TSDJ BOG SP - 110016000049200813672 04-(04-11-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000049200813672 04 Procesado: José Antonio Díaz Neme Delito: Omisión de agente retenedor Procedencia: Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento Motivo de apelación: Decisión: Auto aprueba preacuerdo Confirma Aprobado mediante acta Nº 121/2020 Bogotá D. C., cuatro(04) de noviembre de dos mil veinte (2020) 1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la víctima contra el auto del 13 de marzo de 2020, mediante la cual el Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá aprobó el preacuerdo suscrito por el procesado José Antonio Díaz Neme y la Fiscalía. 2. SITUACIÓN FÁCTICA Según la acusación, José Antonio Díaz Neme, con NIT 79.107.639-4, como obligado a consignar en Bogotá a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) las sumas de dinero recaudadas por concepto de impuesto sobre las ventas (IVA), se sustrajo del cumplimiento de ese deber durante los siguientes períodos en los montos indicados a continuación: 2006 – período 2 por valor de $137.000 2006 - período 3 por valor de $7.169.000 2006 – período 4 por valor de $1.146.000Radicado: 110016000049200813672 04 Procesado: José Antonio Díaz Neme Delito: Omisión de agente retenedor 2

2007período 1 por valor de $3.244.000 2007 – período 5 por valor de $332.000 2007período 6 por valor de $204.000 2008 – período 2 por valor de $ 4.103.000 2009 – período 1 por valor de $5.799.000 2009 – período 2 por valor de $215.000 El total de la obligación tributaria insoluta es de $22.349.000 más intereses. Mediante oficios persuasivos, la División de Cobranzas de la Administración, en cumplimiento de orden administrativa de la DIAN, requirió a José Antonio Díaz Neme, en su calidad de agente recaudador responsable del IVA para que efectuara el pago de lo adeudado, solicitara compensación o se acogiera a facilidades de pago. Sin embargo, el contribuyente no tomó ninguna de esas opciones. 3. ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El 15 de noviembre de 2017, en audiencia preliminar llevada a cabo ante el Juzgado 41 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, previa legalización de captura, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a José Antonio Díaz Neme como autor del delito de omisión de agente retenedor en concurso homogéneo y sucesivo conforme a lo previsto en los artículos 402 y 31 del C.P., cargo no aceptado por el imputado. Como no fue solicitada medida de asegurmiento el imputado quedó en libertad. 3.2 El 30 de mayo de 2018, la Fiscalía radicó escrito de acusación. El asunto le correspondió al Juzgado 48

Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, autoridad ante la cual se formuló acusación el 22 de marzo de 2019 conforme la calificación jurídica antes descrita.Radicado: 110016000049200813672 04 Procesado: José Antonio Díaz Neme Delito: Omisión de agente retenedor

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3.3 El 02 de mayo de 2019, se instaló audiencia preparatoria en la cual la juez decretó las pruebas solicitadas por las partes. 3.4 El 12 de agosto del 2019 previa instalación del juicio oral, la defensa solicitó la preclusión de la acción penal conforme el numeral 1º del artículo 332 del CPP, petición que fue negada ese mismo día por el a quo. Esa decisión fue confirmada por este Tribunal el 13 de septiembre de 2019. 3.5 El 25 de noviembre de 2019 nuevamente se vio frustrada la instalación del juicio oral, esta vez porque la defensa recusó a la juez del caso. La recusación se declaró infundada por esta Corporación el 13 de diciembre de ese año. 3.5 El 13 de marzo de 2020 se instaló la audiencia de juicio oral cuyo sentido se varió al de solicitud de preacuerdo. Al verbalizar el acuerdo, el fiscal señaló que el procesdo aceptaría su responsabilidad en el delito de omisión de agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo y sucesivo a cambio de la degradación de su participación en la conducta de autor a cómplice únicamente para disminuir pena, es decir, sin incidencia fáctica alguna. También precisó que el requisito del artículo 349 del CPP se encontraba satisfecho toda vez que el acusado reintegró el 100% del incremento patrimonial derivado de la conducta punible. La juez de primer grado interrogó al procesado sobre la aceptación de los cargos enrostrados por la Fiscalía y constató que su manifestación fue libre, consciente y voluntaria. Luego,

verificó los requisitos legales para aprobar el preacuerdo y por encontrarlos satisfechos lo aceptó. Cotra esa determinación la apoderada de la víctima interpuso recurso de apelación, el cual sustentó en la audiencia, asunto que pasa a resolver esta Sala.Radicado: 110016000049200813672 04 Procesado: José Antonio Díaz Neme Delito: Omisión de agente retenedor

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4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA 4.1 Mediante auto del 13 de marzo de 2020, el Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad aprobó el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el procesado. Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente: 4.2 En primer lugar, que el artículo 349 del CPP exige para avalar un preacuerdo que el procesado reintegre el 50% del incremento patrimonial fruto de la conducta punible y la garantía de cancelación futura del porcentaje restante. Indicó que en este caso el acusado consignó el valor de impuesto adeudado a la DIAN, pero la discusión se presenta porque lo hizo en una cuenta de la Nación en el Banco de la República y no directamente en la DIAN. Al respecto, manifestó que el título de depósito de dinero por concepto de impuesto sobre las ventas es de mediados del año pasado y que la apoderada de la DIAN lo conoce, pues fue precisamente el fundamento con el que en oportunidad anterior solicitó una infuctuosa preclusión, pese a lo cual, no ha adelantado ninguna gestión para reclamar ese dinero que fue consignado en favor de la DIAN. No obstante, también aclaró que el defensor conocía, porque le fue explicado por la abogada de la entidad víctima, el procedimiento adecuado para pagar la obligación, pero en su “terquedad” no acudió a él. En todo caso, resaltó que cierta es la existencia de un título valor a favor de la DIAN, por lo que independientemente de la forma en que tenga establecida esa entidad para recolectar el pago no puede desconocerse que el dinero que corresponde al impuesto no cancelado está en una cuenta estatal a la que puede acceder la DIAN. Destacó que el artículo 349 del CPP no exige la satisfacción plena de la víctima con el reintegro patrimonial, pues el mismo puede cumplirse siRadicado:

que el dinero que corresponde al impuesto no cancelado está en una cuenta estatal a la que puede acceder la DIAN. Destacó que el artículo 349 del CPP no exige la satisfacción plena de la víctima con el reintegro patrimonial, pues el mismo puede cumplirse siRadicado: 110016000049200813672 04 Procesado: José Antonio Díaz Neme Delito: Omisión de agente retenedor

5 se efectúa la consignación respectiva a la cuenta de la Fiscalía o a la de la Rama Judicial , en tanto lo que interesa es que el ciudadano procesado devuelva lo que se apropió. Además, advirtió que el despacho ordenaría que el título constituído se pague en favor de la DIAN. 4.3 De otro lado, en cuanto a los términos del acuerdo, señaló que se ajusta a las previsiones del artículo 350 del CPP. Agregó que la denuncia presentada por la DIAN, el formulario de registro único tributario, el registro de los perídos dejados de pagar y la manifestación de culpabilidad del procesado son suficientes para derruir su presunción de inocencia. En consecuencia, aprobó el preacuerdo celebrado. 5. DE LA APELACIÓN 5.1 Inconforme con la decisión atrás reseñada la apoderada de la víctima la apeló para que se revoque. Señaló que su oposición radica en la satisfacción de lo normado en el artículo 349 del CPP. Aclaró que el recibo de pago ante el Banco de la República solo se hizo llegar 8 días atrás y desde entonces hizo la gestión que permitió establecer que la cuenta a donde se realizó el depósito es del Ministerio de Hacienda y no de la DIAN. Refirió haber sido informada acerca de que, quien debe buscar la manera de trasladar el dinero a la DIAN es el señor Díaz Neme que fue el que hizo la consignación. Racalcó entonces que los dineros no han ingresado a la cuenta de la DIAN y por eso se opone al preacuerdo. 5.2 Los no recurrentes 5.2.1 La Fiscalía solicitó mantener la decisión de avalar el preacuerdo porque el hecho de que la consignación no se haya realizado en la formaRadicado: 110016000049200813672 04 Procesado: José Antonio Díaz Neme Delito: Omisión de agente retenedor 6

como esperaba la DIAN no puede obstaculizar la justicia negociada, pues lo cierto es que el procesado sacó un dinero de su patrimonio y lo puso a disposición del Estado. Enfatizó en que la víctima puede reclamar ese dinero al Banco de la República, pues fue el pago por IVA el concepto con el que se consignaron esos valores, luego no hay ningún impedimento para que la DIAN lo obtenga. 5.2.2 La defensa solicitó declarar desierto el recurso porque no se atacaron los argumentos de la juez. Subsidiariamente, pidió mantener la decisión de primera instancia. Informó que la víctima ha generado controversias a lo largo del proceso en torno a temas administrativos. Afirmó que la defensa siempre ha estado en disposición de consignar lo adeudado pero la gran dificultad la ha generado la DIAN por sus manifestaciones “gaseosas” y “superfluas” acerca de cuánto debía consignarse y dónde. Recordó que la defensa hizo unas peticiones a la DIAN y le indicaron que según el estudio del expediente, en el marco de un proceso de cobro coactivo, la obligación tributaria del señor Díaz Neme fue considerada como cancelada y clasificada sin saldo, lo que hizo dispendioso determinar qué banco debía reacudar la obligación cuando la misma se extinguió administrativamente. Entonces, aseguró que no había más opción que hacer la consignación como se hizo, pues la DIAN no la iba a recibir ya que desde el punto de vista administrativo su representado no tiene deuda con esa entidad. 6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso

de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 178 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolverRadicado: 110016000049200813672 04 Procesado: José Antonio Díaz Neme Delito: Omisión de agente retenedor

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el asunto planteado por los recurrentes, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2 El problema jurídico a resolver se concreta en determinar si es procedente avalar el preacuerdo celebrado entre José Antonio Díaz Neme y la Fiscalía, pese a que el reintegro del incremento patrimonial percibido con la conducta punible se surtió en cuenta bancaria diferente a la de la víctima DIAN. 6.3 Fundamentos para resolver 6.3.1. De los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el procesado: En punto de la disertación jurídica planteada, tenemos que el artículo 348 de la Ley 906 de 2004, dispone que los preacuerdos tienen como finalidad humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la solución de su caso. Frente a lo que puede ser objeto de preacuerdo, el artículo 350 del CPP señala que el fiscal y el imputado, a través de su defensor, podrán llegar a un acuerdo en el cual este acepta su responsabilidad, a cambio de que la Fiscalía i) elimine alguna causal de agravación punitiva o algún cargo específico o ii) tipifique la conducta de una forma concreta con miras a disminuir la pena. Por su parte, el inciso 2º del artículo 351 ejusdem igualmente prevé que el fiscal y el imputado también podrán llegar a un preacuerdo “sobre los hechos imputados y sus consecuencias”.

En el mismo sentido, la Ley 906 de 2004 contempla dos momentos en los que pueden celebrarse preacuerdos. (i) desde la audiencia de formulación de imputación hasta antes de ser presentado el escrito de acusación (art. 351 ejusdem); (ii) desde que se presenta la acusaciónRadicado: 110016000049200813672 04 Procesado: José Antonio Díaz Neme Delito: Omisión de agente retenedor

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hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad (art. 352 ejsudem). Por su parte, el artículo 349 del CPP dispone la improcedencia de acuerdos o negociaciones cuando el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtendio incremento patrimonial y no restituyere por lo menos el 50% del mismo y asegure pagar lo restante, lo que se erige en un límite a la facultad de negociación de las partes. 6.3.2 Del control judicial de los preacuerdos En cuanto al discutido tema de la legalidad de los acuerdos, cabe destacar que, conforme a lo dispuesto en el inciso 5º del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y el acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales. Acerca de esa temática, en la Corte Suprema de Justicia se han suscitado tres posturas diversas sobre la intensidad de la intervención del juez en los preacuerdos: (i) la que niega cualquier posibilidad de control material de la acusación y de los acuerdos, (ii) la que permite un control material más o menos amplio con injerencia en temas como la tipicidad, la legalidad y el debido proceso, y (iii) la que acepta un control material restringido o excepcional, limitado solo a situaciones manifiestas de violación de garantías fundamentales. (C.C. Sentencia SU. 479 de 2019). Según la Corte Constitucional, la segunda de ellas es la que más se aviene a los postulados de esa Corporación y

por tanto a la Constitución; sin embargo, aclaró que el control material de los jueces a los preacuerdos se refiere exclusivamente a los límites constitucionales y legales, “no [es] un control pleno e ilimitado que, sin duda, desnaturalizaría esta institución de la justicia negociada y amenazaría la imparcialidad judicial propia del sistema penal acusatorio colombiano.” (C.C. SU. 479 de 2019).Radicado: 110016000049200813672 04 Procesado: José Antonio Díaz Neme Delito: Omisión de agente retenedor

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Por eso, en aquella sentencia, esa alta Corporación con el fin de dar claridad acerca de lo que puede y debe ser objeto de control por parte de los jueces en materia de preacuerdos fijó las siguientes reglas: Los jueces penales son también jueces constitucionales, por lo que están llamados a proteger los derechos fundamentales y los principios constitucionales al solucionar las controversias que se les presenten. Por esta razón, su intervención al realizar el control de un preacuerdo celebrado por la fiscalía no se limita a la verificación de aspectos formales, sino que se extiende a la verificación de que el mismo cumple los fines que el legislador previó para el empleo de este mecanismo (artículo 348 del C.P.P.); respeta las garantías fundamentales (inciso 4 del artículo 351 y artículo 368 del C.P.P) y otros límites previstos por el legislador y, en general, garantiza los principios constitucionales y los derechos fundamentales de las partes en el proceso penal. (ibídem) Es decir, el juez debe verificar que en el marco de la celebración de un preacuerdo se respeten: (i) las finalidades del arículo 348 del CPP de 2004; (ii) lo dispuesto en el artículo 368 ejusdem; (iii) las garantías constitucionales fundamentles de las partes del proceso; (iv) los principios constitucionales y legales; y (iv) los límtes impuestos por el legislador para negociar, dentro de los que está el cumplimiento de la exigencia del artículo 349 del CPP. 6.4 Cuestión previa De la debida sustentación del recurso de apelación De acuerdo con el artículo 178 de la Ley 906 de 2004, el recurso de apelación contra autos impetrado en audiencia, se sustentará oralmente dentro de la misma y se concederá allí, de ser procedente. Tal medio de impugnación, acorde con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

el recurso de apelación contra autos impetrado en audiencia, se sustentará oralmente dentro de la misma y se concederá allí, de ser procedente. Tal medio de impugnación, acorde con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, involucra “la carga procesal de sustentar el recurso, entendiéndose por ello la obligación de referirse a los argumentos fácticos y jurídicos de la decisión que impugna y mostrar dialécticamente su inconformidad con los mismos.” 1. 1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 9 de mayo de 2018 (AP1869-2018)Radicado: 110016000049200813672 04 Procesado: José Antonio Díaz Neme Delito: Omisión de agente retenedor

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Se trae a colación este análisis, por cuanto el defensor solicitó declarar desierta la apelación interpuesta por la apoderada de la víctima. Sobre ello encuentra la Sala que, aunque de forma suscinta, la recurrente expresó motivos de disenso con la providencia de primera instancia, los que consisten en que contrario a lo que sostuvo la a quo, corresponde al procesado garantizar que el reintegro del incremento patrimonial percibido de la conducta punible se materialice en la cuenta de la DIAN so pena de entenderse insatisfecha la previsión del artículo 349 del CPP. Bajo esas circunstancias, considera esta Corporación que el recurso de apelación está sustentado y entrará a definir si el auto recurrido se encuentra ajustado a derecho dentro del marco delimitado por los argumentos de alzada. 6.5. El caso concreto 6.5.1 Descendiendo al caso que nos ocupa, tenemos que la única inconformidad de la apelante se circunscribe a que el reintegro de las sumas de dinero por concepto de IVA adeudadas a la DIAN por parte del porcesado, fue realizado en una cuenta de la Nación y no en una de la entidad, de ahí que considere incumplida la exigencia del artículo 349 del CPP y de contera pregone la improcedencia del preacuerdo celebrado entre el procesado y la Fiscalía. 6.5.2. Al respecto, en primer término, verifica la Sala que el 06 de junio de 2019 el procesado consignó en la cuenta 61011110 del Banco de la República, por concepto de IVA, la suma de $22.349.0002, monto que coincide plenamente con el que según la acusación aquel adeudaba a la DIAN en su calidad de agente reacudador responsable del impuesto sobre las ventas y cuyo impago motivó su llamado a juicio. Como puede advertirse con claridad, esa cuenta no pertenece a la entidad víctima del delito de omisión de gente retenedor atribuido al

aquel adeudaba a la DIAN en su calidad de agente reacudador responsable del impuesto sobre las ventas y cuyo impago motivó su llamado a juicio. Como puede advertirse con claridad, esa cuenta no pertenece a la entidad víctima del delito de omisión de gente retenedor atribuido al 2 Folio 190 del expediente digital.Radicado: 110016000049200813672 04 Procesado: José Antonio Díaz Neme Delito: Omisión de agente retenedor

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procesado, la DIAN; sin embargo, para efectos de lo dispuesto en el artículo 349 del CPP, la consignación equivocada de esas sumas de dinero no tiene la potencialidad de tornar improcedente el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y la defensa si se tiene en cuenta la finalidad de esa disposición. En ese sentido, interesa destacar lo dicho por la Corte Constitucional al examinar la exequibilidad del artículo 349 de la Ley 906 de 2004 sobre lo que el mismo persigue: En tal sentido, la finalidad de la norma acusada es clara: evitar que mediante las figuras procesales de la justicia negociada, quienes hubiesen obtenido incrementos patrimoniales derivados de los delitos cometidos, logren generosos beneficios penales, sin que previamente hubiesen reintegrado, al menos, la mitad de lo indebidamente apropiado, asegurando además el pago del remanente. En otras palabras, se trata de una disposición procesal orientada a combatir una cierta clase de criminalidad caracterizada por la obtención de elevados recursos económicos, la cual comprende no sólo los delitos contra el patrimonio económico, como parece entenderlo la demandante, sino toda aquella conducta delictiva donde el sujeto activo obtenga un provecho económico, tales como narcotráfico o lavado de activos, así como delitos contra la administración públicas ( vgr. peculado, concusión, cohecho, etc.). De tal suerte que, distinto a lo sostenido por la demandante, el propósito de la norma acusada no es crear una especie de beneficio o privilegio a favor de las víctimas de quienes se han enriquecido con su accionar delictivo, sino asegurarse que no disfruten de un provecho ilícito. En este orden de ideas, la norma acusada, antes que buscar como fin principal la reparación de las víctimas de los delitos económicos, lo que realmente pretende es evitar que quienes han obtenido provecho económico mediante la comisión de delitos, puedan recurrir a los

de un provecho ilícito. En este orden de ideas, la norma acusada, antes que buscar como fin principal la reparación de las víctimas de los delitos económicos, lo que realmente pretende es evitar que quienes han obtenido provecho económico mediante la comisión de delitos, puedan recurrir a los instrumentos procesales de la justicia negociada para obtener generosos beneficios punitivos, sin comprometer sus fortunas ilegales. En suma, la norma acusada no puede ser interpretada de manera aislada, sino como un instrumento procesal que comparte los fines y propósitos generales de la justicia negociada. (C.C. Sentencia C-059 de 2010) Bajo ese entendido, si la finalidad de la norma en examen se limita a evitar que a parte de los beneficios propios de la justicia premial el sujeto agente de una conducta que le ha generado un provecho económico disfrute de esa ganancia ilícita, es claro que esa teleología se ha cumplido a cabalidad en el sub examine, pues el acusado sacó de su patrimonio la suma que inicialmente no consignó a la DIAN por concepto de IVA y la devolvió al Estado, es decir, reintegró lo apropiado.Radicado: 110016000049200813672 04 Procesado: José Antonio Díaz Neme Delito: Omisión de agente retenedor

12 Entonces, aunque la DIAN no ha obtenido directamente lo que se le adeuda, no es lo preceptuado en el artículo 349 del CPP la herramienta adecuada para lograr ese propósito, más aun cuando para hacerse a ese dinero basta que la juez ordene, como dijo que lo haría, realizar su respectivo traslado a la cuenta que la DIAN le indique. Siendo así, al margen de si fue obstinación, equivocación o falta de información lo que ocasionó la consignación del impuesto debido por Díaz Name a la DIAN en una cuenta del Banco de la República, lo importante es que el procesado se desprendió del incremento patrimonial derivado de la conducta punible, el mismo está ahora en manos del Estado y es suceptible de trasladarse a las arcas de la DIAN, razón por la cual debe predicarse satisfecha la exigencia del artículo 349 del CPP. 6.5.3 En ese orden, como lo propuesto por la recurrente no tiene vocación de prosperar, se impone confirmarla decisión recurrida. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, RESUELVE: PRIMERO.– CONFIRMAR, en lo que fue motivo de apelación, la decisión recurrida. SEGUNDO.– ANUNCIAR que contra esta providencia no procede recurso alguno. TERCERO. – DEVOLVER la actuación al juzgado de origen para que continúe el trámite que corresponde. Quedan notificadas las partes e intervinientes en estrados.Radicado: 110016000049200813672 04 Procesado: José Antonio Díaz Neme Delito: Omisión de agente retenedor 13

RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado (APROBADO) (APROBADO) JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado Magistrado