TSDJ BOG SP - 110016000028202002043 01-(21-08-2021)

República de Colombia

Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veint iuno (2021).

1. ASUNTO

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación, en contra del auto calendado 23 de junio de 2021, proferido por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en el que negó la solicitud de preclusión impetrada por aquella en favor de JUAN CARLOS LEÓN

RAMÍREZ y MANUEL ARMANDO LEÓN RAMÍREZ.

2. SITUACIÓN FÁCTICA

Fueron relacionados en la providencia impugnada de la siguiente manera: Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000028202002043 01

Procesada: Juan Carlos León Ramírez y Manuel

Armando León Ramírez

Procedencia: Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Delitos: Homicidio en concurso heterogéneo y simultaneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Motivo: Apelación auto que negó preclusión Decisión: Aprobado: Acta número 121110016000028202002043 01

Juan Carlos León Ramírez y otro Homicidio y otro

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“El 12 de agosto de 2020, aproximadamente a las 1:50 horas, la central

Juan Carlos León Ramírez y otro Homicidio y otro

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“El 12 de agosto de 2020, aproximadamente a las 1:50 horas, la central de radio de la Policía Nacional, reportó que a la altura de la calle 54 A con carrera 37 A, se escucharon varias detonaciones, razón por la que uniformados se dirigen al sitio, encontrando a una persona de sexo masculino tendido en el piso bocabajo, sin signo vitales y, de otra parte, hallan en la calle 54 sur No. 37 A -91 un rodante de servicio particular de color negro marca Chevrolet línea sedan , identificado con placa BAW-340, vehículo en el que al parecer se movilizaba el ahora occiso junto a otra persona momentos previos al suceso de muerte.

Es por ello que de las actividades investigativas de la Fiscalía General de la Nación, se logró establecer que quienes dispararon al occiso corresponden a los hermanos Juan Carlos León Ramírez y Manuel Armando León Ramírez, lo anterior con ocasión a que la víctima junto con otras personas pretendían ingresar a hurtar una o bra de construcción de propiedad de José Manuel León Peña, progenitor de los implicados, versión que fue ratificada mediante diligencia de interrogatorio, por Juan Carlos León Ramírez, indicando que el arma que él utilizó es de propiedad de su progenitor y su hermano utilizó su propia arma, además que dichas (sic) efectos fueron manipulados de manera persuasiva”1.

3. ANTECEDENTES PROCESALES

3.1 El 9 de septiembre de 2020, ante el Juzgado Trece Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, se

manera persuasiva”1.

3. ANTECEDENTES PROCESALES

3.1 El 9 de septiembre de 2020, ante el Juzgado Trece Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, se formuló imputación en contra de JUAN CARLOS LEÓN RAMÍREZ y MANUEL ARMANDO LEÓN RAMÍREZ, por la presunta comisión, a título de coautores, de los delitos de homicidio en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones ; los imputados no aceptaron los cargos2.

3.2 El 7 de diciembre de 2020, la Fiscalía General de la Nación, presentó escrito de acusación en contra de los prenombrados y reiteró el marco fáctico y jurídico previamente atribuido3.

1 Récord 5:42 al 6:49, audiencia de 23 de junio de 2021. 2 Récord 50:00 al 50:50, audiencia de 9 de septiembre de 2020. 3 PDF denominado “01 11001600002820200204300(ESCRITO DE ACUSACION) (FOLIOS 005 -008)” de la carpeta digital.110016000028202002043 01 Juan Carlos León Ramírez y otro Homicidio y otro

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3.3 El 19 de mayo de 2021, estando las partes citadas para la audiencia de acusación, el delegado del ente instructor manifestó su intención de precluir el proceso; sin embargo, requirió el aplazamiento de la diligencia, comoquiera que no ha logrado

audiencia de acusación, el delegado del ente instructor manifestó su intención de precluir el proceso; sin embargo, requirió el aplazamiento de la diligencia, comoquiera que no ha logrado contactar a la compañera permanente del occiso, quien funge como víctima4, pedimento al que accedió e l despacho, previa indi cación que libraría las comunicaciones pertinentes para lograr la comparecencia de la afectada.

3.4 El 9 de junio siguiente, el fiscal solicitó la preclusión de la actuación, con fundamento en los numerales segundo5 y cuarto6 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, esto es, existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal y atipicidad del hecho investigado.

3.5 El 23 de junio del año que avanza , la a quo negó la preclusión solicitada, det erminación contra la cual se interpuso recurso vertical.

4. DE LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN7

El representante de la Fiscalía, solicitó la preclusión de la investigación, con sustento en la s causales 2 y 4 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.

Argumentó, respecto del homicidio, los hermanos LEÓN RAMÍREZ, actuaron amparados en legítima defensa, ya que salieron

4 Récord 12:30 al 14:50, audiencia de 19 de mayo de 2021. 5 Récord 8:53 al 9:30, audiencia de 9 de junio de 2021 6 Récord 1:15:20 al 1:19:06, ibídem.

5 Récord 8:53 al 9:30, audiencia de 9 de junio de 2021 6 Récord 1:15:20 al 1:19:06, ibídem. 7 Récord 8:44 al 1:51:14, ibídem.110016000028202002043 01 Juan Carlos León Ramírez y otro Homicidio y otro

Página 4 de 18 a salvaguardar la propiedad privada de su padre (José Manuel León Peña); expresamente, adujo que, el 12 de agosto de 2020, aquellos encontraron a unos sujetos intentando ingresar a la bodega de su progenitor, por lo que, iniciaron una persecución en la que resultó muerto Juan Diego Roa González, por un disparo efectuado con arma de fuego.

En efecto, arguyó, en este caso se presentó una agresión ilegítima al patrimonio económico de la familia León, que generó un peligro inminente y solo pudo conjurarse a través de los disparos que efectuó JUAN CARLOS LEÓN RAMÍREZ, contra las dos personas que trataron de ingresar a la bodega.

Agregó, no es dable predicar coautoría, pues no se reúnen los elementos de esta figura, ya que en este caso , si bien MANUEL ARMANDO LEÓN RAMÍREZ, se encontraba en compañía de su hermano y portando un artefacto bélico, estos no realizaron un plan común ni se repartieron el trabajo, comoquiera que, sencillamente defendieron el bien inmueble de su padre y en el marco de esa situación, JUAN CARLOS accionó el arma, que generó la muerte de Roa González.

común ni se repartieron el trabajo, comoquiera que, sencillamente defendieron el bien inmueble de su padre y en el marco de esa situación, JUAN CARLOS accionó el arma, que generó la muerte de Roa González.

En lo atinente al delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o mun iciones, adveró, también debía precluirse la investigación, dado que la conducta es atípica, pues el arma que portaba MANUEL ARMANDO LEÓN RAMÍREZ, tenía permiso a nombre de este, y con relación a la que llevaba JUAN CARLOS LEÓN RAMÍREZ, se contaba con permiso de tenencia a nombre de su padre , que el procesado empleó , para defender los bienes de este último.110016000028202002043 01 Juan Carlos León Ramírez y otro Homicidio y otro

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Con base en las anteriores consideraciones, solicitó se precluya la investigación en contra de los procesados.

5. DE LA DECISIÓN RECURRIDA8

La jueza de primer grado, no accedió a decretar la preclusión deprecada, con base en los siguientes argumentos:

En primer lugar, explicó la figura de la preclusión y acotó que, entre la imputación y la formulación de acusación esta se puede solicitar por cualquiera de las causales contempladas en el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal; sin embargo, una vez se presente el escrito, solo pueden invocarse los numerales 1 y 3 de dicha normatividad.

En ese sentido, adujo, no es dable acceder a la petición

332 del Código de Procedimiento Penal; sin embargo, una vez se presente el escrito, solo pueden invocarse los numerales 1 y 3 de dicha normatividad.

En ese sentido, adujo, no es dable acceder a la petición presentada por la Fiscalía, pues, de un lado, se sustenta en una causal improcedente, dado que el proceso se encuentra en etapa de juzgamiento y, de otro, se fundamentó en los mismos elementos materiales de prueba con los que formuló imputación.

Agregó, una vez el fiscal presentó el escrito de acusación, las causales por las que se podía solicitar la preclusión se redujeron a aquellas contempladas en los numerales 1 y 3, de manera que, la postulación incoada resulta improcedente.

6. DE LA IMPUGNACIÓN9

8 Récord 14:58 al 27:50, audiencia de 23 de junio de 2021. 9 Récord 29:17 al 43:55, audiencia de 23 de junio de 2021.110016000028202002043 01 Juan Carlos León Ramírez y otro Homicidio y otro

Página 6 de 18 El representante de la Fiscalía, expresó su inconformidad con la decisión de primer grado y solicitó que se revoque y en su lugar, se precluya la investigación que se sigue en contra de los procesados.

Fundamentó su disenso en que, si bien la solicitud inicial no se encuadró dentro de las causales 1 y 3 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, lo cierto es que, si es dable pronunciarse con relación al delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de

se encuadró dentro de las causales 1 y 3 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, lo cierto es que, si es dable pronunciarse con relación al delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, pues, conforme a la explicación, las armas tenían el respectivo permiso de porte, de manera que, la conducta es atípica y en ese sentido, no existió.

Añadió, la a quo se limitó a indicar que no es posible estudiar la petición de preclusión dado el momento procesal en el que se encuentra la carpeta, empero, considera, la jueza esta compelida a valorar los medios de conocimiento allegados y proferir una decisión de fondo, en especial con relación al delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

7. DE LOS NO RECURRENTES

7.1 Ministerio Público10

El delegado de la Procuraduría General de la Nación, requirió que la decisión se confirme, en tanto los argumentos esbozados en la solicitud inicial formulada por el ente instructor, se contestaron por el juzgado de primer grado en la decisión cuestionada y, en todo

10 Récord 44:09 al 44:54, audiencia de 23 de junio de 2021.110016000028202002043 01 Juan Carlos León Ramírez y otro Homicidio y otro

Página 7 de 18 caso, en la sustentación del recurso de apelación se introdujeron nuevos razonamientos, que no pueden ser tenidos en cuenta.

7.2 Defensa de JUAN CARLOS LEÓN RAMÍREZ11

Página 7 de 18 caso, en la sustentación del recurso de apelación se introdujeron nuevos razonamientos, que no pueden ser tenidos en cuenta.

7.2 Defensa de JUAN CARLOS LEÓN RAMÍREZ11

Coadyuvó la solicitud de revocatoria presentada por el órgano de instrucción, comoquiera que, al juez le es dable precluir la investigación por causales diversas a las invocadas en la solicitud, si constata que alguna de ellas se presenta.

De otra parte, a dujo, la falladora pasa por alto que el fiscal que presentó el escrito de acusación es diferente al que presentó la petición de preclusión, de ahí que , no es po sible achacar responsabilidad al último la presentación del escrito, pues este solo asumió el conocimiento de las diligencias con posterioridad al acto de radicación.

Finalmente, alegó, la etapa de juicio no ha iniciado, ya que la audiencia de acusación no se realizó y, por el contrario, se solicitó la variación de esta a preclusión, motivo por el cual, el funcionario judicial de primer grado debe estudiar de fondo el pedimento o efectuarse en sede de segunda instancia.

7.3 Defensa de MANUEL ARMANDO LEÓN RAMÍREZ12

El letrado secundó la petición de la Fiscalía General de la Nación, y recalcó que la negativa del juzgado se fundamentó en aspectos formales, empero, no tuvo en cuenta que el derecho penal persigue la verdad material y, en ese sentido, la jueza debió estudiar

11 Récord 45:12 al 55:20, ibídem

aspectos formales, empero, no tuvo en cuenta que el derecho penal persigue la verdad material y, en ese sentido, la jueza debió estudiar

11 Récord 45:12 al 55:20, ibídem 12 Récord 55:30 al 1:01:32, audiencia de 23 de junio de 2021.110016000028202002043 01 Juan Carlos León Ramírez y otro Homicidio y otro

Página 8 de 18 de fondo la pr eclusión y evitar desgastar innecesariamente la administración de justicia.

8. CONSIDERACIONES

8.1 Competencia

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 -1 de la Ley 906 de 2004, esta C orporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación, en contra del auto de 23 de junio de 2021, proferido por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por lo que, en virtud de los artículos 176 y siguientes, ibídem, se procede a examinar los puntos de disenso expresados contra la providencia recurrida.

8.2 De la preclusión

El artículo 250 de la Constitución Política , dispone que la Fiscalía General de la Nación, es la titular de la acción penal, por lo cual tiene la obligación de realizar la investigación de los hechos que revistan las características de delito, bien sea que los conozca por denuncia, petición especial, querella u oficiosamente, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancia fácticas que indique la posible existencia del mismo.

que revistan las características de delito, bien sea que los conozca por denuncia, petición especial, querella u oficiosamente, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancia fácticas que indique la posible existencia del mismo.

Sin perjuicio de lo anterior, los artículos 331 y 332 de la Ley 906 de 2004, consagran la posibilidad de que las partes soliciten la preclusión, cuando se presente alguna de las siguientes situaciones:

“1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal;110016000028202002043 01 Juan Carlos León Ramírez y otro Homicidio y otro

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2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal;

3. Inexistencia del hecho investigado;

4. Atipicidad del hecho investigado;

5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado;

6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia; y

7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de dicho código.

PARÁGRAFO. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión” (Negrilla y subraya fuera de cita).

Sobre la facultad que tiene el Fiscal para solicitar la preclusión, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 39894 de 11 de febrero de 2015 , expuso lo siguiente:

Sobre la facultad que tiene el Fiscal para solicitar la preclusión, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 39894 de 11 de febrero de 2015 , expuso lo siguiente:

“El régimen establecido por la Ley 906 de 2004 contempla dos oportunidades en que puede presentarse una solicitud de preclusión, supuestos que se encuentran perfectamente caracterizados por el momento procesal en que operan, las causales en que se pueden fundar y los sujetos legitimados para formularla. La primera oportunidad (Arts. 331 y 332 inciso 1°) se presenta (i) durante la investigación (aún desde la fase previa), hasta antes de que el fiscal presente el escrito de acusación, (ii) se puede formular con fundamento en cualquiera de las siete (7) causales previstas en el artículo 332, y (iii) el legitimado para hacer la solicitud, según lo prevé la ley, es el fiscal.

La segunda, (Parágrafo Art. 332) puede presentarse (i) durante el juzgamiento, (ii) únicamente con fundamento en dos (1ª y 3ª) de las causales previstas en el artículo 332, y (iii) los sujetos legitimados para formularla son el fiscal, el ministerio público y la defensa ” (Negrilla y subraya fuera de cita).

De manera que, surge evidente que en la etapa de juicio -que inicia desde la presentación del escrito de acusaciónlas partes se encuentran legitimadas para solicitar la preclusión , siempre y cuando sobrevengan únicamente las causales 1 y 3 previstas en el110016000028202002043 01 Juan Carlos León Ramírez y otro Homicidio y otro

encuentran legitimadas para solicitar la preclusión , siempre y cuando sobrevengan únicamente las causales 1 y 3 previstas en el110016000028202002043 01 Juan Carlos León Ramírez y otro Homicidio y otro

Página 10 de 18 artículo 332 del Código de Procedimiento Penal , esto es, la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal y la inexistencia del hecho investigado13.

Así, se tiene que la preclusión es un mecanismo procesal mediante el cual se da por terminado el proceso penal de manera anticipada, en tanto se dé cumplimiento a alguna de las causales señaladas expresamente por el legislador para el efecto.

Descendiendo al caso en concreto , esta Sala observa que le asiste razón a la a quo, en el sentido que la petición incoada por el representante del órgano de instrucción es improcedente. En efecto, basta revisar que el presente proceso se encuentra en etapa de juzgamiento, pues desde el 7 de diciembre de 2020, se presentó el escrito de acusación, para colegir que la preclusión solo podía invocarse con fundamento en las causales 1 y 3 del pluricitado artículo.

En ese orden de ideas, no le era dable al interesado sustentar la preclusión con fundamento en los numerales 2 y 4 como sucedió, ya que, se insiste, la etapa de investigación ya feneció y cualquier decisión sobre las hipótesis restantes debe diferirse para el momento del fallo14.

13 “Atendiendo a la interpretación constitucional anteriormente señalada, la demanda de preclusión incoada con

decisión sobre las hipótesis restantes debe diferirse para el momento del fallo14.

13 “Atendiendo a la interpretación constitucional anteriormente señalada, la demanda de preclusión incoada con posterioridad a la presenta ción del escrito de acusación debe estar fundada en que sobrevengan las causales primera y tercera del artículo 332 ejusdem, pues el parágrafo del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal dispone que: «Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1º y 3º, el Fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión». Como puede advertirse, en estos supuestos la solicitud debe cumplir con el condicionamiento de ser sustentada en elementos de convicción que surjan con posterioridad a la radicación del escrito de acusación, pues no puede basarse en los mismos argumentos que sirvieron de base para su formulación” CSJ, sentencia de 11 de febrero de 2015, rad 39894. 14 CSJ decisión de 15 de febrero 2010, rad 31767, M.P. Jorge Luis Quintero Milanés, reiterada en AP 2607-2016 de 27 de abril de 2016, rad 45638, M.P. Luis Guillermo Salazar Otero.110016000028202002043 01 Juan Carlos León Ramírez y otro Homicidio y otro

Página 11 de 18 Por lo anterior, encuentra la Colegiatura que la negativa de primer grado fue acertada, pues la jueza, contrario a lo que pretende el apelante y la bancada acusada , no debía entrar a realizar un estudio de fondo de los argumentos expresados por el

Por lo anterior, encuentra la Colegiatura que la negativa de primer grado fue acertada, pues la jueza, contrario a lo que pretende el apelante y la bancada acusada , no debía entrar a realizar un estudio de fondo de los argumentos expresados por el fiscal, ya que, bastaba con constatar que la petición no se propuso por las causales que hacían procedente su estudio en la fase de juzgamiento, sino por motivos que debe dirimir el juzgador al momento de proferir la sentencia.

Ciertamente, una vez el fiscal presentó el escrito de acusación, expiró la oportunidad para solicitar la preclusión por cualquiera de las causales previstas por el legi slador, puesto que, si esa era su pretensión, debía retirar el escrito con el objeto de dar por finalizado el trámite, en tanto ambas figuras no pueden concurrir.

Ahora, si el titular de la acción penal optó por acudir a la acusación y solicitar la preclusión, solo podía invocar los numerales 1 y 3 de la plurimentada disposici ón. Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha establecido:

“Si el fiscal es el “dueño de la acusación” y al momento de radicar el escrito que la contenga lo que hace es una manifestación expresa de sus pretensiones ante el juez de conocimiento, nada impide que antes de que se haga efectiva la formulación en la audiencia respectiva pueda retirar su escrito, esto es, los cargos, en tanto en esa instancia se está ante un acto de parte, que aún no ha impulsado actividad jurisdiccional y, como acto de parte, bien puede desistir del mismo.

respectiva pueda retirar su escrito, esto es, los cargos, en tanto en esa instancia se está ante un acto de parte, que aún no ha impulsado actividad jurisdiccional y, como acto de parte, bien puede desistir del mismo.

“Ese retiro del escrito de acusación no exige decisión judicial (el asunto no entró en la órbita de la función del juez), pero la Fiscalía corre con las consecuencias que se sigan de su decisión, en tanto es evidente que persiste una imputación válidamente formulada, respecto de la cual se tiene el deber de que el trámite finalice con preclusión o acusación.110016000028202002043 01 Juan Carlos León Ramírez y otro Homicidio y otro

Página 12 de 18 Además, con la decisión autónoma del funcionario los lapsos continúan corriendo sin interrupción alguna”15.

Vistas así las cosas, emerge claro que , culminada la indagación, el fiscal formulará imputación y presentará el escrito de acusación, luego de lo cual tendrá dos e scenarios posibles: el primero, acudir a la respectiva audiencia y solicitar la preclusión , únicamente por los eventos contenidos en los numerales 1 y 3 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004; y, el segundo, retirar el escrito e invocar la preclusión por cualquiera de los supuestos previstos por el legislador para ello.

Así pues, si el representante del órgano persecutor, opta por la primera vía, no le es dable revivir etapas culminadas en desconocimiento absoluto de que los actos procesales en materia penal son perentorios y preclusivos.

Así pues, si el representante del órgano persecutor, opta por la primera vía, no le es dable revivir etapas culminadas en desconocimiento absoluto de que los actos procesales en materia penal son perentorios y preclusivos.

A propósito de esto último, es oportuno indicar que, la decisión cuestionada no obedece a un mero capricho o simple formalismo, por el contrario, atiende al principio de preclusividad, conforme al cual el proceso está c ompuesto de distintas fases sucesivas que una vez agotadas, excluyen la posibilidad de regresar a ellas, con lo que se pretende garantizar, entre otros, la seguridad jurídica y para este evento concreto, el principio de contradicción16.

De otra parte, atendiendo que el titular de la acción penal en la apelación introdujo argumentos nuevos, con la intención de adecuar su pretensión en el numeral 3 del artículo 332 del Código

15 CSJ AP, 21 de marzo de 2012, rad. 38256. Reiterada en AP4099-2016 de 29 de junio de 2016, rad. 48343, M.P.: Eyder Patiño Cabrera. 16 CSJ AP776-2021, de 03 de marzo de 2021, rad. 56555, M.P.: Fabio Ospitia Garzón.110016000028202002043 01 Juan Carlos León Ramírez y otro Homicidio y otro

Página 13 de 18 de Procedimiento Penal, esto es, inexistencia del hecho investigado, es de recor dar que el recurso de alzada no es el mecanismo para complementar las razones que dieron fundamento a la petición inicial lo que implica que, por supuesto, tampoco es el momento

es de recor dar que el recurso de alzada no es el mecanismo para complementar las razones que dieron fundamento a la petición inicial lo que implica que, por supuesto, tampoco es el momento para realizar nuevos pedimentos, sobre los que el juez de primer grado no tuvo la oportunidad de conocer y resolver17.

Sin perjuicio de lo anterior, advierte esta Corporación que , la argumentación del peticionario, aunque resulta respetable, esta equívocamente dirigida, toda vez que está se encaminó a referir que, dada la atipicidad de la conducta, el delito no acaeció; sin embargo, tal razonamiento resulta errado, pues la causal tercerainexistencia del hecho investigado - atiende a que fenomenológicamente hablando el comportamiento no existió; al respecto, el órg ano de cierre en materia penal de la jurisdicción ordinaria, ha enseñado:

“La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado respecto de cuál es el alcance que debe darse a la expresión “inexistencia del hecho”. En auto del 18 de junio de 2010 (CSJ SP, rad. 33.642), dijo:

«En consecuencia, se tiene establecido que ante el fallador de primer grado, expresamente anunció el solicitante que recurría a la causal tercera del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, que remite a la “inexistencia del hecho investigado”.

No soslaya la Corte que la circunstancia delimitada como propia de la solicitud de preclusión adviene si se quiere objetiva, pues, parece claro que para separarla de otras causales insertas en la norma, dígase la atipicidad del hecho o la existencia de una causal que excluya

solicitud de preclusión adviene si se quiere objetiva, pues, parece claro que para separarla de otras causales insertas en la norma, dígase la atipicidad del hecho o la existencia de una causal que excluya responsabilidad, el numeral remite a que fenoménicamente eso que se denunció o conoce el funcionario por virtud de su facultad oficiosa, tenga manifestación material, concreta o perceptible por los sentidos.

Entonces, para que la solicitud compagine con la causal, el argumento de fondo debería establecer que, en efecto, no se materializó ese hecho

17 “La regla a seguir impone que no puede tener segunda instancia lo que no ha sido materia de decisión en primera, ni lo que ha sido objeto del recurso, la excepción está dada como se ha dicho por la oficiosidad en protección de garantías y lo que tenga relación necesaria y consecuencial con el asunto que ha sido objeto de examen y decisión por el a quo” CSJ SP740-2015 de 4 de febrero de 2015, rad 39417, M.P. Eugenio Fernández Carlier.110016000028202002043 01 Juan Carlos León Ramírez y otro Homicidio y otro

Página 14 de 18 fenoménico que trascendió al entorno objetivo, en otras palabras, que no fue expedida ninguna resolución, o un dictamen o concepto a parti r de los cuales advertir si se halla o no conforme a derecho.

En otras palabras, la causal de preclusión se encontraría técnicamente alegada cuando, por ejemplo, los bienes no fueron sustraídos, y se atribuye un hurto, o se pregona un secuestro y se demue stra que la persona voluntariamente huyó de su casa o, en fin, todos aquellos

alegada cuando, por ejemplo, los bienes no fueron sustraídos, y se atribuye un hurto, o se pregona un secuestro y se demue stra que la persona voluntariamente huyó de su casa o, en fin, todos aquellos casos en los que objetivamente la conducta básica, acción u omisión, no tuvo ocurrencia objetiva.

En el delito de prevaricato ocurre que a la par con la acción básica – proferir resolución, dictamen o conceptose alza el elemento normativo de que ese actuar sea “manifiestamente contrario a la ley”, lo que implica una valoración eminentemente subjetiva acerca del contenido y alcances de la acción.

Cuando lo pretendido es que se precluya porque la resolución, dictamen o concepto no son manifiestamente contrarios a la ley, el mecanismo no puede ser el de la causal tercera del artículo 332 en cita, por lo ya anotado, sino el de la atipicidad, contemplado en el numeral 4°, precisamente, porque se demuestra que no se configura ese elemento normativo del tipo penal”18.

Así pues, de la cita se extrae con claridad que, en tratándose de las causales 1 y 3 del artículo en mención, su comprobación atiende a razones objetivas que no exigen va loración alguna por parte del operador judicial19.

Entonces, si bien el fiscal arguyó en su intervención que, en el mundo fenomenológico los hermanos LEÓN RAMÍREZ, no actualizaron el comportamiento de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, dado que tenían los respectivos permisos de porte de artefactos bélicos, lo ci erto es que, es una cuestión que necesariamente requiere

tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, dado que tenían los respectivos permisos de porte de artefactos bélicos, lo ci erto es que, es una cuestión que necesariamente requiere

18 CSJ Auto de 18 de junio de 2010, Rad 33642, reiterada en SP9245 -2014 de 16 de julio de 2014, Rad 44043, M.P. José Luis Barceló Camacho. 19 “Ello sucede con la muerte del procesado, el desistimiento, la amnistía, la prescripción, la oblación, la conciliación, la indemnización integral, la retractación, supuestos en los cuales, una vez verificados, exigen la preclusión por vía de la causal 1ª, por cuanto en tales casos es imposible iniciar la acción penal, o continuarla. Lo propio ha de hacerse ante la inexistencia del hecho (causal 3ª)” CSJ SP9245-2014 de 16 de julio de 2014, rad 44043, M.P. José Luis Barceló Camacho.110016000028202002043 01 Juan Carlos León Ramírez y otro Homicidio y otro

Página 15 de 18 valoración de aspectos subjetivos, los cuales , atendiendo la etapa procesal, se contraen a la discusión propia del juicio oral.

En suma, lo que realmente debió acr