TSDJ BOG SP - 110016000028201902776 01-(10-11-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado ponente: Jorge Enrique Vallejo Jaramillo

Radicación: 110016000028201902776 01 (39-21).

Procesado: Joan Daniel Torres Sánchez.

Delito: Homicidio agravado.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario.

Procedencia: Juzgado Treinta y Cuatro Penal del Circuito.

Sistema procesal: Ley 906 de 2004.

Decisión: Confirma.

Aprobado en acta No. 177

Bogotá D. C., diez de noviembre de dos mil veintiuno.

I. OBJETO.

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de JOAN DANIEL TORRES SÁNCHEZ contra la sentencia proferida el 2 2 de abril de 2021 por el Juzgado Treinta y Cuatro Penal del Circuito, mediante la cual lo condenó como autor de homicidio agravado.

II. LA CONDUCTA QUE SE JUZGA.

Sostiene la acusación que l os hermanos Francisco Javier y John Fredys Borja Durango se encontraban en el parque Centenario de la localidad de Fontibón en horas de la noche del 21 de septiembre de 2019 cuando arribó JOAN DANIEL TORRES SÁNCHEZ con un arma blanca en su mano y los desafió a pelear . Francisco Javier logr ó despojarlo del elemento, el hoy acusado tomó la bicicleta que había dejado a un lado John Fredys y huyó.Radicación: 110016000028201902776 01 (39-21).

despojarlo del elemento, el hoy acusado tomó la bicicleta que había dejado a un lado John Fredys y huyó.Radicación: 110016000028201902776 01 (39-21).

Procesado: Joan Daniel Torres Sánchez.

Delito: Homicidio agravado.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario.

Decisión: Confirma.

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En horas de la noche del día siguiente se hallaban nuevamente los hermanos Borja a la altura de la calle 16C con carrera 103B; hasta allí llegó TORRES SÁNCHEZ en compañía de otros gritando que iba a matar a Francisco Javier, de modo que John Fredys lo confrontó, lo persiguió, le dio alcance en el interior de una barbería y lo golpeó, pero la hermana del hoy procesado los separó y lo condujo hacia su vivienda.

Entretanto los Borja se dirigieron al parque Centenario; estando allí regresó JOAN DANIEL y le propinó una puñalada a John Fredys, por lo que Francisco Javier sal ió en su persecución con el arma cortopunzante que le había quitado el día anterior.

El herido fue remitido al Hospital de Fontibón, adonde llegó sin signos vitales. Allí también arribó el procesado por heridas con arma blanca.

III. TRÁMITE PROCESAL.

3.1. El 23 de septiembre de 201 9 tuvieron lugar las audiencias preliminares en las que se legalizó la captura en flagrancia de TORRES SÁNCHEZ y s e le formuló imputación como autor de

3.1. El 23 de septiembre de 201 9 tuvieron lugar las audiencias preliminares en las que se legalizó la captura en flagrancia de TORRES SÁNCHEZ y s e le formuló imputación como autor de homicidio agravado por el motivo abyecto o f útil, acorde con los artículos 103 y 104 -4 del Código Penal. Le fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.

3.2. Luego de radicado el escrito de acusación asumió conocimiento el Juzgado Treinta y Cuatro Penal del Circuito , quien presidió las audiencias de inculpación y preparatoria el 20 de febrero y el 5 de mayo de 2020.

3.3. El juicio oral se desarrolló desde el 27 de mayo de esa anualidad hasta el 11 de febrero de 2021. El 22 de abril la a quo profirió sentencia.Radicación: 110016000028201902776 01 (39-21).

Procesado: Joan Daniel Torres Sánchez.

Delito: Homicidio agravado.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario.

Decisión: Confirma.

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IV. LA PROVIDENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

Concluyó satisfecha la exigencia contenida en el canon 381 del C.P.P. para proferir fallo adverso a l enjuiciado:

1. Determinó cabalmente demostrada la muerte violenta de John Fredys Borja Durango por choque hipovolémico secundario a herida penetrante a cavidad torácica , causada con elemento corto

1. Determinó cabalmente demostrada la muerte violenta de John Fredys Borja Durango por choque hipovolémico secundario a herida penetrante a cavidad torácica , causada con elemento corto punzante, como se desprende de la inspección técnica a cadáver que realizó la técnico criminalística del CTI Olga Lucía Rincón Suárez y del informe pericial d e necropsia que efectuó el doctor Germán Arturo Beltrán Galvis, del Inst ituto Nacional de Medicina Leg al.

También infirió acreditada la circunstancia de agravación punitiva porque el móvil de la agresión no fue otro que el reclamo que hicieron los hermanos Borja Durango a JOAN DANIEL por el hurto de una bicicleta , lo que llevó a que éste segara la vida a un o de aquellos.

1. Frente a la responsabilidad penal del acusado examinó lo manifestado por Francisco Javier Borja, quien dio cuenta de las circunstancias en que su consanguíneo perdió la vida por las heridas que le causó el inculpado , a quien conocía como vecino del barrio con varios años de antelación . No obstante, la funcionaria dejó constancia de que el deponente fue inducido al momento de dar sus respuestas en la práctica del testimonio por medios digitales, ya que se avizora la intervención de un tercero que le indicaba lo que debía contestar en aspectos tales como si su familiar y él portaban armas corto punzantes o en lo relativo a los móviles de las agresiones , lo que mengua su credibilidad pero no impide asentir en que sí presenció el momento en que el implicado le produ jo la herida

corto punzantes o en lo relativo a los móviles de las agresiones , lo que mengua su credibilidad pero no impide asentir en que sí presenció el momento en que el implicado le produ jo la herida mortal de John, dado que se corroboró con otr as pruebas.Radicación: 110016000028201902776 01 (39-21).

Procesado: Joan Daniel Torres Sánchez.

Delito: Homicidio agravado.

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1. Estimó inverosímil la declaración de Angie Dayana Torres Sánchez, hermana JOAN DANIEL , en torno a que éste recibió puñaladas en la espalda cuando se refugió en una barbería , antes del encuentro final aquella noche, pero a pesar de tale s heridas se dirigió hacia la casa de un amigo y no a recibir atención médica ; dato que se muestra aún más inexacto porque David Mateo Díaz, vigilante de un Conjunto Residencial, informó que aquel fue acuchillado por Francisco Javier en el parqueadero del condominio.

Así mismo, la a quo apreció como poco creíble su dicho de que el procesado estaba desarmado y únicamente se defendi ó con puños y patadas, pues se demostró q ue fue él q uien asestó la mortal herida a la víctima, como inclusive lo observó el testigo de descargo Felipe Cárdenas . T ambién consideró ilógico que la joven hubiera observado la riña en el parque pero supuestamente no vio quién lesionó a John Fredys.

Felipe Cárdenas . T ambién consideró ilógico que la joven hubiera observado la riña en el parque pero supuestamente no vio quién lesionó a John Fredys.

Circunstancias que conducen a dudar de la fiabilidad y credibilidad de la declarante, cuya versión refulge parcializada y acomodad a.

1. Sostuvo que los relatos de Felipe Cárdenas y Mateo Díaz permiten concluir que el acusado infligió la herida fatal a la víctima.

1. Indicó que según lo probado todos los involucrados en la gresca se hallaban en posesión de armas cortopunzantes y se agredieron mutuamente. Además, en el momento en que John Fredys recibió la puñalada estaba peleando únicamente con el enjuiciado, tanto así que esa circunstancia llevó a que Francisco Javier Borja lo agrediera a él con posterioridad, en el parqueadero del conjunto residencial.

1. Expuso: “Este despacho considera que el actuar de JOAN DANIEL TORRES SÁNCHEZ fue la de defenderse [sic] de las agresiones de los hermanos Borja Durango, no es menos cierto señalar que dicha defensa fue más allá de evitar que lo agredieran”. En este orden deRadicación: 110016000028201902776 01 (39-21).

Procesado: Joan Daniel Torres Sánchez.

Delito: Homicidio agravado.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario.

Decisión: Confirma.

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ideas, más adelante en el cuerpo de la providencia , luego de aludir

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario.

Decisión: Confirma.

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ideas, más adelante en el cuerpo de la providencia , luego de aludir al instituto de la legítima defensa , planteó lo siguiente, sin que tal explicación constituya paradigma de claridad: “Con base en las anteriores premisas y el análisis conjunto del acervo probatorio, desde ya se colige que en este caso se observa que l os hermanos Borja conllevaron actuaciones en desmedro de la integridad del acusado, a tal punto que fue lesionado, circun stancia que no le permitía repeler el ataque materializ ando co mportamientos diferentes a los que le implicaba reaccionar a la agresión fís ica que provenía del occiso y su hermano… De lo anteriormente expuesto se ll egó al convencimiento más allá de toda duda acerca de la existencia del delito y de la responsabilidad penal de JOAN DANIEL TORRES SÁNCHEZ como autor del delito de homicidio agravado descrito en los artículos 103, 104 numeral 4 C.P.”.

1. Para mayor confusión, no obstante lo que viene de transliterarse, al momento de dosificar la pena y señalar los linderos sancionatorios para el homicidio a gravado añadió sin mayor ilustración, “observándose que acorde a las previsiones del artículo 32 numeral 7 inciso segundo del estatuto penal, se tiene que incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del míni mo ni mayor de la mitad del máximo de la sanción” . Es decir, aunque así no lo haya expresado en el argumento ni declarado en la parte resolut iva, en

pena no menor de la sexta parte del míni mo ni mayor de la mitad del máximo de la sanción” . Es decir, aunque así no lo haya expresado en el argumento ni declarado en la parte resolut iva, en la práctica, al asignar la sanción, asumió que el sujeto activo actuó en exceso de legítima defensa.

De esta forma extrajo unos linderos de 66.66 a 300 meses de prisión, se ubicó en el primer cuarto que oscila entre 66,66 y 124.99 e impuso 100 meses por la gravedad y modalidad de la ilicitud , el dolo directo y la forma de ocurrencia del injusto . Pena a la cual aparejó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual. Negó l os subrogados por el incumplimiento de los requisitos objetivos .Radicación: 110016000028201902776 01 (39-21).

Procesado: Joan Daniel Torres Sánchez.

Delito: Homicidio agravado.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario.

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V. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN.

El abogado defensor solicita que se revoque la decisión dando prevalencia al principio in dubio pro reo , conforme a los siguientes argumentos:

1. No es cierto el fundamento fáctico consignado en la acusación, ya que no guarda relación con los verdaderos hechos y las pruebas debatidas en el juico oral, en atención a los siguientes postulados:

a) En ningún momento su procurado instó a pelear a los hermanos

que no guarda relación con los verdaderos hechos y las pruebas debatidas en el juico oral, en atención a los siguientes postulados:

a) En ningún momento su procurado instó a pelear a los hermanos Borja Durango y no se probó que el motivo de la discusión fuera el supuesto hurto de una bicicleta que tenían éstos el día anterior a los hechos, pues de ello no se presentó la respectiva denuncia.

b) Con el testimonio de Angie Dayana Torres Sánchez se desvirtuó la afirmación consistente en que el 22 de septiembre de 2019 su prohijado llegó en compañía de dos sujetos y una mujer gritando que iba a matar a Francisco Javier Borja Durango . Por el contrario, los hermanos siguieron a su poderdante hasta una barbería y allí lo hirieron gravemente, empleando un cuchillo y un machete.

c) No es cierto que los Borja Durango se encontraban en el parque, hasta donde llegó el acusado y le propin ó una puñalada a John Fredys. Alega el abogado que según David Mateo Díaz, Wilson Felipe Cárdenas y Angie Torres fue JOAN DANIEL el perseguido agresivamente por aquellos, quienes lo a tacaron e n reiteradas oportunidades con armas corto punzantes y corto contundentes, de manera que no tuvo otra opción que repeler el ataque.

1. Aunque se probó que el deceso violento que concita este proceso ocurrió a causa de una herida corto punzante, no se demostró que hubiera sido ocasionada por su procurado:Radicación: 110016000028201902776 01 (39-21).

Procesado: Joan Daniel Torres Sánchez.

Delito: Homicidio agravado.

hubiera sido ocasionada por su procurado:Radicación: 110016000028201902776 01 (39-21).

Procesado: Joan Daniel Torres Sánchez.

Delito: Homicidio agravado.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario.

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a) El médico forense que practicó la necropsia no tuvo conocimiento acerca del arma empleada ni de quien la aportó, tampoco conoció el resultado de los análisis de orina, sangre, humor vítreo y cabello para efectos de realizar estudios de toxicología; ni el resultado del estudio biológico y dactiloscópico en el cuerpo del occiso, ni de unas huellas y manchas de sangre. Aunado a que no realizó pruebas de laboratorio para cotejar y verificar las huellas y la sangre que presentaban los cuchillos recolectados.

b) No es cierto lo afirmado por el policial José Arley Cárdenas Calderón respecto a que persiguió al acusado para detenerlo, pues los testigos de descargo coincidieron en indicar que cuando el uniformado lleg ó al lugar de los hechos no se encontraban los implicados en la riña porque todos estaban siendo atendidos en el hospital de Fontibón, tanto así que allí fue donde se realizó la captura.

c) No se conocieron los resultados de los exámenes practicados a los elementos de prueba recolectados por la funcionaria del CTI que realizó el levantamiento del cadáver y la inspección técnica al lugar.

Allende lo anterior, sostuvo que los citados deponentes son testigos de referencia y ninguno señaló que su procurado fue quien empleó

realizó el levantamiento del cadáver y la inspección técnica al lugar.

Allende lo anterior, sostuvo que los citados deponentes son testigos de referencia y ninguno señaló que su procurado fue quien empleó el arma blanca para segarle la vida a John Fredys Borja Durango.

1. No resulta viable asignar la circunstancia de agravación punitiva que fue endilgada a su defendido, pues se trató de una riña en la que éste fue perseguido por los Borja Durango, quienes con uso de machete y cuchillo pretendieron atentar contra su vida, tal como lo relataron los testigos aportados por dicha parte, concretamente David Mateo Díaz Plazas, Wilson Felipe Cárd enas y Angie Dayana

Torres Sánchez.

1. Cuestionó la declaración vertida por Francisco Javier Borja porqueRadicación: 110016000028201902776 01 (39-21).

Procesado: Joan Daniel Torres Sánchez.

Delito: Homicidio agravado.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario.

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a su parecer presentó múltiples contradicciones: i) afirmó que ni él ni su hermano se encontraban en posesión de armas cortopunzantes, cuando los testigos de descargo indicaron lo contrario, ii) declaró que para el 22 de septiembre de 2019 trabajaba en una bicicletería y a su vez prestaba servicio militar, iii) dijo que nunca había rendido declaración a ninguna otra autoridad, pero repo sa una ante investigadores del CTI, y iv) se observa que al rendir su testimonio estaba siendo ayudado por alguien, pues en reiteradas oportunidades

su vez prestaba servicio militar, iii) dijo que nunca había rendido declaración a ninguna otra autoridad, pero repo sa una ante investigadores del CTI, y iv) se observa que al rendir su testimonio estaba siendo ayudado por alguien, pues en reiteradas oportunidades miraba a los dos lados de la cámara e incluso hacía gestos.

1. Por otra parte , con el dictamen sobre las heridas que aquella noche sufrió el acusado, elaborado por el Doctor Caicedo Bolaños del Instituto Nacional de Medicina Legal, quedó demostrado que fueron de tal gravedad que pusieron en riesgo su vida.

1. El ente acusador no logró demostrar el móvil que llevó a la gresca.

1. Se configura la legítima defensa, pues se probó que su poderdante fue sometido a constante persecución por parte de John y Francisco Borja, quienes empleando armas cortopunzantes pretendieron arrebatarle la vida.

VI. CONSIDERACIONES.

6.1. Compete al Tribunal proferir el fallo de segundo grado en virtud de lo dispuesto en el artículo 34 No. 1 del Código Procesal Penal.

6.2. En aras de circunscribir los problemas jurídicos que se plantean ante el Tribunal es menester señalar preliminarmente que las premisas en que se sustentan la providencia y la impugnación deben decantarse, para que así pueda la Sala asumir el conocimiento del objeto de debate libre de confusiones y de esa manera esté en capacidad de exponer con mayor claridad argumentativa sus conclusiones sobre la autoríaRadicación: 110016000028201902776 01 (39-21).

Procesado: Joan Daniel Torres Sánchez.

Delito: Homicidio agravado.

mayor claridad argumentativa sus conclusiones sobre la autoríaRadicación: 110016000028201902776 01 (39-21).

Procesado: Joan Daniel Torres Sánchez.

Delito: Homicidio agravado.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario.

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material del acusado en la conducta típica, así como la alegada existencia de una circunstancia justificante.

1. En efecto, para empezar a desbrozar los temas de examen conviene afirmar que la materialidad de la infracción fue pl enamente demostrada, como lo expuso la a quo, sin que sobre ello se presente alguna discusión que exija o amerite retomar su estudio.

1. Con similar certidumbre ca be a firmar en cabeza del acusado la autoría del fatal herimiento, tanto así que la teoría del ca so de la defensa ha consistido en que su prohijado obró en legítima defensa, lo cual implica evidentemente aceptar que sí realizó una conducta típica, pero que podría no ser antijurídica formalmente por estar justificada.

Así las cosas no se comprende qué sentido tiene elaborar ante esta sede funcional cuestionamientos aislados e inexactos en el supuesto en que se sustentan, al margen de la apreciación racional y conjunta de la prueba o del principio de libertad que rige la materia. P or ejemplo discutir que la investigadora que realizó la inspección al cadáver y a la escena es testigo de referencia, a pesar de que se limitó a describir lo que a ella constó sobre la materialidad del homicidio; o que el patrullero

discutir que la investigadora que realizó la inspección al cadáver y a la escena es testigo de referencia, a pesar de que se limitó a describir lo que a ella constó sobre la materialidad del homicidio; o que el patrullero que efectuó al captura de TORRES SÁNCHEZ no la concretó en el parque sino en el hospital, lo cual por cierto no se discute ni el gendarme sostuvo tal cosa; o exigir cotejo de huellas dactilares sobre las armas, a pesar de que la convicción sobre la autoría del acusado se deriva de la prueba testimonial que incluye las versiones de testigos de descargo; o exigir la denuncia sobre el hurto de la bicicleta para poder deducir el motivo abyecto, a pesar de lo consagrado e n los artículos 373 y 380 del estatuto procesal penal.

1. De otro lado, la sentencia incurre en falencias evidentes que no son factibles de corregirse en esta instancia por virtud de la prohibición que consagra el inciso 2 del artículo 31 de la Constitución Nacional, ya queRadicación: 110016000028201902776 01 (39-21).

Procesado: Joan Daniel Torres Sánchez.

Delito: Homicidio agravado.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario.

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el juez ad quem no puede agravar la condición del apelante único, ni siquiera por la vía indirecta de la anulación, a la que quizás podría haber lugar por deficitaria o anfibológica motivación, que aquí se otea en favor del acusado impugnante, lo que, se insiste, impide su enmienda.

siquiera por la vía indirecta de la anulación, a la que quizás podría haber lugar por deficitaria o anfibológica motivación, que aquí se otea en favor del acusado impugnante, lo que, se insiste, impide su enmienda.

Un yerro que salta a la vista consiste, ya se dijo, en declarar la responsabilidad del acusado s obre el delito de homicidio agravado, como fue imputado, pero dosificarle la pena como si se hubiera excedido en la respuesta defensiva legítima, sin que ello se explicite como tal ni se motive con suficiencia.

1. Al respecto es tima la Sala que en manera algu na se trató en principio de una legítima defensa que condujo a un desbordamiento de

la justificante, por las siguiente razones:

a) El sustento brevemente expuesto y no mejor demostrado para que la a quo afirme que la agresión propinada por JOAN DANIEL a John Fredys Borja constituyó en principio un acto de defensa, lo explica en que los hermanos hirieron al hoy procesado y por ello él reaccionó, pero ocurre que las heridas que sufrió TORRES SÁNCHEZ fueron posteriores a la producción de la agresión mortal a la víctima, dado que precisamente por razón de ello Francisco Javier Borja lo persiguió y lo agredió en el parqueadero , como lo reconoció éste y lo declaró David Mateo Díaz.

Luego, la adecuada revisión de la cronología sobre lo ocurrido muestra la imp ropiedad del ar gumento que esbozó el primer nivel para reconocer tácitamente el instituto en comento , aunque luego lo interpretara como una reacción desproporcionada.

Luego, la adecuada revisión de la cronología sobre lo ocurrido muestra la imp ropiedad del ar gumento que esbozó el primer nivel para reconocer tácitamente el instituto en comento , aunque luego lo interpretara como una reacción desproporcionada.

b) Tampoco cabe decir que el acusado se defendió en razón de las previas agresiones que supuestamente le habían propinado los Borja Durango en el interior de la barbería, como lo propone Angie DayanaRadicación: 110016000028201902776 01 (39-21).

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Delito: Homicidio agravado.

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Torres, porque si allí en verdad se le hubieran causado las lesiones de la magnitud que aquella describe, supuestamente con el empleo de machete y cuchillo, no quepa duda de que hubiera requerido atención médica urgente e inmediata precisamente por hallarse en peligro su vida, como lo certificó el doctor Caicedo, antes que dirigirse hacia la casa de un amigo y luego tratar de continuar hacia el propio domicilio. Es decir, nada tendría que haber estado haciendo JOAN TORRES en el Parque Centenario, confrontando a los hermanos Borja, si es que tan herido estaba para ese momento.

Ergo, las heridas del justiciable no ocurrieron antes de la riña que tuvo lugar en el citado parque.

c) Lo dicho lleva a una inferencia diáfana: se trató de una riña. Y por esta vía se otea otra razón evidente por la cual no cabe predicar, ni

lugar en el citado parque.

c) Lo dicho lleva a una inferencia diáfana: se trató de una riña. Y por esta vía se otea otra razón evidente por la cual no cabe predicar, ni siquiera en principio, la legítima defensa.

Así, la prueba indica e inclusive como tal la califican en sus intervenciones las partes y el Ministerio Público, al igual que la jueza, que se trató de una riña, suscitada por los reclamos de los hermanos Borja a TORRES SÁNCHEZ por el hurto de una bicicleta en la noche anterior. Gresca en la que participó un número plural de personas armadas con cuchillos, lo cual implica la equivalencia de los medios y las fuerzas, y sabido es que en caso de riña , salvo ruptura de la proporcionalidad, que no es el caso, no cabe alegar legítima defensa porque todos l os contendientes se encuentran en una situación de recíproca antijuridicidad que excluye tal instituto1.

d) Por riña se entiende aquel combate, pelea o enfrentamiento singular y violento como situación de hecho en el que mutua y voluntariamente dos o más personas se atacan con el fin de

1 CSJ. Sentencia del 21 de septiembre de 2009, radicado 28940, M.P. Dra. María del Rosario González de Lemos. GÓMEZ López, Orlando. Legítima Defensa. Ed. Doctrina y Ley. Bogotá, 1997, p. 256.Radicación: 110016000028201902776 01 (39-21).

Procesado: Joan Daniel Torres Sánchez.

Delito: Homicidio agravado.

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Procesado: Joan Daniel Torres Sánchez.

Delito: Homicidio agravado.

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ocasionarse daño al cuerpo o la salud 2. Este fenómeno excluye por lo general la legítima defensa, pues en ella se presenta una situación de antij uridicidad reciproca, frente a la cual no cabe pregonar la defensa justa de uno de los rijosos respecto a otro.

La diferencia entre ambos fenómenos ha sido decantada por la jurisprudencia patria3:

“Lo que en realidad diferencia la riña de la legítima defensa -dijo la Sala en otra oportunidad y ahora lo reitera 4no es la existencia de actividad agresiva recíproca, ya que, es de obviedad entender, ésta se da en ambas situaciones, sino además la subjetividad con que actúan los intervinientes en el hecho, que en un caso, el de la riña, corresponde a la mutua voluntariedad de los contendientes de causarse daño, y en el otro, el de la legítima defensa, obedece a la necesidad individual de defenderse de una agresión ajena, injusta, actual o inminen te, es decir, no propiciada voluntariamente.

De ahí que la Corte de antiguo tenga establecida dicha diferenciación […] ‘...es obvio que una cosa es aceptar una pelea o buscar la ocasión de que se desarrolle y otra muy distinta estar apercibido para el ca so en que la agresión se presente. Con lo primero pierde la defensa una característica esencial para su legitimidad, como es la inminencia o lo inevitable del

se desarrolle y otra muy distinta estar apercibido para el ca so en que la agresión se presente. Con lo primero pierde la defensa una característica esencial para su legitimidad, como es la inminencia o lo inevitable del ataque; pero ningún precepto de moral o de derecho prohíbe estar listo para la propia tutela, es más, elemental prudencia aconseja a quien teme peligros, precaverse a tiempo y eficazmente contra ellos.

La riña es un combate entre dos personas, un cambio recíproco de golpes efectuado con el propósito de causarse daño, de suerte que, como dice el Ministerio Público, ni hay riña sin intención de pelear, ni en esa pelea puede excluirse el propósito o intención dolosa de causar daño al contrincante. En cambio, la legítima defensa, aunque implica también pelea, combate, uno de los contrincantes lucha por su derecho únicamente, cumple con un

2 GÓMEZ López, Jesús Orlando. Legítima Defensa. 2ª ed. Edicione s Doctrina y Ley. Bogotá, 1997, ps. 248 y ss. . 3 Sentencia de casación del 25 de mayo de 2005, radicado 18354, M.P. Yesid Ramírez Bastidas. 4 Casación 11.679, junio 26 de 2002.Radicación: 110016000028201902776 01 (39-21).

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Delito: Homicidio agravado.

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deber, obra de acuerdo con la ley al defender las condiciones esenciales de

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deber, obra de acuerdo con la ley al defender las condiciones esenciales de su existencia personal y, las de la sociedad a que pertenece’ (Sentencia de casación de junio 11 de 1946)”.

e) Por último en relación con esta temática llama la atención que se cuenta con la versión de uno de los contendientes, Francisco Javier Borja, pero no con la de JOAN TORRES, quien como coprotagonista de lo acaecido tendría capacidad de exponer en qué consistió su actuación defensiva. Es claro que se privilegia su derecho de guardar silencio y que el mismo no puede ser tomado en su contra, pero en el caso concreto, atendiendo a la carga dinámica de la prueba es justo concluir que se privó de mejores posibilidades de describir su propia explicación de lo ocurrido.

1. De conformidad con lo que viene de verse no se entiende qué razón tiene cuestionar a la hora de nona la autoría material con base en argumentos fácilmente oponibles, cuando la discusión propuesta por la defensa ha radicado en la exclusión de la antijuridicidad. Tampoco se comprende cómo elucubrar sobre un exceso en la legítima defensa dentro del contexto de una riña sin decir algo sobre la proporcionalidad de las fuerzas en pugna y su eventual ruptura por parte de uno de los contendientes; menos que se acuda a la atenuante para decrecer la pena pero sin mayor explicación.

El culmen de l a confusión e incoherencia del proveído consiste en reconocer el exc eso en la justificante pero mantener la agravante

contendientes; menos que se acuda a la atenuante para decrecer la pena pero sin mayor explicación.

El culmen de l a confusión e incoherencia del proveído consiste en reconocer el exc eso en la justificante pero mantener la agravante específica, porque si en verdad el acusado, al obrar como lo hizo, se hubiera, en principio, defendido, tal motivación nada tendría de abyecta o fútil.

Ahora, si bien en el plano teórico son excluyentes la agravante por la abyección del móvil y el exceso en la defensa legítima, cuando ésta en realidad se verifica, no se eliminará aquel porque hacerlo sería tanto como acrecentar la inequidad y benigna desproporción contenidos enRadicación: 110016000028201902776 01 (39-21).

Procesado: Joan Daniel Torres Sánchez.

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el desacierto de un fallo que sólo por la prohibición de reformatio in pejus no se puede modificar, ya que para decirlo sin ambages sencillamente se debió condenar en l os términos precisos de la acusación.

6.3. A