TSDJ BOG SP - 110016000028201800638 01-(08-07-2019)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente : Juan Carlos Garrido Barrientos Referencia : 110016000028201800638 01 [1522]

Procedencia : Juzgado Veintiocho Penal de Circuito con

Función de Conocimiento de Bogotá Procesado : RUTH AIDÉ GONZÁLEZ PEÑA Delito : Homicidio agravado Motivo : Apelación auto negó pruebas Decisión : Confirma Aprobado : Acta número 077

Bogotá D. C., ocho (8) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Vistos

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto, por l a defensora de RUTH AIDÉ GONZÁLEZ PEÑA, contra la decisión sobre decreto de pruebas adoptada, por el Juzgado Veintiocho Penal de Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en sesión de audiencia preparatoria del 5 de marzo de 2019.

Antecedentes

Los hechos aparecen relacionados en el escrito de acusación 1 y, con base en ellos, el 5 de julio de 2018 , ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevaron a cabo diligencias de legalización de captura , de formulación de imputación y de imposición de medida de aseguramiento en contra de RUTH AIDÉ GONZÁLEZ PEÑA, a quien se atribuyó la comisión de homicidio agravado, según los artículos 103 y 104 – numeral 1.° - del Código Penal2, cargo que no aceptó 3. Radicado el escrito

se atribuyó la comisión de homicidio agravado, según los artículos 103 y 104 – numeral 1.° - del Código Penal2, cargo que no aceptó 3. Radicado el escrito de acusación , el 4 de septiembre de 201 84, correspondió al Juzgado

1 Folios 23 a 27 carpeta juzgamiento 2 Modificado por el artículo 26 de la Ley 1257 de 2008. 3 Folio 22 carpeta juzgamiento 4 Folios 23 a 27 carpeta juzgamientoRadicación: 110016000028201800638 01 [1522]

Procesado: RUTH AIDÉ GONZÁLEZ PEÑA Delito: Homicidio agravado Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 2 de 9 Veintiocho Penal del Circuito de esta capital que instaló la audiencia respectiva el 28 de septiemb re de 201 85. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 5 de marzo de este año 6 y, en ella, la defensa interpuso apelación contra el auto que decidió negativamente sobre el decreto de la prueba solicitada por ella7, con oposición del delegado fiscal8 y del representante de las víctimas9.

Providencia impugnada

En lo que interesa para e ste pronunciamiento, la señora juez de conocimiento, entre otras determinaciones, negó a la defensa el dictamen de psiquiatría forense que se practicaría a la procesada porque n o se enunció ni solicitó el testimonio de un perito para su incorporación.

Argumentos del recurrente

Indicó que , si bien no solicitó la declaración de un perito, sí pidió que su representada fuera enviada al Instituto Nacional de Medicina Legal y

enunció ni solicitó el testimonio de un perito para su incorporación.

Argumentos del recurrente

Indicó que , si bien no solicitó la declaración de un perito, sí pidió que su representada fuera enviada al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses para q ue se determinara su condición en el momento en que ocurrieron los hechos porque, en su criterio, aquélla no se encuentra dentro de sus facultades mentales. Deprecó se ampare el derecho a la defensa y explicó que no abordó con anterioridad el te ma porque só lo ha asistido dos veces. Reiteró la necesidad de que se autorice el dicho de un experto para que sustente el dictamen pericial.

Argumentos de los no recurrentes

El señor fiscal demandó que se confirmara la decisión debido a que no se utilizó el procedimiento adecuado para la solicitud probatoria porque

5 Folios 59 a 63 carpeta juzgamiento 6 Folios 94 a 100 carpeta juzgamiento 7 Sesión del 5 de marzo de 2019, record 46:21 y ss. 8 Sesión del 5 de marzo de 2019, record 49:39 y ss. 9 Sesión del 5 de marzo de 2019, record 52:11 y ss.Radicación: 110016000028201800638 01 [1522]

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Página 3 de 9 solamente se deprecó la remisión al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, sin indicación de qué clase de perito debía valorarla . El representante de víctimas coadyuvó la anterior petición.

Consideraciones

solamente se deprecó la remisión al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, sin indicación de qué clase de perito debía valorarla . El representante de víctimas coadyuvó la anterior petición.

Consideraciones

1.- De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 .º del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal , el Tribunal está facultado para conocer del recurso. Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación y de aquello que le resulte inescindiblemente vinculado 10, sin agravar la situación del opugnante único11, para concluir en la confirmación del proveído en estudio.

2.- Como lo ha sostenido la Corte Suprema de J usticia12, en la audiencia preparatoria se lleva a cabo un procedimiento de depuración probatoria , en el cual las partes dirigen sus solicitudes a la admisión de las evidencias que pretendan someter a contradicción en el juicio oral, es así como los roles d e quienes intervienen estarán plenamente definidos, la fiscalía pedirá, en principio, la práctica de las que estén dirigidas a sustentar la acusación y la necesidad de la pena y la defensa , también en principio, solicitará las que tengan la vocación de confutar las de su contrario , porque confirmen la inocencia o atenúen la situación del incriminado. Para que tales solicitudes prosperen deben versar sobre elementos de los que se pueda predicar su admisibilidad porque son conducentes, pertinentes, útiles y l egalmente obtenidos.

En desarrollo de lo acabado de mencionar, el artículo 375 del Código de Procedimiento Penal señala que, para predicar pertinencia, el elemento

admisibilidad porque son conducentes, pertinentes, útiles y l egalmente obtenidos.

En desarrollo de lo acabado de mencionar, el artículo 375 del Código de Procedimiento Penal señala que, para predicar pertinencia, el elemento material probatorio, la evidencia física o el medio de prueba deberán

10 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de l 25 de mayo de 2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 43837. 11 Artículo 20 Código de Procedimiento Penal 12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal Acta del 8 de octubre de

2015. M. P. Fernando Alberto Castro Caballero. Radicación 46109.Radicación: 110016000028201800638 01 [1522]

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Página 4 de 9 referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, a la identidad o responsabilidad penal del acusado, a hacer más o menos probable alguno de tales hechos o circunstancias o a la credibilidad de un testigo o de un perito. Adicionalmente, para su decreto, se requiere demostrar que no sean superfluos, inútiles o repetitivos porque aporten para la resolución del problema jurídico , sin reiterar innecesariamente el contenido de otros 13, como se precisó jurisprudencialmente14.

3.- Por otra parte, el artículo 415 de la mencionada obra establece, entre otras reglas, que, en ningún caso, el informe suscrito por un perito será

como se precisó jurisprudencialmente14.

3.- Por otra parte, el artículo 415 de la mencionada obra establece, entre otras reglas, que, en ningún caso, el informe suscrito por un perito será admisible como evidencia, si éste no declara oralmente en el juicio , con el fin de salvaguardar los principios de contradicción e inmediación, en palabras de la Corte Suprema de Justicia que hace propias la Sala15:

«De acuerdo con el artículo 405 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la prueba pericial es procedente cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados.

»A los peritos, en lo que corresponda, les serán aplicables las reglas del testimonio. De ahí que el artículo 412 Ib. disponga su comparecencia al juicio oral y público, “para que sean interrogados y contrainterrogados en relación con los informes periciales que hubiesen rendido, o para que los rindan en audiencia”.

»Toda declaración de perito, reza el artículo 415 Ejusdem, deberá estar precedida de un informe resumido en donde exprese la opinión pedida por la parte que propuso la práctica de la prueba. El inciso final del mismo precepto señala que “en ningún caso, el informe de que trata este artículo será admisible como evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio”.

»Conforme a las diferentes etapas de la actividad probatoria en el procedimiento penal acusatorio vigente en nuestro país, los informes deben descubrirse desde el escrito de acusación o en la audiencia

13 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Auto del 28 de marzo de

procedimiento penal acusatorio vigente en nuestro país, los informes deben descubrirse desde el escrito de acusación o en la audiencia

13 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Auto del 28 de marzo de 2012, M. P. Javier Zapata Ortiz. Radicación 33468. 14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Auto del 13 de junio de 2012, M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Radicación 36562. 15Radicación: 110016000028201800638 01 [1522]

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Página 5 de 9 preparatoria, según el caso, destacando que es en esta diligencia en la que el juez de conocimiento los admite, ordenando inmediatamente, según el artículo 414 del C.P.P., “citar al perito o peritos que los suscriben, para que concurran a la audiencia del juicio oral y público con el fin de ser interrogados y contrainterrogados”.

»(…)

»Queda evidenciado, entonces, que existe, a partir de su regulación legal, una marcada diferencia entre los informes periciales y la prueba pericial, tópico este que fue ampliamente abordado por la Sala16 en anterior oportunidad, de la siguiente manera:

»“3.3.8 Importa distinguir entre el informe pericial y la prueba pericial.

»”El informe pericial (artículo 415 Ley 906 de 2004) es la base de la opinión pericial, generalmente expresada por e scrito, que contiene la ilustración experta o especializada solicitada por la

pericial.

»”El informe pericial (artículo 415 Ley 906 de 2004) es la base de la opinión pericial, generalmente expresada por e scrito, que contiene la ilustración experta o especializada solicitada por la parte que pretende aducir la prueba. Este informe debe ser puesto en conocimiento de las otras partes por lo menos con cinco… días de anticipación a la audiencia pública; y cuand o se obtiene en la fase investigativa, se sujeta a las reglas de descubrimiento y admisión en la audiencia preparatoria (artículo 414 ibídem). Sin embargo, es factible también que el informe pericial se rinda en audiencia pública, cuando así se solicita por la parte interesada (artículo 412 ibídem).

»”La prueba pericial es un acto procesal que normalmente se lleva a cabo en la audiencia del juicio oral, mediante la comparecencia personal del experto o expertos, para salvaguardar los principios de contradic ción e inmediación; y se rige por las reglas del testimonio (artículo 405 ibídem), pues las partes interrogan y contrainterrogan a los peritos sobre los temas previamente consignados en el informe.

»”En ningún caso – dice perentoriamente el artículo 415 - el informe pericial será admisible como evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio.

»”Si el perito estuviese impedido para comparecer físicamente a la audiencia, podrá utilizarse el sistema de tele -video conferenciapara que las partes, desde el recinto de la audiencia pública hagan el interrogatorio; si no se dispone del sistema de audio video, la prueba pericial “ se cumplirá en el lugar que se

la audiencia, podrá utilizarse el sistema de tele -video conferenciapara que las partes, desde el recinto de la audiencia pública hagan el interrogatorio; si no se dispone del sistema de audio video, la prueba pericial “ se cumplirá en el lugar que se encuentre –el experto-, en presencia del juez y de las partes que habrán de interrogarlo.” (Artículo 419 ibídem)...”.

16 Sentencia del 21 de febrero de 2007, Rad. 25.920.Radicación: 110016000028201800638 01 [1522]

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Página 6 de 9 »(…)

»Para la Corte, acorde con lo examinado en precedencia de lo que el texto legal contiene y lo que el derecho comparado informa sobre la materia, en términos generales, es necesario que la base pericial sea soportada exclusivame nte con el testimonio de la persona que realizó el examen y elaboró el correspondiente informe.

»Empero, si bien, el peritaje como prueba reclama siempre de la presencia de un experto en la audiencia de juicio oral – por regla general el mismo que realizó el informe, porque así lo demanda la ley y la naturaleza misma de lo obligado referir ante el juez y las partes -, para que explique los hallazgos, exámenes, técnicas y conclusiones a las que se llega, resultando inane la sola presentación del informe, es posible, por vía excepcional, que el perito no sea necesariamente aquel encargado de ejecutar directamente el examen y elaborar el consecuente informe, pues, en determinados

del informe, es posible, por vía excepcional, que el perito no sea necesariamente aquel encargado de ejecutar directamente el examen y elaborar el consecuente informe, pues, en determinados eventos, como lo expone Chiesa, cuando se advierte que lo consignado en el docume nto hace parte del tipo de información que el experto utiliza para su trabajo, nada obsta para que persona distinta acuda a la audiencia de juicio oral en aras de soportar conclusiones pertinentes para el objeto del proceso.

»(…)

»De otro lado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 204 de la Ley 906 de 2004, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses es el órgano técnico científico oficial – pero no exclusivode la Fiscalía General de la Nación; y también puede serlo del imputado o acusado, cuando éstos lo soliciten. Los documentos que funcionalmente emita dicha entidad se presumen auténticos y se precisa desvirtuar la presunción por quien tuviere motivos para hacerlo.

»Una de las funciones cotidianas de los médicos forenses consis te en hacer “reconocimientos” a las personas que han padecido lesiones con ocasión de un delito. Estos “reconocimientos” médico legales, si bien están contenidos en un documento, constituyen informes técnico científicos que, conforme se destacó en preceden cia, tienen el carácter de prueba pericial y a sus autores –peritos o expertos -, al momento de su práctica, se les aplican las reglas de la prueba testimonial.

»Así, no por ser documentos emanados de servidores públicos en ejercicio de sus funciones, los informes periciales, particularmente

momento de su práctica, se les aplican las reglas de la prueba testimonial.

»Así, no por ser documentos emanados de servidores públicos en ejercicio de sus funciones, los informes periciales, particularmente los reconocimientos médico legales, configuran prueba documental.

»La prueba documental, en su forma de aducción y estimación, tiene su propia reglamentación legal, diferente a la de la prueba pericial.Radicación: 110016000028201800638 01 [1522]

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Página 7 de 9 »El artículo 4 25 del Código de Procedimiento Penal de 2004 señala que salvo prueba en contrario, se tendrá como auténtico el documento cuando se tiene conocimiento cierto sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, mecanografiado, impreso, firmado o producido por algún otro procedimiento.

»(…)

»De lo anterior puede concluirse que si bien el informe del experto puede estar contenido en un documento, el mismo constituye, estrictamente, prueba pericial, y como tal, el perito debe ser citado al debate público y oral con el fin de ser interrogado y contrainterrogado en relación con su concepto o para que lo rinda directamente en el juicio.

»En este orden de ideas, tiénese que los reconocimientos médico legales, al margen de que consten por escrito, solo pueden introducirse válida y legalmente al proceso mediante la declaración en el juicio oral de un perito que explique lo consignado en el mismo y las conclusiones a las que a partir de allí se puede llegar.

legales, al margen de que consten por escrito, solo pueden introducirse válida y legalmente al proceso mediante la declaración en el juicio oral de un perito que explique lo consignado en el mismo y las conclusiones a las que a partir de allí se puede llegar.

»Esto, por cuanto, como se anota en la jurisprudencia citada, esos informes no son la prueba, sino un germen de la misma y si bien, constan en un documento, tampoco pueden ser aducidos como tales si lo buscado es demostrar cuáles fueron los daños en la salud física y mental de la víctima, precisamente porque ese esc rito no resulta, por sí mismo, suficiente para el cometido propuesto que exige, se reitera, conocimientos en una materia específica, necesitados de introducir sólo por vía oral a través del interrogatorio y contrainterrogatorio. En otras palabras, el infor me en efecto es un documento, pero no es conducente para demostrar la teoría del caso de la Fiscalía, por expresa limitación legal».

4.- La solicitud de la valoración por parte d el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses se sustentó , por parte de la señora defensora, en los siguientes términos17:

«Como lo manifesté, su señoría, la única prueba que tengo que pedir es la solicitud de un dictamen pericial de psiquiatría a mi defendida RUTH AIDÉ GONZÁLEZ PEÑA, es conducente, pertinente y neces aria, considerando que mi defendida no cuenta como con una certeza de qué es lo que va a hacer, si va a hacer un preacuerdo…, le pregunto yo que pidió la palabra y dice que no se acuerda para qué la pidió, entonces hay duda en ese sentido, entonces es pert inente, con él

qué es lo que va a hacer, si va a hacer un preacuerdo…, le pregunto yo que pidió la palabra y dice que no se acuerda para qué la pidió, entonces hay duda en ese sentido, entonces es pert inente, con él pretendo demostrar cómo se encontraba en el momento de cometer

17 Sesión del 5 de marzo de 2019, record 37:48 y ss.Radicación: 110016000028201800638 01 [1522]

Procesado: RUTH AIDÉ GONZÁLEZ PEÑA Delito: Homicidio agravado Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 8 de 9 el hecho, en psiquiatría, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que lo cometió, si es que sale un dictamen que la favorezca a ella como para solicitar la inimputabilidad, es conducente porque hace parte de la defensa de la señora si se pretende hacer valer que es inimputable, es pertinente y necesario porque con ello puedo demostrar si efectivamente la señora se encontraba mentalmente bien… en el momento de ejecutar los he chos, si es aprobado por su el despacho, yo le haré saber, dentro del término legal a la fiscalía dicho dictamen, muchas gracias».

La Sala comparte el criterio de la señora juez de primer grado, acerca de que el medio de conocimiento no es susceptible de decretarse porque , en la solicitud transcrita, la abogada no hizo mención sobre el dicho de algún profesional ni se argumentó la causa para admitir , excepcionalmente, su inasistencia al juicio oral, como tampoco lo hizo durante la enunciación probatoria, en la que, de igual form a, sólo refirió un documento18. Como se

profesional ni se argumentó la causa para admitir , excepcionalmente, su inasistencia al juicio oral, como tampoco lo hizo durante la enunciación probatoria, en la que, de igual form a, sólo refirió un documento18. Como se explicó con la normativa y la jurisprudencia citadas, sobre la regla de que no se trata de un documento, el dictamen pericial no es admisible si, para su incorporación, no se depreca el testimo nio del experto que lo vaya a suscribir, en respeto de los principios de inmediación y contradicción, sin perjuicio de que el informe sea elaborado por un perito forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses , porque la valoración pretendida necesita de conocimientos especializados y el informe constituye apenas la base de la opinión pericial que se expresará en audiencia.

Si bien durante la sustentación el recurso de apelación sí se so licitó la escucha del experto, é sto ya no tiene el alcance pretendido porque, se recuerda, los medios de impugnación no reviven etapas precluidas, tampoco se pueden emplear para subsanar yerros de los sujetos procesales en las solicitudes iniciales ni para aportar pruebas nuevas no tenidas en cuenta al momento de emitirse la providencia primera, como lo ha recalcado la jurisprudencia19.

18 Sesión del 5 de marzo de 2019, record 14:50 y ss. 19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 28 de enero de

2010. M. P. José Francisco Acuña Vizcaya (Conjuez). Rad. 32721. Ver también: (i) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 9 de marzo de 2011.

2010. M. P. José Francisco Acuña Vizcaya (Conjuez). Rad. 32721. Ver también: (i) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 9 de marzo de 2011.

M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 35296. y (ii) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SalaRadicación: 110016000028201800638 01 [1522]

Procesado: RUTH AIDÉ GONZÁLEZ PEÑA Delito: Homicidio agravado Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 9 de 9 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,

Resuelve

Confirmar la decisión del 5 de marzo de 2019 , proferida por el Juzgado Veintiocho Penal de Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.

Devuélvase la actuación a ese despacho.

Se advierte que contra este proveído no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase,

Juan Carlos Garrido Barrientos

Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña

de Casación Penal. Auto del 17 de noviembre de 2010. M. P. Javier Zapata Ortiz. Rad. 34938.