TSDJ BOG SP - 110016000049200805374-01-(08-06-2020)

República de Colombia

Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 110016000049200805374-01

Procesado : Norles Emar Mosquera Gómez Delito : Omisión de agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo y sucesivo.

Procedencia : Juzgado 48 Penal del Circuito con Función de Conocimiento.

Motivo : Apelación sentencia condenatoria

Aprobado Acta No. : 179/20

Fecha : 08/06/2020

Bogotá, D, C., ocho (08) de junio de dos mil veinte (2020)

I. DECISIÓN

La sala resuelve el recurso de apelación formulado por la defensa de Norles Emar Mosquera Gómez, en contra de la sentencia emitida por el Juzgado 48 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad el 26 de agosto de 2019, que lo condenó a las penas de 54 meses de prisión y multa de $ 9`494.000, como autor penalmente responsable del delito de omisión de agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo y sucesivo.

II. SITUACIÓN FÁCTICA

De los hechos descritos en el escrito de acusación se extractan como principales los siguientes:110016000049200805374 -01 Norles Emar Mosquera Gómez Omisión de agente retenedor o recaudador

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De los hechos descritos en el escrito de acusación se extractan como principales los siguientes:110016000049200805374 -01 Norles Emar Mosquera Gómez Omisión de agente retenedor o recaudador

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2.1.- A través de la denuncia formulada el 30 de mayo de 2008 por uno de los funcionarios del grupo interno de trabajo unidad penal de la DIAN seccional Bogotá, se indicó que Norles Emar Mosquera Gómez omitió realizar el pago de los dineros recaudados por impuestos sobre ventas, que en su condición de persona natural tenía la obligación de consignar en las fechas establecidas para tal fin por el Gobierno Nacional . Los periodos declarados por el acusado corresponden a los siguientes:

Impuesto AñoPeriodo No. Declaración Fecha de presentación Valor Impuesto en $ Ventas 2005 – 2 07448280017383 12-05-2005 1236.000 Ventas 2005 – 4 07041280023338 13-09-2005 1160.000 Ventas 2005 – 5 07041280018142 11-11-2005 3.587.000 Ventas 2007 – 3 7121280017711 10-07-2007 2650.0001

2.2.- Se precisó que , a pesar de que la división de cobranzas de la administración de impuestos envió los oficios persuasivos penalizables, el agente recaudador Norles Emar Mosquera Gómez no atendió ninguno de los requerimientos.

III. ACTOS PROCESALES RELEVANTES

3.1.- El 25 de octubre de 2016 ante el Juzgado 71 Penal Municipal

agente recaudador Norles Emar Mosquera Gómez no atendió ninguno de los requerimientos.

III. ACTOS PROCESALES RELEVANTES

3.1.- El 25 de octubre de 2016 ante el Juzgado 71 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, se realizó audiencia de formulación de imputación en contra de Norles Emar Mosquera Gómez en calidad de autor, por la conducta punible de omisión de agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo y sucesivo, cargo que no aceptó.

3.2.- El 14 de febrero de 2017 la fiscalía presentó escrito de acusación, y el 23 de julio de 2018 el Juzgado 48 Penal del Circuito de esta ciudad, luego de asumir el conocimiento de las diligencias , realizó la audiencia respectiva en la que se acusó por el mismo delito objeto de imputación.

3.3.- El 1° de octubre de 2018 se desarrolló la audiencia preparatoria.

1 Estos montos fueron precisados en el escrito de acusación de fecha 14 de febrero de 2017110016000049200805374 -01 Norles Emar Mosquera Gómez Omisión de agente retenedor o recaudador

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3.4.- Los días 23 de julio y 26 de agosto de 2019 se realizó la audiencia de juicio oral . En esta última fecha se emitió sentido de fallo de carácter condenatorio en contra de Norles Emar Mosquera Gómez por el punible de omisión de agente retenedor o recau dador en concurso homogéneo y sucesivo, y acto seguido se dio lectura a la sentencia correspondiente.

condenatorio en contra de Norles Emar Mosquera Gómez por el punible de omisión de agente retenedor o recau dador en concurso homogéneo y sucesivo, y acto seguido se dio lectura a la sentencia correspondiente.

IV. FALLO APELADO 4.1.- El a quo, luego de realizar el recuento de la actuación procesal y probatoria, expuso que la fiscalía logró demostrar la comisión de la conducta punible acusada y la responsabilidad de Norles Emar Mosquera Gómez en ella. Lo anterior conforme con el debate probatorio surtido en juicio oral.

Expuso que con el testimonio de Javier Guillermo Valdiri Cifuentes , quien se desem peñó en el año 2008 como jefe de la unidad penal en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, se demostró que fue la persona que formuló denuncia penal en contra del hoy acusado, luego de que por parte del área de gestión y cobranzas se agotara el procedimiento previo de requerimientos de pago al contribuyente moroso, y no se obtuviera el pago de las obligaciones declaradas por concepto de IVA. Indicó que de la prueba documental con él incorporada, se pudo acreditar que Norles Emar Mosquera Gómez adquirió con su declaración de renta una responsabilidad de pagar impuestos tributarios como el de renta, ventas y régimen común, entre otros, lo cual demostró su condición de agente retenedor o recaudador. A su vez, mencionó que se probó la e xistencia de 4 declaraciones bimestrales del IVA sin pago, correspondientes a los periodos II, IV y V de 2005, y III de 2007, así como el hecho de que se realizaron los cobros

A su vez, mencionó que se probó la e xistencia de 4 declaraciones bimestrales del IVA sin pago, correspondientes a los periodos II, IV y V de 2005, y III de 2007, así como el hecho de que se realizaron los cobros persuasivos penales al acusado sin que de los mismos se reportara hasta el 25 de mayo de 2008 actuaciones por concepto de devolución o compensación. En igual sentido, consideró que se acreditó la vigencia de dos de estas obligaciones con las certificaciones de fechas 2 de agosto de 2017 y 16 de julio de 2019, las cuales ascendían a $4747.000. Expuso frente a la oposición de la defensa, referente a la presunta prescripción de las sumas adeudadas decretada en una resolución de mayo de 2016, que la misma no fue solicitada ni aportada dentro del juicio oral,110016000049200805374 -01 Norles Emar Mosquera Gómez Omisión de agente retenedor o recaudador

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razón por la que, al no haber sido objeto de contro versia, correspondía a una afirmación sin corroboración. A su vez, que tampoco era cierto que había desaparecido la causa que generó la omisión reprochada, y menos que el hecho de la ocurrencia del fenómeno extintivo del t ributo, per se , eliminaba el reproche punitivo del incumplimiento. Conforme con lo anterior, adujo que con los medios de conocimiento referenciados, así como con la prueba documental incorporada, se pudo acreditar con el grado de conocimiento exigido para condenar, que Norles Emar Mosquera Gómez incurrió en el punible de omisión de agente retenedor o recaudador, por cuanto dentro de las responsabilidades

acreditar con el grado de conocimiento exigido para condenar, que Norles Emar Mosquera Gómez incurrió en el punible de omisión de agente retenedor o recaudador, por cuanto dentro de las responsabilidades asumidas con lo declarado tributariamente, estaba la del recaudo y pago del impuesto de IVA, la cual finalmente fue desatendida de manera concursal, razón por la que profirió sentencia de condena en su contra. Le impuso una pena de 54 meses de prisión y multa correspondiente al doble de lo adeudado, es decir $9.494.000. No concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero sí el sustituto de la prisión domiciliaria. Contra esta decisión la defensa interpuso recurso de apelación.

V. APELACIÓN

5.1.- El recurrente expuso que por parte de la fiscalía y la apoderada de víctimas hicieron incurrir en error al a quo, al allegar una certificación de julio de 2019 en la que se indicó unas deudas pendientes de su defendido con la DIAN para 3 periodos tributarios, sin poner en contexto la Resolución No. 20161005001562 que declaró la prescripción de estas.

Expuso que el ente acusador omitió realizar una investig ación de los hechos favorables a Norles Emar Mosquera Gómez, y frente a los cuales, a pesar de haberse hecho r eferencia en el juicio oral, su testigo único no brindó la información que sobre ellos le constaba.

Refirió que, en virtud de la inexistencia de la deuda, era procedente la terminación del proceso penal que se inició en contra de su defendido , por

brindó la información que sobre ellos le constaba.

Refirió que, en virtud de la inexistencia de la deuda, era procedente la terminación del proceso penal que se inició en contra de su defendido , por lo que solicitó la revocatoria de la decisión de primera instancia, a partir de110016000049200805374 -01 Norles Emar Mosquera Gómez Omisión de agente retenedor o recaudador

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la condonación que hizo la DIAN con la aplicación de la prescripción de las obligaciones adeudadas.

5.2 Intervención de los no recurrentes

5.2.1.- La fiscalía solicitó la confirmación de la sentencia, dado que la resolución a la cual hizo referencia la defensa era ajena a las resultas del proceso penal que surgió de la omisión de pago de las obligaciones tributarias imputadas.

5.2.2.- La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANen calidad de víctima, solicitó la confirmación de la decisión objeto de alzada por estar acorde a derecho, dado que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal radicado 31300, hay una distinción entre la prescripción administrativa consagrada en el estatuto tributario y el proceso penal que busca castigar la omisión del pago de las declaraciones presentadas y adeudadas.

5.2.3.- El ministerio público refirió que es reprochable el hecho de que la defensa, a pesar de tener conocimiento de la existencia de la resolución prescriptiva de las obligaciones tributarias, no introdujera este elemento de prueba en debida forma al juicio oral. A su vez, mencionó la independencia

la defensa, a pesar de tener conocimiento de la existencia de la resolución prescriptiva de las obligaciones tributarias, no introdujera este elemento de prueba en debida forma al juicio oral. A su vez, mencionó la independencia de la acción penal frente a la administrativa por lo que no se debía variar la decisión de condena.

5.3.- El día 20 de enero de 2020, el defensor de Norles Emar Mosquera Gómez presentó memorial con el cual allegó los comprobantes de pago realizados a la DIAN por el monto de $4747.000, así como copia de la Resolución No. 20161005001562 del 06 de mayo de 2016, en la que se decretó la prescripción de algunas obligaciones tributarias.

VI. CONSIDERACIONES 6.1.- Este tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo ordinario proferido por el Juzgado 48 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, con fundamento en el numeral 1º, del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.110016000049200805374 -01

Norles Emar Mosquera Gómez Omisión de agente retenedor o recaudador

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6.2.- En esencia, los argumentos del apelante se centraron en solicitar la absolución de Norles Emar Mosquera Gómez por pago y prescripción de las obligaciones tributarias adeudadas, frente al delito de omisión de agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo y sucesivo , objeto de condena. No obstante, previo a resolver la inconformidad del apelante, es necesario que esta sala se pronuncie sobre los elementos de prueba que

retenedor o recaudador en concurso homogéneo y sucesivo , objeto de condena. No obstante, previo a resolver la inconformidad del apelante, es necesario que esta sala se pronuncie sobre los elementos de prueba que fueron aportados mediante memorial del 22 de enero de 2020, para determinar si es procedente su análisis de fondo en esta decisión. 6.3.- En primera medida, se tiene que la defensa durante el contrainterrogatorio al testigo único presentado por la fiscalía, Javier Guillermo Valdiri Cifuentes, en los alegatos de conclusión y en la interposición del recurso de apelación, hizo referencia a la presunta existencia de una resolución de prescripción de las obligaciones tributarias de su prohijado de fecha 06 de mayo de 2016, bajo la afirmación de que fue sólo hasta el desarrollo del juicio oral cuando tuvo conocimiento de la misma. De conformidad con los principios de publicidad, contradicción e inmediación que rigen el sistema de enjuiciamiento criminal de tendencia acusatoria, es inapropiado que la defensa pretenda con el recurso de alzada introducir de manera extemporánea un medio de prueba , que por su descuido no solicitó en la audiencia preparatoria ni de forma sobreviniente en el juicio oral. Ahora, a pesar de que el recurrente intentó con el contrainterrogatorio al testigo de la fiscalía, Javier Guillermo Valdiri Cifuentes, hacer referencia a la existencia de un documento que data del año 20 16, el no haberlo introducido legal y oportunamente al juicio, hace imposible su valoración conforme a los dispuesto en los artículos 379, 380 y 381 del C de PP. No está demás advertir que, el hecho de precisar por parte del defensor

introducido legal y oportunamente al juicio, hace imposible su valoración conforme a los dispuesto en los artículos 379, 380 y 381 del C de PP. No está demás advertir que, el hecho de precisar por parte del defensor que sólo hasta esa oportunidad tuvo conocimiento de la resolución de prescripción mencionada, y de acreditar que realmente se encontraba en incapacidad de conocer del mismo antes de la audiencia preparatoria, pudo haber solicitado su admisión como una prueba sobreviniente dentro del110016000049200805374 -01 Norles Emar Mosquera Gómez Omisión de agente retenedor o recaudador

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juicio oral, de acuerdo con lo previsto en el artículo 344 inciso 4 º del C de PP. Así las cosas, mal haría esta colegiatura en aceptar como un hecho probado la existencia de la Resolución No 20161005001562 del 6 de mayo de 2016, aportada incluso luego de la interposición de la alzada . En este sentido se desestimará este aporte probatorio por extemporáneo. 6.4.- Adjunto al documento enunciado se aportaron también por la defensa 4 formularios con reportes de pago a la DIAN por valores que suman $4747.000, monto que durante el juicio oral fue acreditado como el que hasta ese momento Norles Emar Mosquera Gómez adeudaba por concepto de declaraciones tributarias pendientes de pago , los cuales si bien son posteriores a la actuación, sí procede su estudio, por cuanto el legislador dispuso en el parágrafo del artículo 402 del CP, como causal de cesación del procedimiento penal, la extinción de la obligación tributari a por pago o compensación de las sumas adeudadas, razón por la cual resulta necesario

dispuso en el parágrafo del artículo 402 del CP, como causal de cesación del procedimiento penal, la extinción de la obligación tributari a por pago o compensación de las sumas adeudadas, razón por la cual resulta necesario determinar si con dichas consignaciones deviene la terminación de la actuación por esta causa. 6.5.- En cuanto al problema jurídico planteado se tiene que, el punible de omisión de agente retenedor o recaudador centra su reproche en “el agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal ”. A su vez, el legislador ha previsto que puede terminarse de manera alterna la actuación penal cuando se demuestre la extinción de la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, así como sus respectivos intereses. Conforme con lo anterior, corresponde al interesado acreditar frente a cada una de las obligaciones objeto de acusac ión, que de ntro del decurso del proceso penal canceló en su totalidad los saldos adeudados junt o con los intereses de mora causados para que pueda aplicarse la resolución inhibitoria, la preclusión de investigación, o la cesación de procedimiento según sea el caso.110016000049200805374 -01 Norles Emar Mosquera Gómez Omisión de agente retenedor o recaudador

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Dentro del presente asunto se acreditó con la prueba documental

según sea el caso.110016000049200805374 -01 Norles Emar Mosquera Gómez Omisión de agente retenedor o recaudador

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Dentro del presente asunto se acreditó con la prueba documental aportada por la fiscalía y el testimonio de Javier Guillermo Valdiri Cifuentes, que Norles Emar Mosquera Gómez tenía la obligación de consignar a la DIAN lo que declaró percibir por concepto de impuestos a las ventas. Así mismo, que no atendió el oficio persuasivo de requerimiento de las sum as recaudadas y no consignadas a través del área de cobranzas de la DIAN. Se acreditó también, que los periodos adeudados por concepto de IVA y que fueron objeto de condena correspondieron a 2005-4 y 2005-5, los cuales fueron declarados por valores de $1 160.000 y $3587.000 respectivamente2, y recibidos sin pago por la entidad bancaria, para un total de $4.747.000. Con memorial de fecha 20 de enero de 2020 el defensor entregó 4 recibos de pago a la DIAN3, el primero de ellos del 21 de noviembre de 2019 por $1160.000, otro del 09 de diciembre de 2019 por $1200.000, el siguiente de fecha 13 de diciembre de 2019 por $2280.000 y el último del 19 de diciembre de 2019 por valor de $107.000 , con lo cual soporta la cancelación de las sumas adeudadas por valor de $4.747.000. Si bien el procesado demuestra haber cancelado la totalidad del capital adeudado al fisco, no se aportó prueba demostrativa de que

cancelación de las sumas adeudadas por valor de $4.747.000. Si bien el procesado demuestra haber cancelado la totalidad del capital adeudado al fisco, no se aportó prueba demostrativa de que igualmente se cancelaron los intereses moratorios, ni aportó paz y salvo expedido por la División de Gestión y Cobranza de la DIAN, lo cual constituye requisito para declarar la cesación del procedimiento al tenor de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 402 del CP y de conformidad con la sentencia C-290 del 26 de junio de 2019 , medio de prueba del cual esta colegiatura no puede presumir su existencia. Conforme con lo anterior, si bien Norles Emar Mosquera Gómez con los pagos realizados a la DIAN logró enmendar parte de las acreencias tributarias en su contra, al no haber demostrado la cancelación de los intereses de mora causados, imposibilita extinguir la acción penal por pago de la obligación.

2 Prueba documental – Declaraciones bimestrales de impuesto sobre ventas IVA año 2005 – Folios 94 y 95 – Cuaderno del juzgado 3 Folios 7 y ss Cuaderno del tribunal.110016000049200805374 -01 Norles Emar Mosquera Gómez Omisión de agente retenedor o recaudador

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En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la autoridad y la ley,

RESUELVE: Numeral Único: Confirmar la sentencia proferida el 26 de agosto de 2019 por el Juzgado 48 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de

de la autoridad y la ley,

RESUELVE: Numeral Único: Confirmar la sentencia proferida el 26 de agosto de 2019 por el Juzgado 48 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, mediante la cual condenó a Norles Emar Mosquera Gómez por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo.

Esta sentencia se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese y cúmplase

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ

Magistrado