TSDJ BOG SP - 1100160000282501603473 01-(18-10-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C.

SALA PENAL

Magistrado Ponente: MARIO CORTÉS MAHECHA Radicación: 1100160000282501603473 01

Contra: Wílmer Steven Fonseca Chávez

Delito: Homicidio agravado

Procedencia: Juzgado 14 Penal del Circuito

Motivo: Sentencia absolutoria

Decisión: Confirma

Aprobación: Acta N°. 132

Bogotá, D.C. dieciocho (18) de octubre dos mil diecinueve (2019).

1. ASUNTO.

La Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía y la apoderada judicial de la víctima contra la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2017, mediante la cual el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Bogotá absolvió a Wílmer Steven Fonseca Chávez del delito de homicidio agravado.

2. SITUACIÓN FÁCTICA.

De acuerdo con los términos de la acusación, el 5 de noviembre de 2016, a las 7:15 de la noche aproximadamente, en la avenida C aracas con calle 15 de esta ciudad Wílmer Steven Fonseca Chávez pretendió hurtarle a Jeisson Alfonso Valderrama R ojas la chaqueta de jean que vestía , en cuya acción lo lesionó con arma corto punzante, como consecuencia de lo cual se produjo su deceso , pese a ser trasladado para recibir atención médica en el hospital Santa Clara.

Según también lo reseñó la Fiscalía, miembros de la Policía Nacional

cual se produjo su deceso , pese a ser trasladado para recibir atención médica en el hospital Santa Clara.

Según también lo reseñó la Fiscalía, miembros de la Policía Nacional arribaron al lugar poco después de ocurridos los hechos y capturaron alRadicación: 110016000028110016000028201603473 01

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agresor, quien se encontraba frente a la víctima , en posesión de un arma corto punzante y era señalado por Ángel David Sierra Herrera , acompañante del occiso, como el responsable de la lesión.

3. ACTUACIÓN PROCESAL.

El 6 de noviembre de 2016 ante el Juzgado Cuarenta y seis Penal Municipal, la Fiscalía formuló imputación a Wílmer Steven Fonseca Chávez como autor de los delitos de homicidio agravado y hurto calificado, tipificado en los artículos 103 , 104, numeral 2º, 239 y 240, numeral 2º del Código Penal , cargo s a los cuales el imputado no se allan ó1, siendo afectado con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario2.

Radicado el escrito de acusación el 28 de diciembre de 2016 3, su trámite correspo ndió al Juzgado Catorce Penal del Circuito , que realizó la respectiva audiencia el 17 de febrero de 20174.

Adelantada la audiencia preparatoria y el juicio oral, el juez decretó la ruptura de la unidad procesal respecto de la conducta punible de hurto

respectiva audiencia el 17 de febrero de 20174.

Adelantada la audiencia preparatoria y el juicio oral, el juez decretó la ruptura de la unidad procesal respecto de la conducta punible de hurto calificado por no incluirlo la Fiscalía en la teoría del caso ni en los alegatos de conclusión. Seguidamente, anunció el sentido del fa llo, precisando que sería de carácter absolutorio por el delito de homicidio agravado5

4. SENTENCIA IMPUGNADA.6

El juez no encontró duda sobre la materialidad de l delito atentatorio de la vida, pues consideró acreditado que el 5 de noviembre de 2016 en la avenida Caracas con calle 15 de esta ciudad Jeisson Alfonso Valderrama

1 Folio 8 del proceso. 2Ibídem. 3 Folios 13 a 18 del proceso. 4 Folios 36 y 37 del proceso. 5 Folios 156 y 157 del proceso. 6 Folios 165 a 181 del proceso.Radicación: 110016000028110016000028201603473 01

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Rojas falleció tras ser lesionado con arma corto punzante, mientras que frente a la responsabilidad de Wílmer Steven Fonseca Chávez predicó la existencia de duda.

Calificó los testigos de cargo como pruebas de r eferencia porque no “estuvieron presentes de manera directa en el momento en que se originara y desencadenara la lesión que produjo la muerte” de la víctima.

En su criterio, obra incertidumbre sobre la teoría expuesta por la

“estuvieron presentes de manera directa en el momento en que se originara y desencadenara la lesión que produjo la muerte” de la víctima.

En su criterio, obra incertidumbre sobre la teoría expuesta por la Fiscalía consistente en que Fonseca Chávez lesionó a l hoy occiso al pretender ésta hurtarle una chaqueta de jean “ovejera”, pues el testimonio de Martha Jey mi Ávila Rojas es contradictorio, quien el 13 de febrero de 2016 aseguró que vio por última vez a Jeisson Alfonso Valderrama a finales del mes de octubre de dicho año , pero en el juicio oral afirmó que lo observó en la mañana del 5 de noviembre de 2016.

Destacó cómo, en cambio, en el juicio oral testificó Suldery Chávez Murillo, madre del acusado y espontáneamente dijo que vivía co n éste, quien el día de los hechos ve stía camiseta, “zapatillas blancas ”, pantalón azul oscuro, “chaqueta de jean color azul claro tipo ovejera marca levis ”, boina y gafas, cuya declarante merece credibilidad, “en el sentido de advertir una eventualidad an tecedente al hecho acaecido en la noche del sábado”.

Según el juzgador, el investigador Enrico Aimola Vargas , mediante la presentación de un informe y dos fotografías tomadas el día del deceso de Valderrama Rojas, documentos incorporados a la actuación , corroboró que el día de los hechos el implicado vestía una chaqueta de jean “ovejera”.

Concluyó que no se incorporó al proceso “prueba directa que constara los hechos”, excepto el testimonio de Fonseca Chávez , lo cual

el día de los hechos el implicado vestía una chaqueta de jean “ovejera”.

Concluyó que no se incorporó al proceso “prueba directa que constara los hechos”, excepto el testimonio de Fonseca Chávez , lo cual genera “incertidumbre y vacilación ”, pues la Fiscalía ni la defensa lograronRadicación: 110016000028110016000028201603473 01

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acreditar su teoría del caso. Por lo anterior, el juez planteó la existencia de duda y dio aplicación al principio in dubio pro reo.

5. APELACIÓN.

1. En sentir del representante del ente acusador , debe emitirse condena, pues se acreditó que a Wílmer Steven Fonseca Chávez lesionó a Valderrama Rojas con arma cortopunzante, causándole la muerte, cuya conducta no está amparada por la causal eximente de responsabilidad de la legítima defensa.

Refirió que aunque los tes tigos de cargo no presenciaron lo sucedido, no deben ser tenidos como prueba de referencia, pues “estuvieron en el lugar de los hechos y testificaron acerca de lo que sus sentidos les permitieron directamente percibir ” y es así como afirmaron haber encontrado a Fonseca Chávez “asustado y al parecer bajo el efecto de algún alucinógeno” , “portando el arma agresora, impregnada con sangre humana” pocos minutos después de que el policial Acuña fuera informado de lo ocurrido, lo cual es “prueba directa de un hech o indiciario grave y contundente”.

humana” pocos minutos después de que el policial Acuña fuera informado de lo ocurrido, lo cual es “prueba directa de un hech o indiciario grave y contundente”.

Hizo alusión al testimonio del investigador Orozco, en cuanto expresó que entrevistó a Ángel Sierra, quien le manifestó que estaba con la víctima el día de los hechos y por eso apreció que el procesado “había matado a su amigo para quitarle la chaqueta ”, cuya afirmación el investigador “ supo y oyó directamente de un testigo presencial”.

Destacó cómo el acusado reconoció ser el autor de la lesión, cuya agresión no se originó como mecanismo de defensa por el golpe que rec ibió en el rostro con la “cacha” del arma que presuntamente portaba la víctima, máxime cuando no se probó la existencia de dicho artefacto y la herida ocurrió de manera superficial, al punto de no ameritar incapacidad médico legal, lo cual torna el actuar del procesado en desproporcional.Radicación: 110016000028110016000028201603473 01

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En su criterio, el testimonio de Fonseca Chávez surge dudoso, pues negó la existencia de las lesiones que padecía, pese a concluirse lo contrario en el informe medido legal . Al respecto, puso de presente lo señalado por el procesado en la anamnesis e indicó que no se acreditó que hubo un enfrentamiento entre víctima y victimario.

Retiró la solicitud de condena por la circunstancia de agravación

señalado por el procesado en la anamnesis e indicó que no se acreditó que hubo un enfrentamiento entre víctima y victimario.

Retiró la solicitud de condena por la circunstancia de agravación atribuida al implicado.

2. El apoderado judicial de la víctima coadyuvó la solicitud de condena de la Fiscalía, lo cual no vulnera el principio de congruencia , pues “la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que una de las excepciones de este principio son que la nueva tipicidad obedezca a un delito del mismo género y que se respete el núcleo fáctico de la acusación”.

En su opinión, se acreditó que el procesado propinó a Jeisson Valderrama Rojas una herida en el pecho con arma corto punzante que le causó la muerte minutos después.

Calificó el testimonio de Martha Jeymi Ávila Rojas, hermana de la víctima como prueba de referencia y “de poco alcance debido a las incongruencias” que presentó, cuya falencia resta credibilidad a su relato, como igualmente ocurre con el expresado por Suldery Chávez Murillo, progenitora del procesad o, pues afirmó que éste no consumía bebidas alcohólicas, pero el día de los hechos ingirió licor, como lo afirmó el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

Concluyó que se trata de una testigo “poco confiable” y frente a las fotografías incorporadas en la actuación, sostuvo que carecen de cadena de custodia, en cuanto se desconoce la identidad de la persona que las tom ó, sumado a que la chaqueta presentada en juicio “pudo ser alterada y traída a

fotografías incorporadas en la actuación, sostuvo que carecen de cadena de custodia, en cuanto se desconoce la identidad de la persona que las tom ó, sumado a que la chaqueta presentada en juicio “pudo ser alterada y traída a juicio después”.Radicación: 110016000028110016000028201603473 01

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Le pareció extraño que el defenso r tan solo en la s intervenciones finales planteó la causal eximente de responsabilidad consistente en la legítima defensa que, en su sentir, no se configura por existir desproporcionalidad en el ataque y ausencia de prueba en el sentido de que Valderrama Rojas agredió a Fonseca Chávez.

VI. ARGUMENTOS DEL NO RECURRENTE7

Según el defensor , la sentencia impugnada debe ser confirmada, pero porque la conducta de su prohijado está amparada por la causal eximente de responsabilidad consistente en la legítima defensa, dado que concurren los presupuestos para ello consistentes en “i). una agresión ilegitima o antijurídica que genere peligro al interés protegido legalmente, ii) el ataque ha de ser actual o inminente, esto es, que se haya iniciado o sin alguna duda vaya a comenzar y aún haya posibilidad de protegerlo, iii) la defensa ha de resultar necesaria para impedir que el ataque se haga efectivo, iv) la entidad de la defensa debe ser proporcionada cualitativa y cuantitativamente es decir respecto de la respue sta y los medios y utilizados, v) la agresión no ha de ser intencional o provocada”.

entidad de la defensa debe ser proporcionada cualitativa y cuantitativamente es decir respecto de la respue sta y los medios y utilizados, v) la agresión no ha de ser intencional o provocada”.

Calificó el testimonio de Fonseca Chávez como creíble al estar desprovisto de contradicciones y estimó acreditado que la chaqueta por razón de la cual se originaron los hechos le pertenecía, desvirtuándose la existencia del móvil para cometer el homicidio referido por la Fiscalía,

Requirió no tener en consideración lo mencionado por el procesado en el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, por tratarse de un relato sin la presencia de defensor , amé de no advertírsele del derecho a guardar silencio.

7 Folios 111 a 113 ídem.Radicación: 110016000028110016000028201603473 01

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En su opinión, la Fiscalía no ha tenido en consideración que Fonseca Chávez desde el primer instante señaló haber causado la muerte a Valderrama Rojas , “porque le iban a robar sus pertenencias y actuó en defensa de sus intereses ”, de manera que no negó “ la existencia de lesiones sino que tuvo una sola que por ser de menor entidad no recordó mencionar producto de otra actividad física ”, es decir, “no son propias de una riña”.

Indicó que si Andrés David Sierra mintió al policial sobre su identidad, “perfectamente pudo haber alterado la escena de los hechos ocultando el

mencionar producto de otra actividad física ”, es decir, “no son propias de una riña”.

Indicó que si Andrés David Sierra mintió al policial sobre su identidad, “perfectamente pudo haber alterado la escena de los hechos ocultando el arma con la que Wílmer Steven fue amenazado y agredido ” y calificó el testimonio de Martha Yeimmi Á vila Segura, h ermana de la víctima, como “mentiroso”, en tanto la credibilidad de lo expresado por Zuldery Chávez, madre del procesado, no se desdibuja por el hecho de afirmar que su hijo no consumía licor, “pues la testigo relata lo que ella ve en su hogar”.

En su sentir, con este último testimonio se probó la propiedad de Fonseca Chávez sobre la chaqueta de jean “ovejera”, circunstancia que corroboró el investigador de la defensa, con quien se acreditó la autenticidad de dicho elemento al establecer el origen de la fotografía tomada por el procesado el día de los hechos, aspecto que no desvirtuó el ente acusador.

Concluyó indicando que la afirmación de la apoderada de la víctima consistente en que la c haqueta pudo ser alterada por la defensa surge “temeraria e irresponsable”.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

En el presente caso , no existe controversia sobre la muerte de Jeisson Alfonso Valderrama Rojas, pues con el informe pericial de necropsia N. 2016010111001004005 del 6 de noviembre de 2016 se acreditó que el prenombrado falleció de manera violenta el día 5 de los

Jeisson Alfonso Valderrama Rojas, pues con el informe pericial de necropsia N. 2016010111001004005 del 6 de noviembre de 2016 se acreditó que el prenombrado falleció de manera violenta el día 5 de los mismos mes y año como consecuencia de “trauma penetrante de tórax porRadicación: 110016000028110016000028201603473 01

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arma cortopunzante”8 y tampoco que Wílmer Steven Fonseca Chávez es el autor de la lesión causante del deceso , en cuanto así lo reconoció en el juicio oral luego de renunciar al derecho de guardar silencio9.

Por lo dem ás, se cuenta con el testimonio del efectivo policial Hugo Leonardo Acuña Pira, quien afirmó que arribó al lugar de los hechos, atendiendo llamada de la cen tral de radio comunicando la novedad y es así como observó al interfecto tendido en el suelo sobre la calle 15 con avenida Caracas de esta ciudad junto con una persona de nombre Ángel David Sierra Herrera, quien le brindaba los primeros auxilios. Expresó también que frente a la víctima se encontraba una persona portando un arma corto punzante “ensangrentada”, por cuya razón procedió a su captura 10, correspondiendo al aquí acusado.

La inconformidad de la Fiscalía y la apoderada de la víctima apunta a señalar que el procesado no actuó en legítima defensa, tesis de la cual se aparta el defensor, en calidad de no recurrente, afirmando lo contrario.

La inconformidad de la Fiscalía y la apoderada de la víctima apunta a señalar que el procesado no actuó en legítima defensa, tesis de la cual se aparta el defensor, en calidad de no recurrente, afirmando lo contrario.

Acerca de la s circunstancias bajo las cuales aconteció el mortal episodio solamente se cuenta en la actuación co n el testimonio del aquí procesado, quien sobre el particular indicó que el 5 de noviembre de 2016, luego de trabajar, se reunió en el parque “La Mariposa” ubicado en el centro de la ciudad, con un amigo de nombre “Edward”, con quien se fotografió e ingirió licor en un establecimiento público11.

Según su versión, posteriormente salieron del sitio y caminaron por la avenida Caracas rumbo a una estación de Transmilenio, siendo abordados por la espalda por dos sujetos, uno de ellos Valderrama Rojas, quien “desenfunda un cuchillo y empieza a encararme”, diciéndole “perdió todo, pásamelo todo ”, tras lo cual “pongo resistencia, él empieza como a

8 Folios 65 a 67 del proceso. 9 Récord: 14:23 y ss. Cd. 14. Sesión de juicio oral del 8 de septiembre de 2017. 10 Récord: 09:48 y ss. Cd. 10. Sesión de juicio oral del 31 de julio de 2017. 11 Récord: 14:23 y ss. cd.Radicación: 110016000028110016000028201603473 01

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desabrocharme la chaqueta, entonces yo me sujeto de la chaqueta, él me agrede por acá que me rompe, cuando él me rompe, yo veo esa acción, entonces yo llevaba una navaja, la desenfundo y me defiendo porque me tiene amedrantado de que me va a dar cuchillo, o sea él tiene un cuchillo en su mano y me tiene amenazado, yo me defiendo, pero e ntonces no miro hacia dó nde tiró la n avaja, traté de alejarlos y me defendí cuando yo me defiendo el muchacho da un paso atrás , se cae, el otro compañero que estaba con él se acerca, es el único que se le acerca en el instante, yo quedo ahí, no tard ó dos minutos la policía en llegar, me dan c aptura y me leen los derechos y tratan de prestarle el auxilio a la otra persona”12.

En el juicio oral, ciertamente, testificó el investigador Eduardo Orozco, quien expresó que entrevistó a Ángel David Sierra Herrera y allí éste le contó que estaba con la víctima el día de los hechos y por eso apreció que el procesado “había matado a su amigo para quitarle la chaqueta” . Contrario al parecer de la Fiscalía, el citado investigado r se limitó a transmitir en el debate público la manifestación anterior expresada por Sierra Herrera, luego se trata de prueba de referencia inadmisible, pues no se acreditó ninguna de las hipótesis previstas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 que impidieran la comparecencia a dicho escenario procesal del pretendido testigo presencial.

se trata de prueba de referencia inadmisible, pues no se acreditó ninguna de las hipótesis previstas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 que impidieran la comparecencia a dicho escenario procesal del pretendido testigo presencial.

Por lo demás, para la Sala, asiste razón a la defensa cuando afirma que las manifestaciones efectuadas por Fonseca Chávez ante el profesional del Instituto de Medicina Legal que lo valoró no pueden tenerse en consideración, pues para ese entonces el procesado estaba capturado y bajo la condición de indiciado, lo cual implica que debieron efectuarse en presencia de defensor y con la advertencia del derecho a guardar silencio, pero, como ello no sucedió, deben ser excluidas.

12 Récord: 14:23 y ss. cd.Radicación: 110016000028110016000028201603473 01

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Al respecto, ha señalado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia13:

“Para la doctrina y jurisprudencia extranjeras, no existe duda alguna en cuanto a la ilicitud de las manifestaciones realizadas por un capturado, sindicado o procesado cuando a éste no se le ha suministrado información acerca del derecho a no incriminarse. Dicha garantía, sin embargo, opera desde el momento en que las autoridades de policía le restringen a la persona su derecho a la libertad, y no antes”.

En tales condiciones, se reitera, sobre la forma co mo se desarrollaron los acontecimientos solamente se cuenta con la versión del procesado. Es

autoridades de policía le restringen a la persona su derecho a la libertad, y no antes”.

En tales condiciones, se reitera, sobre la forma co mo se desarrollaron los acontecimientos solamente se cuenta con la versión del procesado. Es cierto que contra la ve racidad de su relato se erige el hecho de no haberse reportado por parte de las autoridades el hallazgo del arma corto punzante supuestamente utilizada por Valderrama Rojas para despojarlo de sus pertenencias, máxime cuando, como lo señaló el propio implicado y lo corroboró el uniformado Hugo Leonardo Acuña Pira, los miembros de la Policía Nacional tardaron pocos minutos después de la ocurrenc ia de los hechos para arribar al lugar.

Sin embargo, varias pueden ser las hipótesis que giran en torno al no hallazgo del arma corto punzante presuntamente portada por la víctima. Bien pudo haberse caído en el lugar y no ser observada por los policiale s que arribaron al lugar ante la premura de capturar al procesado y trasladar al herido a un centro asistencial . O ser ocultada por Ángel David Sierra Herrera, persona que acompañaba a Valderrama Rojas , conforme lo plantea el defensor. Incluso, es posible que no existiera ese elemento, tesis de la Fiscalía.

En el lugar de los hechos, es verdad, se realizó inspección el mismo día de su ocurrencia por el investigador Eduardo Orozco , según así lo manifestó éste en el juicio, sin que reportara el hallazgo de l a referida arma.

13 Sentencia del 2018 de marzo de 2015, radicación: 33837.Radicación: 110016000028110016000028201603473 01

manifestó éste en el juicio, sin que reportara el hallazgo de l a referida arma.

13 Sentencia del 2018 de marzo de 2015, radicación: 33837.Radicación: 110016000028110016000028201603473 01

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Sin embargo, del informe que da cuenta de ese acto investigativo, objeto de la estipulación probatoria No. 5 14, advertido sea, se desprende que la inspección se llevó a cabo entre dos o tres horas después de sucedido el episodio objeto de juzgamiento, sin que se sepa a ciencia cierta si la escena de los acontecimientos se protegió debidamente en ese interregno para evitar su contaminación.

Por tanto, l a imposibilidad de establecer si, en realidad, el hoy occiso portaba el día de los hechos arma corto punzante genera incertidumbre sobre si se presentó la agresión aducida por el procesado, duda que debe resolverse en su favor y, entonces, entender que el ataque efectivamente ocurrió y él no hizo sino defenderse para proteger tanto sus bienes c omo su propia vida.

Al respecto, obsérvese cómo el Instituto de Medicina Legal, al someter a valoración médica a Fonseca Chávez , le dictaminó lesión en el lado izquierdo del rostro. Es cierto que éste atestó que recibió el golpe en el área derecha, producido con la cacha del cuchillo portado por Valderrama Rojas. Sin embargo, tal imprecisión no ostenta entidad suficiente para desechar del todo su versión , máxime cuando bien pudo tratarse de un error de

derecha, producido con la cacha del cuchillo portado por Valderrama Rojas. Sin embargo, tal imprecisión no ostenta entidad suficiente para desechar del todo su versión , máxime cuando bien pudo tratarse de un error de apreciación de su parte.

Por lo demás, en su favor milita el hecho revelador consistente en que, luego de herir a Valderrama, permaneció por algunos minutos en el lugar de los hechos, lo cual permitió su aprehensión. Sin duda, de haberlo atacado sin justificación alguna o para despojarlo de sus pertenencia s, según la teoría de la Fiscalía, lo natural, y así lo enseña la experiencia, es que hubiese huido de allí inmediatamente. No lo hizo así, y ello, se insiste , constituye circunstancia que apoya en cierta forma la teoría defensiva.

14 Folios 72 a 75 cuaderno de primera instancia.Radicación: 110016000028110016000028201603473 01

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En ese orden y ante las dudas que campean en este caso , se impone dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 906 de 2004 y, como consecuencia de ello, confirmar la sentencia de primera instancia.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

Primero: Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo: Declarar que contra esta sentencia procede el recurso

la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

Primero: Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo: Declarar que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación.

Tercero: En firme, devolver la actuación al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados

MARIO CORTÉS MAHECHA

EFRAIN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS