C.P., en este caso, la primera no puede ser superior a 20 años, mientras que la

5 CSJ SP, 30 abr. 2014, rad. 41.350.Rad. 11001600002820180047201

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segunda no puede ser mayor a 15 años. Por lo tanto, a esas cantidades se limitarán dichas penas.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: reducir las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas a 20 años y la de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad a 15 años , a la s que queda condenado FERNANDO RAFAEL BARRIOS MOSCOTE por el delito de feminicidio agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

SEGUNDO: en lo demás, confirmar la sentencia apelada.

TERCERO: advertir que contra esta decisión procede el recurso de casación.

agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

SEGUNDO: en lo demás, confirmar la sentencia apelada.

TERCERO: advertir que contra esta decisión procede el recurso de casación.

CUARTO: devolver la actuación al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado

ÁLVARO VALDIVIESO REYES JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO

Magistrado Magistrado