TSDJ BOG SP - 110016000028201903304-01-(01-12-2022)

R E P Ú B L I C A D E C O L O M B I A

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

BOGOTÁ

SALA PENAL

MAGISTRADO PONENTE : JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA RADICADO No : 110016000028201903304-01

PROCEDENCIA : JUZGADO 35° PENAL CIRCUITO DE CTO

PROCESADO : HOLMAN HUIBER TOVAR GALINDO

DELITO : HOMICIDIO Y OTRO

APROBADO : ACTA No 580

DECISIÓN : CONFIRMA FECHA : 1 DE DICIEMBRE DE 2022

ASUNTO POR RESOLVER

El recurso de apelación interpuesto por la defensa de Holman Huiber Tovar Galindo, contra sentencia anticipada condenatoria proferida el 24 de junio de 2022, por el Juez 35° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá.

I. ANTECEDENTES

1.1. Los hechos materia del presente proceso fueron compendiados en la sentencia de primera instancia, así:

“El día 10 de noviembre de 2019, siendo aproximadamente las 04:30 horas de la mañana, a la altura de la calle 60 C sur con carrera 17, barrio La Playa, localidad de Ciudad Bolívar de esta ciudad, cuando HOLMAN HUIBER TOVAR GALINDO se dirigió al lugar en el que departía MARLON DUVÁN ENCISO GARZÓN junto a ERIKA ANDREA DÁVILA HERNÁNDEZ, y atacó a esteSentencia anticipada segunda instancia - Radicado No. 110016000028201903304-01 – Acusado: Holman Huiber Tovar Galindojunto a ERIKA ANDREA DÁVILA HERNÁNDEZ, y atacó a esteSentencia anticipada segunda instancia - Radicado No. 110016000028201903304-01 – Acusado: Holman Huiber Tovar GalindoConfirma2

ciudadano con una botella de vidrio que le causó una herida en la mano. Ante el suceso, la víctima le solicitó al enjuiciado que se tranquilizara, indicándole que desconocía de la relación sentimental que tiempo atrás sostuvo con DÁVILA HERNÁNDEZ, sin embargo, la agresión escaló a un intercambio de golpes “por celos” que terminó en la huida de TOVAR GALINDO del lugar. No obstante, pasados veinte minutos, el enjuiciado regresó al sitio y disparó un arma de fuego contra MARLON DUVÁN ENCISO GARZÓN, quien falleció en el Hospital de Meissen. En los actos urgentes de investigación, se estableció que HOLMAN HUIBER TOVAR GALINDO carecía de permiso expedido por autoridad competente, para portar artefacto de fuego con el que causó el deceso de la víctima...”1

1.2. En audiencias preliminares celebradas el 18 de diciembre de 2021, a solicitud de la Fiscalía General de la Nación, a través de su delegado, ante la Juez 9º Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se llevó a cabo: i) formulación de imputación en contra de Holman Huiber Tovar Galindo, por los punibles de Homicidio agravado , concurso heterogéneo con Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego,

imputación en contra de Holman Huiber Tovar Galindo, por los punibles de Homicidio agravado , concurso heterogéneo con Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y, ii) imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en lugar de residencia.

1.3. El escrito de acusación correspondió por reparto al Juez 35° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. En el marco de la audiencia de acusación -del 29 de marzo de 2022 -, fue socializado un preacuerdo presentado por la Fiscal, según el cual, Holman Huiber Tovar Galindo aceptó su responsabilidad penal por los delitos imputados a cambio de recibir del titular

1 Folio 1 de la sentencia apelada, carpeta digital.Sentencia anticipada segunda instancia - Radicado No. 110016000028201903304-01 – Acusado: Holman Huiber Tovar GalindoConfirma3

de la acción penal, como única contraprestación, la degradación de su participación en la conducta punible de autor a cómplice, solo para efectos punitivos.

El funcionario judicial impartió aprobación el mismo día, y el 24 de junio siguiente profirió fallo condenatorio imponiendo a Tovar Galindo la pena principal de 116 meses de prisión, y las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término igual al de la pena privativa de la libertad , así como la prohibición de tenencia y porte de armas de fuego por 6 meses. Igualmente, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria

funciones públicas por el término igual al de la pena privativa de la libertad , así como la prohibición de tenencia y porte de armas de fuego por 6 meses. Igualmente, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por estricta prohibición legal.2

En punto de la solicitud de prisión domiciliaria, como padre cabeza de familia, la niega, por cuanto no encontró razón para afirmar que el hijo del acusado se encuentr e expuesto al abandono como consecuencia de la privación de la libertad de aquel; asimismo porque no se p uede asegurar que su progenitora, o incluso los demás miembros de su familia , no estén en condiciones para asumir la manutención y cuidado del menor.3

Contra esta decisión la defensa interpone recurso de apelación.

II. IMPUGNACIÓN

2 Folio 11 sentencia 3 Folio 13 párrafo 4 sentencia condenatoria.Sentencia anticipada segunda instancia - Radicado No. 110016000028201903304-01 – Acusado: Holman Huiber Tovar GalindoConfirma4

Siguiendo los parámetros del artículo 179 CPP, modificado por la Ley 1395 de 2010, el recurrente sustentó su inconformidad con la decisión de primera instancia por escrito dentro de los cinco días siguientes a la emisión del fallo.

2.1. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA

Demanda revocar parcialmente el fallo de primera instancia para que sea concedida prisión domiciliaria como padre cabeza de familia al acusado, pues cumple los requisitos exigidos en la ley, como que la madre abandonó al menor y “no responde ni

Demanda revocar parcialmente el fallo de primera instancia para que sea concedida prisión domiciliaria como padre cabeza de familia al acusado, pues cumple los requisitos exigidos en la ley, como que la madre abandonó al menor y “no responde ni económica ni emocionalmente por él .” Desde entonces, Tovar Galindo “asumió el total cuidado de su hijo quedando su núcleo familiar compuesto …” por ellos dos . Frente a la abuela del menor, refiere, pertenece al grupo de “pobreza extrema” y “no cuenta con dinero, pensión ni salud para hacerse cargo del menor.”

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º, del Código de Procedimiento Penal.

3.2. Colige la sala, del escrito de sustentación del recurso de apelación, que el problema jurídico a resolver se contrae a establecer la viabilidad d e sustituir la pena de prisión por prisión domiciliaria, por virtud de la presunta condición de l sentenciado Holman Huiber Tovar Galindo, como padre cabeza de familiaSentencia anticipada segunda instancia - Radicado No. 110016000028201903304-01 – Acusado: Holman Huiber Tovar GalindoConfirma5

3.3. Sea lo primero decir, de cara al problema jurídico planteado, que la defensa allegó unos documentos, -vía correo electrónico a l Tribunal-, durante e l trámite para resolver el recurso de apelación, mismos que no valorará la Sala, pues riñe con el espíritu del sistema penal acusatorio admitir y apreciar

electrónico a l Tribunal-, durante e l trámite para resolver el recurso de apelación, mismos que no valorará la Sala, pues riñe con el espíritu del sistema penal acusatorio admitir y apreciar pruebas que no fueron aportada s en la fase procesal correspondiente, como que no pudieron ser objeto de contradicción por las partes y análisis por el Juez singular. Acceder a ello afectaría principios elementales del sistema como, entre otros, inmediación y contradicción.

3.4. La Ley 750 de 2002 tiene por objeto, como su nombre lo indica, fijar normas “ sobre el apoyo de manera especial, en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario”, siempre y cuando, subraya la Sala, se verifique la reunión de los requisitos estipulados en la misma Ley. 4 Así, la definición de madre o padre cabeza de familia viene inicialmente consagrada por la Ley 82 de 1993 ;5 posteriormente, se producen criterios dados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.6

4 El artículo 1º de la mentada disposición establece: “La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: “Que el desempeño personal, laboral, famili ar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.

“Que el desempeño personal, laboral, famili ar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente. “La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos.” 2 En sentencia C -184 de 2003 la Corte Constitucional determinó que cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia. 5 Modificada por la Ley 1232 de 2008. “Ley 82 de 1993. Artículo 2. (…) es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o i ncapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” 6 Sentencia SU-388 de 2005.Sentencia anticipada segunda instancia - Radicado No. 110016000028201903304-01 – Acusado: Holman Huiber Tovar GalindoConfirma6

6 Sentencia SU-388 de 2005.Sentencia anticipada segunda instancia - Radicado No. 110016000028201903304-01 – Acusado: Holman Huiber Tovar GalindoConfirma6

Para lo que aquí interesa, establece el artículo 1º de la ley 750 de 2002 que, para acceder al sustituto de la prisión domiciliaria, deben converger los siguientes requisitos:

“1. Que el condenado, hombre o mujer, tenga la condición de padre o madre cabeza de familia.

2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del procesado permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.

3. Que la condena no haya sido proferida por alguno de los delitos excluidos expresamentegenocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, extorsión, secuestro, o desaparición forzada-.

4. Que no registre antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos.” (Negrilla de la sala)

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al respecto, ha señalado:

“Del contenido de las normas trascritas es palmario que la prisión domiciliaria por la calidad de madre o padre cabeza de familia, opera cuando la persona condenada tiene a cargo hijos menores, como también cuando constituye el único soporte de otras perso nas incapaces o incapacitadas para trabajar, bien por su edad o por problemas graves de salud. Lo anterior, siempre y cuando se verifiquen los

de familia, opera cuando la persona condenada tiene a cargo hijos menores, como también cuando constituye el único soporte de otras perso nas incapaces o incapacitadas para trabajar, bien por su edad o por problemas graves de salud. Lo anterior, siempre y cuando se verifiquen los requisitos consagrados expresamente en la norma que se acaba de trascribir {el artículo 1º de la Ley 750 de 2002}.”7

7 Entre otras decisiones ver las siguientes: Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia de segunda instancia del 25 de agosto de 202, radicado 57905; C-184 de 2003 y SU-388 de 2005.Sentencia anticipada segunda instancia - Radicado No. 110016000028201903304-01 – Acusado: Holman Huiber Tovar GalindoConfirma7

Los requisitos aludidos son acumulativos, vale decir, que si su verificación lleva a considerar, como aquí sucede, que no se cumple uno de ellos , la consecuencia es la imposibilidad de acceder al subrogado en cuestión; ello, por cuanto, el delito, cuya responsabilidad aceptó Holman Huiber Tovar Galindo – homicidio-, se encuentra enlistado en el numeral 3º, art. 1 de la ley 750 de 2002 y, por ende, no es viable la sustitución de la pena de prisión por prisión domiciliaria como padre cabeza de familia.

Por consiguiente, resulta inane analizar el cumplimiento o no de los demás requisitos señalados en la le y, pues, se itera, la prisión domiciliaria deprecada por la defensa no procede, ya que, como viene de decirse , el beneficio está pro hibido para personas condenadas por los delitos enlistados en la

prisión domiciliaria deprecada por la defensa no procede, ya que, como viene de decirse , el beneficio está pro hibido para personas condenadas por los delitos enlistados en la mencionada normatividad; por tanto, se confirma la sentencia de primera instancia, pero por estas razones.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

RESUELVE

Confirmar, en lo que fue motivo de impugnación, la sentencia anticipada condenatoria del 24 de junio de 2022, proferida por el Juez 35° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá , por las razones expuestas.Sentencia anticipada segunda instancia - Radicado No. 110016000028201903304-01 – Acusado: Holman Huiber Tovar GalindoConfirma8

Por mandato legal contra esta decisión no procede recurso ordinario alguno, pero sí el extraordinario de casación. Quedan las partes e intervinientes notificadas en estrados.

Jairo José Agudelo Parra Magistrado

Juan Carlos Arias López Magistrado