TSDJ BOG SP - 11001600004920080409201-(07-11-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Radicación: 11001600004920080409201

Procesado: ILIANA FERNANDA OYOLA VALENCIA Delito: omisión del agente retenedor o recaudador Asunto: apelación sentencia Aprobado: acta N° 118

Fecha: siete de noviembre de dos mil diecinueve

I. ASUNTO POR RESOLVER

Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensora contra la sentencia del 11 de marzo de 2019, mediante la cual el Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogot á condenó a ILIANA FERN ANDA OYOLA VALENCIA por el delito de o misión del agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo y sucesivo.

II. HECHOS

Los hechos, según la acusación, se circunscriben a que ILIANA FERNANDA OYOLA VALENCIA en tanto repre sentante legal de la empresa CBT SISTEMAS LTDA, con domicilio en esta ciudad, se abstuvo de consignar las sumas de dinero recaudadas por concept o de impuesto sobre las ventas, por un valor de $46.847.000.oo, correspondientes a los períodos tributarios que a continuación se señalan:

Impuesto Año Periodo tributario IVA 2005 6 2006 1, 4 y 6Rad. 11001600004920080409201

períodos tributarios que a continuación se señalan:

Impuesto Año Periodo tributario IVA 2005 6 2006 1, 4 y 6Rad. 11001600004920080409201

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III. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia preliminar presidida por el Juzgado 25 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, celebrada el día 26 de agosto de 2016 , la Fiscalía le formuló imputación a ILIANA FERN ANDA OYOLA VALENCIA por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo y sucesivo, cargo al que la imputada no se allanó.

El día 1° de febrero de 2017 , ante el Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad , se surtió la audiencia de acusación, mientras que la audiencia preparatoria se efectuó el día 15 de enero de 2018.

El juicio oral se realizó los días 12 de octubre de 2018 y 11 de marzo de 2019, al cabo del cual la juez anunció que la sentencia sería condenatoria. Acto seguido, les corrió a las partes e l traslado de que trata el art. 447 de la Ley 906 de 2004, al término de cuyas intervenciones procedió a dictar sentencia.

Contra esa decisión, la defensora interpuso el recurso de apelación, motivo por el que arribó el expediente al Tribunal.

IV. DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

Por medio de la sentencia ya referida, el Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a ILIANA FER NANDA OYOLA

IV. DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

Por medio de la sentencia ya referida, el Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a ILIANA FER NANDA OYOLA VALENCIA a las penas principales de 72 meses de prisión y $50.516.000.oo de multa y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad, como autora responsable del delito de o misión del agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo y sucesivo.

En sustento de su decisión, adujo que, mediante el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio, se probó que ILIANA FERNANDA OYOLA VALENCIA se desempeña como gerente deRad. 11001600004920080409201

3 la sociedad CBT SISTEMAS LTDA desde el 18 de julio de 2003, tal como, agregó, la acusada lo reconoció en el juicio oral.

De manera que, puntualizó, la enjuiciada tenía conocimiento de que sobre ella recaía la obligación de pagar el IVA, tan así que las respectivas declaraciones tributaria aportadas por la Fiscalía aparecen firmadas por ella.

Por otro lado, destacó que, según el testimonio de MARTHA JEANNETTE PINZÓN MUÑOZ, jefe del Grupo Interno de Trabajo de la Unidad Penal de la División Jurídica Tributaria de la DIAN, previo a la formulación de la denuncia, la procesada fue varias veces exhortada por la DIAN para que realizara el pago, sin que lo haya hecho, a la vez que durante el curso del

la División Jurídica Tributaria de la DIAN, previo a la formulación de la denuncia, la procesada fue varias veces exhortada por la DIAN para que realizara el pago, sin que lo haya hecho, a la vez que durante el curso del proceso penal tuvo la oportunidad de “buscar fórmulas de pago”, pero aquella se desentendió por completo de la obligación.

Claro está, la juez advirtió que la Fiscalía solo logró proba r la omisión del pago del IVA concerniente a los periodos 6 del año 2005 ($12.185.000.oo) y 1 del año 2006 ($13.073.000.oo), respecto a los cuales señaló que se allegaron las correspondientes declaraciones tributarias.

Al momento de dosificar la pena, fijó los límites legales en 48 y 108 meses de prisión. Seleccionado el primer cuarto, comprendido entre 48 y 63 meses, tasó la pena de prisión en el extremo mínimo legal, es decir, en 48 meses, y la de multa en $50.516.000.oo, correspondientes al doble de lo dejado de consignar, a saber, $25.258.000.oo.

Por el concurso, aumentó la pena base en 24 meses, por lo que en definitiva impuso una pena de 72 meses de prisión.

Por otro lado, le negó a la acusada la suspensión condicional de la ejecución de la pena por razón de la cantidad de pena impuesta, pero le concedió la prisión domiciliaria, supeditada al cumplimiento de las obligaciones consagradas en el artículo 65 del Código Penal, para cuyaRad. 11001600004920080409201

4 garantía le impuso una caución prendaria equivalente a tres (3) salarios

obligaciones consagradas en el artículo 65 del Código Penal, para cuyaRad. 11001600004920080409201

4 garantía le impuso una caución prendaria equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales actualmente vigentes.

V. DE LA IMPUGNACIÓN

Al momento de sustentar el recurso de apelación, la defensora solicita que se revoque la sentencia impugnada, con fundamento en que su defendida extinguió la obligación el día 18 de marzo de 2019, cuando procedió a cancelar, mediante los formularios correspondientes, la suma total de $25.258.000.oo, a la vez que “la DIAN de manera verbal en sus sedes y por escrito indicaba que no había saldo por cobrar o deuda y que su obligación tributaria estaba normalizada”.

Por otro lado, alega que con anterioridad fue imposible hacer el pago, como quiera que la DIAN nunca le di o a conocer la respectiva liquidación. No obstante, prosigue, con base en al art. 846 del Estatuto Tributario, ILIANA FERNANDA OYOLA VALENCIA inició “un trámite de negociación de deudas” con sus acreedores ante un centro de conciliación , debido a que se encuentra en quiebra.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1 MARCO NORMATIVO

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 372 y 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

La sentencia condenatoria, agrega la segunda de las normas citadas, no

razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

La sentencia condenatoria, agrega la segunda de las normas citadas, no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.

A su vez, según el artículo 7º ídem, la duda que se presente se resolverá a favor del procesado.Rad. 11001600004920080409201

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6.2 DEL DELITO IMPUTADO

El delito de omisión del agente retenedor o recaudador, por el cual se procede, está tipificado en el art. 402 del C.P., en los siguientes términos:

Omisión del agente retenedor o recaudador . El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no con signado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas rec audadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.

consigne las sumas rec audadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.

Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.

6.3 DE LA PRECLUSIÓN

Al tenor del parágrafo del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, durante el juzgamiento, que comienza con la presentación del escrito de acusación (artículo 336 ídem), únicamente es posible la preclusión por imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal e inexistencia del hecho investigado, supuestos consagrados en los numerales 1º y 3º de la misma disposición.

Valga precisar que la Corte Constitucional, en la sentencia C-920 de 2007, decidió declarar exequible la expresión “contempladas en los numerales 1°y 3°”, contenida en el parágrafo del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

Ahora, por obvias razones, solo es imposible iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal cuando se presente alguna causal de extinción de esaRad. 11001600004920080409201

6 acción, como lo son los acontecimientos previstos en el artículo 82 del C.P., dentro los que figura el pago en los casos previstos en la ley.

De otra parte, el parágrafo del artículo 402 del C.P. establecía: El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que

De otra parte, el parágrafo del artículo 402 del C.P. establecía: El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligació n tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el estatuto tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.

A su vez, el artículo 42 de la Ley 633 de 20001 dispone:

Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal. (Tampoco habrá respon sabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que este se está cumpliendo en debida forma).

Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidación forzosa administrativa; en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociación de un acuerdo de reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas.

Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociación de un acuerdo de reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas.

La expresión entre paréntesis fue derogada por el artículo 21 de la Ley 1066 de 2006, el cual preceptúa:

Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial la frase "Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que este se está cumpliendo en debida forma", contenida en el inciso 1° del artículo 42 de la Ley 633 del 2000, inciso 1º del artículo 31 del Decreto 1092 del 21 de junio de 1 996 y el inciso 2°

1 La Ley 633 de 2000 fue promulgada en el diario oficial 44.275 del 29 de diciembre de 2000.Rad. 11001600004920080409201

7 del artículo 634, los incisos 3° y 4° del artículo 814 y el inciso 2° del artículo 814-3 del Estatuto Tributario.

Ahora, tal como lo clarificó la Corte Constitucional la sentencia C -009 de 2003, el parágrafo del artículo 402 del C.P. fue derogado tácitamente por el artículo 42 de la Ley 633 de 2000. Sobre el particular, textualmente dijo la Corte: “… debe reconocerse que el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 únicamente derogó –tácitamenteel parágrafo del artículo 402 del Código

el artículo 42 de la Ley 633 de 2000. Sobre el particular, textualmente dijo la Corte: “… debe reconocerse que el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 únicamente derogó –tácitamenteel parágrafo del artículo 402 del Código Penal, manteniéndose incólume el resto de su mandato”.

Así, teniendo en cuenta que por disposición del artículo 476 del Código Penal2, este entró en vigencia a partir del 24 de julio de 2001, de una parte, y que la Ley 633 comenzó a regir el 29 de diciembre de 2000, de otra, es claro que el parágrafo del artículo 402 del Código Penal nunca tuvo vigencia. En otras palabras, utilizando un lenguaje metafórico, puede decirse que nació muerto a la vida jurídica.

Por lo tant o, la preclusión al amparo de dicha norma, es del todo improcedente.

Queda entonces por ver si es viable tal decisión con apoyo en el artículo 42 de la L ey 633 de 2000, también parcialmente derogado por el artículo 21 de la Ley 1066 de 2006, como arriba quedó visto.

Pues bien, esta disposición legal no contempla expresamente la cesación de procedimiento ni la preclusión. Lo que establece es que no habrá lugar a responsabilidad penal en las hipótesis allí consagradas, a saber:

1. Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas.

2 La ley 599 de 2000, mediante la cual se expidió el nuevo Código Penal, fue publicada en el diario oficial

correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas.

2 La ley 599 de 2000, mediante la cual se expidió el nuevo Código Penal, fue publicada en el diario oficial Nº 44.097 del 24 de julio del mismo año.Rad. 11001600004920080409201

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2. Cuando dicho agente demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que este se está cumpliendo en debida forma.

Aclárase, eso sí, que esta segunda eventualidad fue derogada por el artículo 21 de la Ley 1066 de 2006, como ya fue reseñado.

Sin embargo, al hablarse de ausencia de responsabili dad penal en estos casos, necesariamente, de darse el supuesto o supuestos de hecho contenidos en la norma, habrá que decretar la cesación de procedimiento por vía del artículo 39 de la Ley 600 de 2000, o la preclusión, conforme al artículo 332-1 de la Ley 906 de 2004, según el caso.

En ese orden de ideas, es claro que, en este contexto, s olo es viable la cesación de procedimiento o la preclusión cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas, toda vez que la segunda hipótesis, como antes se indicó, fue derogada por el artículo 21 de la Ley 1066 de 2006.

Ahora bien, al escrito de apelación, la defensora aportó dos consignaciones que en total suman $25.258.000.oo , efectuadas el 18 de marzo de 2019 (folios 185 y 186).

1066 de 2006.

Ahora bien, al escrito de apelación, la defensora aportó dos consignaciones que en total suman $25.258.000.oo , efectuadas el 18 de marzo de 2019 (folios 185 y 186).

Empero, aparte de que tales evidencias se incorporaron al expediente extemporáneamente, de ninguna manera puede recono cerse que dichas consignaciones constituyan un pago total de la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, en la medida en que las sumas consignadas corresponden a los valores establecidos por la DIAN a 30 de enero de 2017 (folio 78), sin que se tenga conocimiento acerca del monto de la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones para el d ía 18 de marzo de 2019, cuando se hicieron las consignaciones.Rad. 11001600004920080409201

9 Claro está, la recurrente manifiesta que en la DIAN le informaron que “ no había saldo por cobrar o deuda y que su obligación tributaria estaba normalizada”.

Sin embargo, al proceso no se introdujo medio probatorio alguno que dé cuenta de ese supuesto hecho.

Así, entonces, ha de concluirse que la preclusión debe negarse.

6.4 ESTUDIO DE FONDO

A voces de los arts. 376 y 603 del Estatuto Tributario, las personas o entidades obligadas a hacer la retención en la fuente y pagar el impuesto sobre las ventas deberán consignar el valor retenido en los lugares y dentro de los plazos que para tal efecto señale el Gobierno Nacional.

Por otro lado, en tratándose de personas jurídicas, según los arts. 556, 571

sobre las ventas deberán consignar el valor retenido en los lugares y dentro de los plazos que para tal efecto señale el Gobierno Nacional.

Por otro lado, en tratándose de personas jurídicas, según los arts. 556, 571 y 572, lit. c) ídem, el responsable directo del pago de las obligaciones tributarias es el presidente o gerente.

Ahora, de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara d e Comercio, visible al folio 88 , ILIANA FERNANDA OYOLA VALENCIA se desempeña como gerente de la sociedad CBT SISTEMAS LTDA desde el 18 de julio de 2003.

De suerte que la responsable de presentar las declaraciones y pagar las mencionadas obligaciones tributarias, en este caso , era la aquí acusada, como esta misma lo admitió en el juicio oral.

Con relación al alegado desconocimiento de la respectiva liquidación, es preciso señalar que el art. 22 del C.P. dispone: “La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuand o la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar”.Rad. 11001600004920080409201

10 De otra parte, MARTHA JEANNETTE PINZÓN MUÑOZ, jefe del Grupo Interno de Trabajo de la Unidad Penal de la División Jurídica Tributaria de la DIAN, testificó que, previo a la iniciación del proceso penal, la acusada fue varias veces exhortada por la DIAN para que realizara el pago, sin que lo haya hecho.

la DIAN, testificó que, previo a la iniciación del proceso penal, la acusada fue varias veces exhortada por la DIAN para que realizara el pago, sin que lo haya hecho.

Además, desde que se presentó el escrito de acusación, la Fiscalía indicó los valores correspondientes a todos y cada uno de los periodos adeudados, cuya actualización dio a conocer en la audiencia de formulación de acusación (registro 13:12), a la vez que en la sesión del juicio oral efectuada el 12 de octubre de 2018 nuevamente presentó la correspondiente liquidación a 30 de enero de 2017 (folio 78).

Por lo tanto, el referido desconocimiento de ninguna manera desvirtúa que la conducta omisiva de la procesada haya sido cometida dolosamente.

Tampoco la supuesta quiebra implicaría que la enjuiciada haya obrado por fuerza mayor, supuesto de ausencia de responsabilidad consagrado en el artículo 32-1 del C.P. y definido en el artículo 64 del C.C., subrogado por el artículo 1º de la Ley 95 de 1890, como el imprevisto a que no es posible resistir, y por la doctrina como aquel acaecimiento de origen interno o externo imposible de evitar aun en el caso de que sea previsible3.

En efecto, la aludida quiebra que, según la apelante , llevó a la empresa CBT SISTEMAS LTDA a iniciar “un trámite de negociación de deudas” con sus acreedores no puede admitirse como razón para contradecir la responsabilidad de la acusada, toda vez que, con independencia de la situación económica de la empresa, el impuesto fue recaudado, como lo prueban las respectivas declaraciones tributarias (folios 85 y 86).

responsabilidad de la acusada, toda vez que, con independencia de la situación económica de la empresa, el impuesto fue recaudado, como lo prueban las respectivas declaraciones tributarias (folios 85 y 86).

En otras palabras, aun suponiendo que la empresa haya caído en la aludida crisis, es un hecho irrefutable que esta recibió lo concerniente al IVA, de donde resulta que cualquier argumento construido a partir de la

3 REYES ECHANDÍA, Alfonso. Derecho Penal-Parte General, 11ª edición, Bogotá, Temis, 1987, P. 229.Rad. 11001600004920080409201

11 supuesta quiebra deviene en inaceptable, en la medida en que no se trata de una exigencia relacionada con el pago de sumas de dinero extraídas de su capital o patrimonio, sino simplemente de la consignación de unos dineros efectivamente recibidos de terceros, con un destino específico y determinado.

En tal virtud, no advirtiéndose la presencia de ningún supuesto eximente de responsabilidad, se impone la conclusión de que la sentencia recurrida debe confirmarse.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: negar la preclusión.

SEGUNDO: confirmar la sentencia apelada.

TERCERO: advertir que contra esta decisión procede el recurso de casación.

CUARTO: devolver la actuación a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

TERCERO: advertir que contra esta decisión procede el recurso de casación.

CUARTO: devolver la actuación a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado

ÁLVARO VALDIVIESO REYES JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO Magistrado Magistrado