TSDJ BOG SP - 110016000028202202079 01-(02-11-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA, D. C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE: LUIS ENRIQUE BUSTOS BUSTOS

Radicación : 11001 60 00028 2022 02079 01

Procedencia : Juzgado Cuarenta y cuatro Penal del Circuito con

Función de Conocimiento de Bogotá

Acusado : Javier Stick Castro García Delito : Homicidio Asunto : Apelación sentencia anticipada condenatoria

Decisión : Confirma

Aprobado Acta No. : 449

Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

I.- ASUNTO

Resolver el recurso de apelación interpuesto por el representante de la víctima contra la sentencia proferida el 13 de febrero de 2023, por el Juzgado Cuarenta y cuatro Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual condenó en calidad de autor a JAVIER STICK CASTRO GARCÍA del delito de homicidio a la pena principal de 156 meses de prisión, por el mismo término a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y le negó la suspensión de la ejecución de la sanción y la prisión domiciliaria.Radicado: 110016000028-2022-02079-01

Procesado: Javier Stick Castro García

Delito: Homicidio

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II.- SITUACIÓN FÁCTICA

Se sintetizan en el fallo recurrido en los siguientes términos:

Procesado: Javier Stick Castro García

Delito: Homicidio

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II.- SITUACIÓN FÁCTICA

Se sintetizan en el fallo recurrido en los siguientes términos:

“Tuvieron ocurrencia el 16 de julio de 2022 a eso de la 01:36 de la mañana, en la calle 71 C Sur #14 G – 52, Barrio la Aurora de esta ciudad, cuando en plena vía pública, Javier Stick Castro García agredió al menor J.D.B.L. con arma blanca, lo que desencadenó en su deceso.”

Valga significar que todo se originó porque la víctima residía en un barrio distinto al del a gresor, al que ingresó para asistir a una fiesta.

III.- ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

3.1.- El 29 de octubre de 2022, el Juzgado Treinta y nueve Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de la ciudad legalizó la captura de JAVIER STICK CASTRO GARCÍA (consecuencia de la orden emitida el 18 de agosto del mismo año) , así mismo, se le imputó el delito de homicidio agravado en calidad de autor (Arts. 103, 104 inciso segundo numeral tercero del Código Penal). Cargo que aceptó.

Por último, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva de la libertad en establecimiento carcelario.

3.2.- Presentado el escrito de acusación (por el delegado Trescientos setenta y dos Local en apoyo del Quinientos diez Seccional) y, previo reparto, el asunto correspondió al Juzgado Cuarenta y cuatro Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá.

setenta y dos Local en apoyo del Quinientos diez Seccional) y, previo reparto, el asunto correspondió al Juzgado Cuarenta y cuatro Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá.

3.3.- En audiencia de l 25 de enero de 2023 , previa verificación, se impartió legalidad a la admisión de responsabilidad por parteRadicado: 110016000028-2022-02079-01

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3 de la quo, se anunció conde natorio el sentido del fallo y se corrió el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 . Adicionalmente, se indicó que no se estableció que el implicado supiera la edad del occiso.

IV.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El 13 de febrero de 2023 la Jueza Cuarenta y cuatro Penal del Circuito de conocimient o de conformidad con el allanamiento y los elementos materiales probatorios, condenó anticipadamente a JAVIER STICK CASTRO GARCÍA en calidad de autor del delito de homicidio a la pena principal de 156 meses de prisión (ponderó los aspectos contemplados en los artículos 60 y 61 del C.P y se apartó del quantum mínimo) , por el mismo término a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y le negó la suspensión de la ejecución de la sanción y la prisión domiciliaria por expresa prohibición.

Aunque, desvirtuó la concurrencia de la causal de agravación ya que el procesado desconocía la edad de la víctima, quien , significó, estaba a pocos meses de cumplir 18 años, además,

domiciliaria por expresa prohibición.

Aunque, desvirtuó la concurrencia de la causal de agravación ya que el procesado desconocía la edad de la víctima, quien , significó, estaba a pocos meses de cumplir 18 años, además, que, por sus características físicas aparentaba ser mayor.

V.- POSTULADOS DEL RECURRENTE

El representante de la víctima inconforme parcialmente con el fallo interpuso recurso de apelación con el propósito de que se le condene al acusado por la circunstancia de agravación y, en consecuencia, se aumente el monto de la sanción impuesta, enRadicado: 110016000028-2022-02079-01

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4 ese orden, señala que la conducta se ejecutó contra un menor de edad, por tanto, independientemente de lo precisado por la Corte Suprema de Justicia en la decisión SP1013, radicado 51186 del 2021, se deben salvaguardar los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Indica que el implicado actuó con “sevicia”, pero, seguidamente, advierte que colocó a la víctima en estado de inferioridad y que, también, estaba en situación de indefensión, pues “hasta que no lo vio caído en el piso muerto no lo dejó de apuñalar.” . Finalmente, cuestiona que se sostenga que “el fenotipo morfológico del menor aparentaba ser mayor de edad” por cuanto, “todos los menores de 18 años quedan indefensos.”

VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1.- Competencia

que se sostenga que “el fenotipo morfológico del menor aparentaba ser mayor de edad” por cuanto, “todos los menores de 18 años quedan indefensos.”

VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1.- Competencia

Conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para decidir la alzada interpuesta contra un fallo proferido en primera instancia por un juzgado penal del circuito de este Distrito Judicial; de igual manera, se habilita el trámite conforme a lo previsto en el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010 que modificó el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal.

Ahora bien, se advierte que s e tendrá en cuenta el principio de limitación más no el de la prohibición de la no reformatio in pejus (Arts. 31 de la Carta Política y 20 de la Ley 906 de 2004) ya que es el apoderado de la víctima quien acude a esta instancia.Radicado: 110016000028-2022-02079-01

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5 6.2.- Caso concreto

Corresponde establecer si se debe revocar parcialmente el fallo proferido el 23 de febrero de 2023 por el Juzgado Cuarenta y cuatro Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la ciudad, en su lugar, condenar a JAVIER STICK CASTRO GARCÍA por la circunsta ncia de agravación de que trata el numeral 3 del inciso segundo del artículo 104 del Código Penal “En persona menor de edad” y a umentar el quantum de la sanción impuesta,

por la circunsta ncia de agravación de que trata el numeral 3 del inciso segundo del artículo 104 del Código Penal “En persona menor de edad” y a umentar el quantum de la sanción impuesta, además, afirma el censor, actuó con sevicia, colocando y aprovechando la situación de indefensión e inferioridad de la víctima.

6.2.1.- Consideración previa -congruenciaEl representante de la víctima incurre en serias contradicciones en punto a las causales de agravación que menciona tales como sevicia y el aprovechamiento o colocación en situación de inferioridad o indefensión, circunstancias todas que desde la jurisprudencia han sido diferenciadas no solo en relación con su conceptualización sino con la adecuación concreta de la conducta, por tanto, la pretensión está llamada al fracaso.

Además, tal forma de proceder involucra el desplazamiento de la titularidad de la acción penal, en tanto la Fiscalía General de la Nación únicamente imputó la circunstancia de agravación de que trata el numeral 3 del inciso segundo del artículo 104 de l Código Penal “En persona menor de edad”, la cual aceptó el procesado.Radicado: 110016000028-2022-02079-01

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6 Incluso, se observa que , en la audiencia del 25 de enero de 2023, se verificó e impartió legalidad a l allanamiento por parte del quo, sin que se presentara oposición por parte de la víctima o de su abogado. Al respecto la jurisprudencia ha precisado1:

2023, se verificó e impartió legalidad a l allanamiento por parte del quo, sin que se presentara oposición por parte de la víctima o de su abogado. Al respecto la jurisprudencia ha precisado1:

“Surge patente entonces, que la jurisprudencia de esta Corporación en manera alguna respalda la tesis del recurrente según la cual, es imperativo para el juez de conocimiento repetir el control de legalidad a la manifestación de allanamiento realizada por el imputado en la respectiva audiencia preliminar, puesto que según quedó visto, lo que el evocado criterio de autoridad expresa es precisamente todo lo contrario, valga decir, que no e s necesario que el citado funcionario cumpla nuevamente la labor que ya realizó el Juez de Control de Garantías con plena competencia y por disposición legal –art. 131 Ley 906 de 2004–, concretándose su función a constatar que en dicho acto se respetaron l as garantías fundamentales del incriminado y que no se vulnera el postulado de la presunción de inocencia, luego de lo cual lo procedente es individualizar la sanción y proferir la correspondiente condena,…

Por otra parte, el libelista se queda corto…, am en que…no planteó en dicha oportunidad ante el juez de conocimiento la existencia de vicio alguno en la decisión del mencionado de aceptar el cargo formulado por la Fiscalía (…)”

El principio de congruencia implica, entre otras restricciones, que no es factible condenar por circunstancias que no han sido atribuidas, ya sea que la actuación culmine anticipadamente o se tramite en su totalidad. Así lo tiene decantado de tiempo atrás y pacíficamente la Corte Suprema de Justicia, por

que no es factible condenar por circunstancias que no han sido atribuidas, ya sea que la actuación culmine anticipadamente o se tramite en su totalidad. Así lo tiene decantado de tiempo atrás y pacíficamente la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo, en providencia SP 2130-2022, radicado 56092 del 15 de junio de 2022:

“Al respecto, la Corte en diferentes decisiones ha puntualizado en torno al principio de congruencia, concretamente, respecto de las circunstancias genéricas y específicas de agravación punitiva, el siguiente criterio:

Sobre el particular, la jurisprudencia de la Corte ha definido que el procesado solo puede ser juzgado por las conductas definidas fáctica y jurídicamente en la resolución de acusación e incluso, ha reafirmado que para que las circunstancia s específicas y genéricas de agravación punitiva puedan ser consideradas en la sentencia es necesario que previamente le hayan sido imputadas al inculpado tanto fáctica como jurídicamente en la acusación42.(Resaltado fuera del texto original)

Solo de esta manera podrá cumplirse con la garantía al debido proceso y a un juicio público, expresadas mediante el conocimiento previo e inequívoco que tenga el procesado de los cargos que se formulan en su contra tanto por su contenido fáctico como jurídico.

1 Providencia del 27 de enero de 2016, AP288-2016, Radicación 47189 4 Sentencia del 23 de septiembre de 2003, radicado 16320Radicado: 110016000028-2022-02079-01

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4 Sentencia del 23 de septiembre de 2003, radicado 16320Radicado: 110016000028-2022-02079-01

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7 En consecuencia, la certeza sobre su contenido permitirá que correlativamente el acusado ejerza el derecho de defensa y a su vez, que el juez tenga definido el marco fáctico y jurídico dentro del cual podrá emitir el fallo que corresponda ( CSJ SP, rad, 28 jul 200 6, rad. 25648)

En decisión más reciente, reiteró la Sala: (…)

En tratándose de circunstancias específicas de agravación de una determinada conducta punible , la jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en que es imprescindible que en la actuación se encuentren debidamente demostradas, y que su atribución en el pliego de cargos esté precedida de la necesaria motivación y valoración jurídico-probatoria, toda vez que como elementos integrantes del tipo básico en particular, requieren de las mismas exigencias de concreción y claridad, con el fin de que el procesado no albergue duda frente al cargo que enfrentará en el juicio o respecto de consecuencias punitivas en los eventos en que decide voluntariamente aceptar responsabilidad con miras a una sentencia anticipada, pues aquellas delimitan en cada caso concreto los extremos mínimo y máximo de la sanción a imponer. (CSJ SP, 18 dic 2013 rad. 41734), (Resaltado de la Sala).

Al margen de que, se insiste, el recurrente omite verificar lo ocurrido en la audien cia preliminar de imputación, tampoco la

Al margen de que, se insiste, el recurrente omite verificar lo ocurrido en la audien cia preliminar de imputación, tampoco la censura en relación con la causal de agravación contenida en el numeral 7 del artículo 104 del Código Penal encuentra sustento.

La Sala no desconoce que la atribución de responsabilidad en una determinada conducta delictiva requiere especificidad en torno al contexto de tiempo, modo y lugar, así como de todas aquellas incidencias que puedan modificar el tipo básico, ya fuere para atenuar o agravar las consecuencias punitivas de la conducta.

Desde luego, la norma correspondiente alude a distintas hipótesis, siendo lo adecuado que el Ente Acusador y, eventualmente, el Juez, hagan la claridad al respecto, esto es, si la víctima fue puesta en condiciones de indefensión o inferioridad o si se aprovechó de tales circunsta ncias. Tal ha sido la comprensión que al respecto ha ofrecido la Alta Corporación.Radicado: 110016000028-2022-02079-01

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8 Resulta indiscutible que la Sala de Casación Penal -Rad. 44817 del 26 de noviembre de 2014 reiterado en el Rad. 48660 del 28 de septiembre de 2016 -, precisa que si la Fiscalía no involucró ninguna de tales posibilidades en la imputación, que para todos los efectos, debido a la aceptación de cargos, resulta útil como acusación, no es viable condenar por dicho aspecto y respecto a cuál de las cuatro situaciones –colocó o aprov echó la inferioridad o hizo lo propio en torno a la

aceptación de cargos, resulta útil como acusación, no es viable condenar por dicho aspecto y respecto a cuál de las cuatro situaciones –colocó o aprov echó la inferioridad o hizo lo propio en torno a la indefensiónque fija la disposición legal , fue la que se configuró en el caso concreto, es decir, debe ser determinado el cargo correspondiente.

La distinción sobre aquellas posibilidades se explicó en la decisión SP1328, Rad. 48468 del 14 de abril de 20 21 (criterio invariable):

“En relación con el tema que provoca el pronunciamiento…, la Corte en diferentes decisiones ha puntualizado la necesidad de verificar los presupuestos que justifican el incremento de las penas cuando la conducta imputada al procesado está afectada por circunstancias que agravan la sanción, de manera que se garantice el principio de proporcionalidad y de protección de bienes jurídicos como justificación del daño inherente a la sanción penal1, y se asegure, además, la presunción de inocencia, teniendo en cuenta que al Estado le corresponde la carga de demostrar los presupuestos de la sanción penal (CSJ Rad. 32173 del 12-05-12, 52394 del 01-10-19, 53596 del 12-08-20).

En tales condiciones – tiene dicho la Corporación – no basta con que en la acusación y en la sentencia se indique con precisión el fundamento normativo de la circunstancia de agravación. Se exige que, en la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes de la acusación y en los hechos declarados en la sentencia, se incluyan los aspectos que encajan en cada uno de los elementos estructurales de la causal elegida. (…)

acusación y en los hechos declarados en la sentencia, se incluyan los aspectos que encajan en cada uno de los elementos estructurales de la causal elegida. (…)

Finalmente, los referentes fácticos de cada uno de los elementos estructurales de la causal de agravación se integran al tema de prueba, y su demostración, en el estándar dispuesto para la condena (art. 381 de la Ley 906 de 2004), corre a cargo de la Fiscalía General de la Nación. Lo anterior es así, entre otras cosas porque: (i) las circunstancias de agravaci ón conllevan consecuencias punitivas considerables; (ii) frente a ellas, así como frente al delito base, el procesado goza de la presunción de inocencia; y (iii) es una consecuencia inherente al sistema de tendencia acusatoria, que radica en la Fiscalía la carga de demostrar los presupuestos factuales de la condena2” g(…)

Error que se verifica igualmente en la aplicación del numeral 7° de la misma disposición, sobre el cual la jurisprudencia de la Corte tiene dicho que allí se regulan cuatro modalidades di ferentes: ( i) indefensión ocasionada por el agresor; (ii) inferioridad producida por el atacante; (iii) indefensión preexistente, de la cual se aprovecha el victimario; y (iv) inferioridad preexistente, aprovechada por el ofensor (CSJSP, 1 jul 2020, Rad. 56174); por lo que la Fiscalía al realizar el juicio de acusación y el juez al emitir laRadicado: 110016000028-2022-02079-01

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9 sentencia, deben precisar en cuál de ellos se subsume la hipótesis fáctica planteada. Además,

“… debe tomarse en consideración que indefensión e inferioridad son categorías diferentes, de lo cual se sigue que, necesariamente, cuando se relaciona la agravante corre del resorte de la Fiscalía no solo especificar a cuál de las varias opciones consignadas en el ordinal 7º, se refiere, sino además demostrarla a cabalidad.

Incluso, para mayor precisión en torno de la responsabilidad predicable del autor, en estos casos no basta con determinar que la víctima efectivamente se encontraba en una condición específica de indefensión o inferioridad, sino que se obliga demostrar que ello no fue solo conocido por el acusado, sino que quiso aprovecharse de la ventaja inserta en dicha condición.”

Ello, se consolida plenamente, se reitera, con la aceptación de los cargos y, contrario a lo referido por el censor, puede y debe ser valorado con el propósito de verificar el presupuesto, mínimo si se quiere, que permite elevar el juicio de reproche al acusado. Manifestación de voluntad a la que se le ha otorgado el valor de confesión, en efecto3:

“En consecuencia, resulta obvio afirmar que l a aceptación, además de voluntaria, es decir, sin presiones, amenazas o contraprestaciones, debe ser cierta y estar plenamente respaldada en el material probatorio recaudado. El funcionario competente, en cada caso, puede desvirtuar la confesión , por exist ir vicios en el consentimiento del implicado, por pruebas deficientes, por error, fuerza, o por cualquiera otra circunstancia

respaldada en el material probatorio recaudado. El funcionario competente, en cada caso, puede desvirtuar la confesión , por exist ir vicios en el consentimiento del implicado, por pruebas deficientes, por error, fuerza, o por cualquiera otra circunstancia análoga que aparezca probada en el proceso” (53) .

Así las cosas, al funcionario judicial de conocimiento le corresponde ejercer el control de legalidad de lo acordado, esto es, ente otras circunstancias, determinar si el preacuerdo es el producto de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorada por la defensa; así mismo, tiene la posibilidad de desvi rtuar la confesión, por existir vicios en el consentimiento del implicado, por pruebas deficientes, por error, fuerza, o por cualquiera otra circunstancia análoga que aparezca probada en el proceso (Corte Constitucional, sentencia C -1260 del 5 de diciembre de 2005 ), como también puede verificar la legalidad de la calificación jurídica de las conductas objeto de condena. (Énfasis fuera de texto)

Igual ha de predicarse de la causal de agravación consistente en la sevicia con la que, dice el censor, actuó el procesado. Tal circunstancia implica “se da en los casos en los que existe una “crueldad excesiva” que, además de la intención de matar, causa la muerte “haciendo sufrir atrozmente a la víctima con padecimientos innecesarios a la realización del fin.”

3 Sentencia del 3 de febrero de 2016, SP931-2016, Radicación No. 43356Radicado: 110016000028-2022-02079-01

Procesado: Javier Stick Castro García

3 Sentencia del 3 de febrero de 2016, SP931-2016, Radicación No. 43356Radicado: 110016000028-2022-02079-01

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10 “Bien se ve, entonces, que el supuesto de hecho -normativofijado por el Tribunal para evaluar si en el presente caso el acusado actuó con sevicia o no es la manifiesta intención del acusado de ocasionar un sufrimiento injustificado o innecesario en la víct ima. Esta, eventualidad, ciertamente, no puede determinarse, sin más, en consideración a la mera cantidad de heridas causadas, pues tal factor es apenas un elemento que puede indicar esa intención en el sujeto activo de la conducta, pero que de ninguna man era equivale a sevicia.

Y tal aserto, además de que no es refutado de ninguna manera por la censura, para nada se ofrece equivocado, pues se ajusta a la jurisprudencia de esta Corte, que mediante SP 4 may. 2011, rad. 32.913, puntualizó:

Por otra parte, dígase que sobre la causal de agravación (art. 104 -6 del C.P.) cuya concurrencia se cuestiona a través de este cargo, la jurisprudencia de la Sala 4 ha indicado que la sevicia consiste en producir sufrimientos a la víctima, con efectos dolorosos para ella, por cualquier medio, ya sea físico, síquico o moral, y se identifica con la crueldad excesiva que corresponde al grado de insensibilidad moral que algunas legislaciones se conoce como ensañamiento. Así mismo, la Corporación ha precisado que dicho concept o

ella, por cualquier medio, ya sea físico, síquico o moral, y se identifica con la crueldad excesiva que corresponde al grado de insensibilidad moral que algunas legislaciones se conoce como ensañamiento. Así mismo, la Corporación ha precisado que dicho concept o involucra un componente subjetivo y otro objetivo: el primero, por cuanto se requiere que el individuo obre con un doble propósito, es decir, el de matar y hacer sufrir más e innecesariamente a la víctima; y el segundo, por cuanto es condición indispensa ble que realmente se ocasionen sufrimientos, dolores y un mal mayor e innecesario al ofendido.

Y, en lo que tiene que ver con las exigencias para reconocer la sevicia, la Corte ha sostenido de antaño que no es suficiente inferirla solamente del número de golpes producidos o de la intensidad de la agresión , pues dichos elementos podrían confundirse con movimientos reflejos del atacante o su temor ante la posibilidad de una súbita reacción violenta por parte de la víctima. La sevicia exige, entonces, cierto ánimo frío, deseo de hacer daño por el daño mismo, sin ninguna necesidad y únicamente por exteriorizar la capacidad vengativa del ofensor5.

De suerte que, a la luz de tales premisas, es evidente la insuficiencia sustancial del reclamo, en la medida en que el censor pretende que la Corte reconozca la sevicia a partir de la simple multiplicidad de lesiones, no sólo desconociendo las razones dadas por el ad quem para negar tal pretensión en el plano normativo, sino pasando por alto que el fallo de segundo grado, además de señalar que no existen otros elementos probatorios de los que se

de la simple multiplicidad de lesiones, no sólo desconociendo las razones dadas por el ad quem para negar tal pretensión en el plano normativo, sino pasando por alto que el fallo de segundo grado, además de señalar que no existen otros elementos probatorios de los que se deduzca la intención de causar sufrimiento excesivo e innecesario previo a la muerte, fijó un contexto fáctico que puede explicar las varias lesiones, a saber, que fueron causad as en una riña. Y esto tampoco es refutado por el demandante, con atención de las exigencias propias del recurso extraordinario de casación.”

Entonces, las exigencias normativas y jurisprudenciales implican, no sólo para la Fiscalía General de la Nación sino, en el presente asunto, para el representante de la víctima, desarrollar puntual y fundadamente por qué se actualiza la causal de agravación y, en tal suceso, especificar cuál su modalidad, de lo contrario su pretensión queda apenas en la enunciación, falencia que, desde luego, no puede suplir la Sala.

4 «Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de febrero de 2009, radicación No. 31198». 5 «Corte Suprema de J usticia, Sala de Casación Penal, sentencia del 22 de mayo de 1944, G.J., Tomo LVII, pág. 641. En el mismo sentido, a través del fallo de diciembre 3 de 2001, rad. 10299, la Colegiatura precisó que: “la sevicia implica frialdad de á nimo, ensañamiento en el sufrimiento de la víctima y deseo de hacer daño por el daño mismo”».Radicado: 110016000028-2022-02079-01

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ensañamiento en el sufrimiento de la víctima y deseo de hacer daño por el daño mismo”».Radicado: 110016000028-2022-02079-01

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11 6.2.2.- Tipicidad de la conducta –minoría de edadEl legislador quiso proteger a los menores de edad, al considerar que son sujetos cuyos derechos son superiores y prevalentes , propósito en el que, ent re otras medidas, ha optado por el incremento de las penas cuando los niños, n iñas y adolescentes son víctimas de conductas delictivas.

Así, mediante la Ley 2197 –vigente desde el 25 de enero de 2022 -, adicionó el artículo 104 del Código Penal y determin ó que la pena será de 500 a 700 meses cuando el homicidio se ejecuta en contra de un menor de edad.

Desde luego, independientemente de la opinión del recurrente, quien advierte que la de cisión de la Corte Suprema de Justicia en la que se fundamentó la pri mera instancia para eliminar el agravante deja inermes a todos los menores de edad, impone referir que tal afirmación carece por completo de razón.

Lo dicho, por la citada Corporación p recisa que la actualización del conocimiento acerca de la edad de la víctima también se logra con los rasgos morfológicos y la evidencia de que se está ante un menor “Es decir, el agresor debe tener consciencia de que está agrediendo a un menor de edad, y ese conocimiento debe obedecer a evidencias objetivas que se desprenda n de las precisas condiciones fácticas que rodean al sujeto pasivo de la conducta reprochable.” y también se funda en el respeto

evidencias objetivas que se desprenda n de las precisas condiciones fácticas que rodean al sujeto pasivo de la conducta reprochable.” y también se funda en el respeto por los derechos y garantías del procesado, incluida la presunción de inocencia y la erradicación de la responsabilidad objetiva de nuestro ordenamiento jurídico.Radicado: 110016000028-2022-02079-01

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12 Pareciera entender el apelante que siempre que la víctima sea un menor de edad es imperativo acudir a una presunción según la cual automáticamente se tipifica la causal de agravación; conjetura que no admite prueba en contrario conforme con tal apreciación, si n embargo, la conducta h umana calificada como delictiva debe adscribirse de forma absoluta al tipo penal que la sanciona.

De antaño y pacíficamente la jurisprudencia en garantía de las prerrogativas que amparan al acusado y no en la comprensión y alcance que mal interpreta el recurrente, ha sostenido:

“i) la prohibición consagrada en el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006 no es de verificación meramente objetiva, y (ii) el procesado aceptó cargos de manera libr e, consciente y voluntaria frente a un acontecimiento donde finalmente no se verificaron las circunstancias agravantes.

Veamos: el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, precisa que cuando se trate de la conducta de homicidio, entre otras, cometidas en form a dolosa y la víctima sea un niño, niña o adolescente, no proceden las rebajas de pena con base en preacuerdos y

de homicidio, entre otras, cometidas en form a dolosa y la víctima sea un niño, niña o adolescente, no proceden las rebajas de pena con base en preacuerdos y negociaciones previstos en los artículos 348 a 351 de la Ley 906 de 2004.

De tiempo atrás se tiene dicho que esta prohibición se extiende a l a rebaja de pena por allanamiento a cargos:

“…el descuento por allanamiento también está incluido dentro de las prohibiciones contempladas en el artículo 199 de la Ley 1096 de 2008, como así lo establece el numeral 7° al indicar que “n o procederán las re bajas de pena con base en los ‘preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado’, previstos en los artículos 348 a 351 de la Ley 906 de 20046”7

Sin embargo, el desconocimiento por parte del sujeto agente sobre la minoría de edad de la víctima, debe reconocerse como una situación que impide aplicar la prohibición del artículo 199.7 del Código de la Infancia y la Adolescencia . Es decir, el agresor debe tener consciencia de que está agrediendo a un menor de edad, y ese conocimiento debe o bedecer a evidencias objetivas que se desprendan de las precisas condiciones fácticas que rodean al sujeto pasivo de la conducta reprochable.

Cuando se atenta contra la vida e integridad personal de un menor de edad , o cuando se lesiona el bien jurídico d e la libertad, integridad y formación sexual de niños, niñas y adolescentes, para que se incurra en la prohibición que señala la norma, debe verificarse que de manera objetiva el sujeto tenía la posibilidad