TSDJ BOG SP - 110016000049200909477 02-(09-05-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Julián Hernando Rodríguez Pinzón Radicación: 11001-60-00-049-2009-09477-02

Procedencia: Juzgado 31 Penal Circuito de Bogotá Procesado: Rubén Darío Herrera Fernández Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador Motivo de alzada: Sentencia condenatoria

Decisión: Confirma/Sentencia No. 152

Aprobado mediante Acta No. 057

Bogotá D.C, nueve (09) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Se pronuncia la Sala acerca del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2022 por el Juzgado 31 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá que declaró penalmente responsable a Rubén Darío Herrera Fernández por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador.

HECHOS

Consta en el escrito de acusación que Rubén Darío Herrera Fernández en su condición de representante legal «y persona encargada de atender las obligaciones tributarias » de la sociedad Vesmoda Ltda., no realizó el pago, «en las fechas establecidas previamente por el GobiernoRad. 2009-09477-02

Contra: Rubén Darío Herrera Fernández Delito: omisión del agente retenedor o recaudador

Página 2 de 14

realizó el pago, «en las fechas establecidas previamente por el GobiernoRad. 2009-09477-02

Contra: Rubén Darío Herrera Fernández Delito: omisión del agente retenedor o recaudador

Página 2 de 14

Nacional», de los dineros recaudados por impuesto sobre las ventas y retención en la fuente, estos que fueron discriminados por la Fiscalía así:

Impuesto Año – Periodo No. Declaración Fecha presentación Valor del impuesto Ventas 2005-3 7133260024480 11-07-2005 $ 1.809.000 Ventas 2005-4 7053320024161 09-09-2005 $ 3.820.000 Retención en la Fuente 2005-6 7133260024498 11-07-2005 $ 2.821.000 Retención en la Fuente 2005-9 7053320026611 10-10-2005 $ 1.179.000 Retención en la Fuente 2006-2 7053300025352 17-03-2006 $ 3.711.000

Sostuvo el ente acusador que, a pesar de los requerimientos realizados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Rubén Darío Herrera Fernández no ha cumplido con el pago de estas obligaciones.

ACTUACIÓN PROCESAL

El 4 de septiembre de 2017, ante el Juzgado 24 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de esta ciudad, se realizó audiencia de formulación de imputación contra Rubén Darío Herrera Fernández como presunto autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, cargo que no mereció aceptación.Rad. 2009-09477-02

formulación de imputación contra Rubén Darío Herrera Fernández como presunto autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, cargo que no mereció aceptación.Rad. 2009-09477-02

Contra: Rubén Darío Herrera Fernández Delito: omisión del agente retenedor o recaudador

Página 3 de 14

Presentado el escrito de acusación, correspondió al Juzgado 31 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, el cual adelantó la correspondiente diligencia el 17 de septiembre de 2018.

Instalada la audiencia preparatoria el 10 de marzo de 2020, se varió el sentido de la misma dada la solicitud de preclusión presentada por la defensa por cuanto consideró que la acción se encontraba prescrita cuando se formuló imputación contra su prohi jado, pretensión que fuera negada , decisión que fue confirmada por esta Corporación el 13 de julio de 2020.

Regresadas las diligencias, la audiencia preparatoria se llevó a cabo el 21 de septiembre de 2021 y el juicio tuvo lugar el 25 de marzo de 2022 , fecha en la que se escucharon los alegatos de conclusión, el 11 de noviembre del mismo año fue emitido el sentido de fallo condenatorio y se corrió el traslado que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

DECISIÓN RECURRIDA

El 20 de noviembre de 2022, el Juzgado 31 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá declaró penalmente responsable a Rubén Darío Herrera Fernández del delito de omisión de agente retenedor en concurso homogéneo y sucesivo, en consecuencia lo condenó a la pena

Funciones de Conocimiento de Bogotá declaró penalmente responsable a Rubén Darío Herrera Fernández del delito de omisión de agente retenedor en concurso homogéneo y sucesivo, en consecuencia lo condenó a la pena de 52 meses de prisión y multa de $26.680.000, al igual que la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas,Rad. 2009-09477-02

Contra: Rubén Darío Herrera Fernández Delito: omisión del agente retenedor o recaudador

Página 4 de 14

por un término de 5 años oportunidad en la que negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y concedió la prisión domiciliaria.

Como fundamento de la decisión sostuvo que con el acervo probatorio recaudado se acreditó que el acusado, al ostentar la calidad de representante legal de la sociedad Vesmoda Limitada para la época de los hechos, omitió consignar las sumas que recaudó como consecuencia del impuesto a las ventas para los periodos 2005 – 03 y 2005 – 04, las cuales declaró ante la DIAN el 11 de julio y 9 de septiembre de 2005, respectivamente; de igual manera, omitió consignar las sumas que retuvo como consecuencia del impuesto de la retención en la fuente, frente a los periodos 2005 – 06, 2005 – 09 y 2006 – 02, las cuales declaró ante la DIAN el 11 de julio de 2005, el 10 de octubre de 2005 y el 17 de marzo de 2008, respectivamente, dentro de los dos meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para ello.

Término que consideró superado pues con el Decreto 4345 de 2004

10 de octubre de 2005 y el 17 de marzo de 2008, respectivamente, dentro de los dos meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para ello.

Término que consideró superado pues con el Decreto 4345 de 2004 para el impuesto de ventas periodo 2005 - 03, fenecía el 11 de septiembre de 2005 y para el periodo 2005 – 04 fenecía el 9 de noviembre de 2005, mientras que, para el impuesto sobre la retención en la fuente, para el periodo 2005 – 06 dicho plazo culminaba el 11 de septiembre de 2005 , para el ciclo 2005 – 09 culminaba el 10 de diciembre de 2005, y respecto de esa misma carga tributaria para el periodo 2006 – 02, según el Decreto 4714 de 2005 el término señalado culminaba el 13 de mayo de 2006.Rad. 2009-09477-02

Contra: Rubén Darío Herrera Fernández Delito: omisión del agente retenedor o recaudador

Página 5 de 14

De modo que al haberse presentado únicamente las declaraciones para cada periodo sin pago alguno, y supera do el lapso de dos meses contados a partir de la fecha estipulada para el recaudo de cada tributo nacional en el periodo correspondiente, tuvo como configurada la conducta punible acusada, al haber omitido pagar dichos impuestos nacionales, pese a que estaba en el deber jurídico de hacerlo de conformidad con los artículos 571 y 572, literal C, del Estatuto Tributario, vigente a la época de los hechos.

Descartó que el hecho de la declaratoria de prescripción de cobro coactivo que adelantaba la DIAN fuera moti vo que impidiera continuar la

571 y 572, literal C, del Estatuto Tributario, vigente a la época de los hechos.

Descartó que el hecho de la declaratoria de prescripción de cobro coactivo que adelantaba la DIAN fuera moti vo que impidiera continuar la presente acción penal pues se trata de actuaciones independientes, y que la norma penal sustantiva sólo contempla la extinción de esta conducta mediante el pago de lo debido con intereses o declaratoria de compensación, lo cual no se aportó a este proceso.

Igualmente expuso que la disposición contenida en el artículo 2512 del Código Civil no es aplicable a esta causa penal , toda vez que no puede confundir el instituto de la prescripción de las obligaciones, con el de la acción de cobro coactivo y el de la acción penal, ya que cada evento se rige por disposiciones especiales diferentes, pues la primera de ellas acata lo consignado en el artículo 817 del Estatuto Tributario que contempla los eventos en que dicha determinación procede sin que ello repercuta en la presente acción penal, la cual se rige por los artículos 83 incisos 1° y 6°, 84 y 86 del Código Penal y que a la fecha, por producirse su interrupción el 4 de septiembre de 2017, claramente no ha prescrito.Rad. 2009-09477-02

Contra: Rubén Darío Herrera Fernández Delito: omisión del agente retenedor o recaudador

Página 6 de 14

Descartó que se produjera una situación de fuerza mayor ante la quiebra de la sociedad Vesmoda Limitada ya que no es una circunstancia que se encontrara ajena al procesado quien en calidad de representante legal de la sociedad pudo prever la situación expuesta mediante la adopción

quiebra de la sociedad Vesmoda Limitada ya que no es una circunstancia que se encontrara ajena al procesado quien en calidad de representante legal de la sociedad pudo prever la situación expuesta mediante la adopción de acciones necesarias para salvaguardar a los acreedores, máxime sí las obligaciones que aquí se debaten son de primera clase , mucho menos mostró interés por pagar aquellos saldos insolutos o lograr un acuerdo en beneficio suyo y de la hacienda pública.

Catalogó que la conducta fue antijurídica al afectarse el bien protegido de la administración pública al no consignar las sumas generadas por los impuestos del valor agregado a las ventas y las retenciones a las que estaba obligado, co nducta omisiva que desplegó con plena capacidad de entendimiento y raciocinio de su actuar.

Para la tasación punitiva determinó que el delito de omisión del agente retenedor o recaudador está previsto en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, el cual señala una pena mínima de 48 meses y una máxima de 108 meses de prisión y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el valor correspondiente a 1.020.000 UVT.

Como en el caso sólo concurrió la circunstancia de menor pun ibilidad consistente en la carencia de antecedentes, se ubicó en el primer cuarto, y ante la ausencia de motivos adicionales, impuso la pena mínima de prisión ,Rad. 2009-09477-02

Contra: Rubén Darío Herrera Fernández Delito: omisión del agente retenedor o recaudador

Página 7 de 14

suma a la que aumentó 4 meses por cuenta del concurso homogéneo, para

Contra: Rubén Darío Herrera Fernández Delito: omisión del agente retenedor o recaudador

Página 7 de 14

suma a la que aumentó 4 meses por cuenta del concurso homogéneo, para una pena definitiva de 52 meses de prisión.

Expuso que atendiendo a que las sumas no consignadas ascendieron a $13.340.000, la sanción pecuniaria prevista en la norma debe ser del doble que arroja una suma nominal de $26.680.000

Con relación al subrogado establecido en el artículo 63 ídem, estableció que no concurre el requisito objetivo para su concesión. En contraposición, determinó la concurrencia de requisitos para otorgar la prisión domiciliaria pues el delito sentenciado tenía pena mínima menor a la exigida, no encontró la existencia de motivos fundados en los que el procesado coloque en peligro a la comunidad y tiene pleno arraigo establecido la Avenida Caracas # 1 - 05 Apto 301 Bloque 4 de esta ciudad, de modo que concedió esta pena sustituta, previa suscripción de acta compromisoria y constitución de caución prendaria por 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

EL RECURSO

Inconforme con la decisión, la defensa interpuso recurso de apelación. Manifestó que en el presente asunto no existió amenaza o afectación alguna al bien jurídico tutelado, ya que mediante Resolución No. 322442018000002 de fecha 14 de febrero de 2018 , la DIAN declaró la «prescripción de las obligaciones tributarias», consideró que dicha determinación es extensible alRad. 2009-09477-02

Contra: Rubén Darío Herrera Fernández

de fecha 14 de febrero de 2018 , la DIAN declaró la «prescripción de las obligaciones tributarias», consideró que dicha determinación es extensible alRad. 2009-09477-02

Contra: Rubén Darío Herrera Fernández Delito: omisión del agente retenedor o recaudador

Página 8 de 14

asunto penal conforme al artículo 2512 del Código Civil, en el cual se habla de la extinción de obligaciones y acciones de forma general.

Refirió que el asunto también se presentó la ocurrencia de una fuerza mayor eximente de responsabilidad ante una crisis general que afectó a la empresa Vesmoda Limitada por lo que «(…) se vieron en la necesidad de adquirir obligaciones con terceras persona s que implicaba el pago de unos excesivos intereses, los cuales desbordaron la capacidad de pago de la entidad y el comienzo de una seria de acciones civiles contra los bienes de esta».

Por último, refirió que en el asunto ocurrió la prescripción de la acción penal en tanto no era aplicable el aumento del término establecido en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, con la modificación de la Ley 1474 de 2011, pues dicha norma no se encontraba vigente a la época de los hechos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Es competente la Sala para abordar el estudio del recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica al tenor de lo dispuesto en el artículo 34.1 de la Ley 906 de 2004, competencia que se ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que la circunscribe a lo que fue objeto de apelación y lo inescindiblemente vinculado con ello.Rad. 2009-09477-02

principio de limitación, que la circunscribe a lo que fue objeto de apelación y lo inescindiblemente vinculado con ello.Rad. 2009-09477-02

Contra: Rubén Darío Herrera Fernández Delito: omisión del agente retenedor o recaudador

Página 9 de 14

La Corte Suprema de Justicia ha establecido de manera pacífica y uniforme que «(…) con ocasión de la declaratoria de prescripción de las obligaciones tributarias (…) las decisiones que en ese sentido tome la DIAN, no extinguen la acción penal»1.

La Alta Corporación estableció que «(…) las acciones de cobro coactivo y penal encuentran importantes diferencias, pues, mientras a través de la primera la DIAN, sin necesidad de acudir a la jurisdicción ordinaria, ejerce directamente el cobro forzoso de las deudas fiscales por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones de su competencia, en la segunda, por medio de la articulación de la acción penal, lo que pretende es investigar y sancionar el comportamiento de quien, estando obligado a consignar el tributo recaudado, se abstuvo de cumplir con dicha carga»2

Así entonces, el hecho que la administración tributaria decretó la prescripción de esa facultad de cobro mediante Resolución No. 322442018000002 de fecha 14 de febrero de 2018 no incide en el hecho que deba precluirse el presente asunto, pues se trata de u na acción independiente a la penal que tiene sus propias reglas para la extinción de la misma, bien sea por cuenta de la prescripción conforme los postulados del artículo 83 de la Ley 599 de 2000 o conforme la regla especial contenida en

independiente a la penal que tiene sus propias reglas para la extinción de la misma, bien sea por cuenta de la prescripción conforme los postulados del artículo 83 de la Ley 599 de 2000 o conforme la regla especial contenida en

1 CSJ SP, decisión AP3009-2022 rad. 57112. Que reiteró el criterio de las decisiones SP8463-2017 rad. 47446, y los del 5 de agosto del 2019 rad. 53828, del 14 de junio del 2017, rad. 47446, y del 5 de agosto del 2019, rad. 53823. 2 Ídem.Rad. 2009-09477-02

Contra: Rubén Darío Herrera Fernández Delito: omisión del agente retenedor o recaudador

Página 10 de 14

el parágrafo del a rtículo 402, esto es, por pago o compensación de lo adeudado.

Igualmente, y conforme tal entendimiento, lo que la norma sustantiva penal reprocha es la actitud omisiva del legalmente obligado a retener y pagar las sumar ante el fisco dentro del término o portuno, omisión que es la que configura la afectación al bien jurídico de la administración pública al no proveer los recursos que por ley deben destinarse al Estado, de modo que mantenerse en esa conducta, aún cuando la facultad de cobro feneció por el fenómeno de la prescripción, perpetúa la lesión al bien jurídico, y en contra partida, cuando se acude al pago integral de lo adeudado, es cuando cesa la misma afectación, y por esa misma razón, el legislador la previó como causal de extinción de la acción en ese particular evento.

Sea oportuno mencionar que, con relación al reparo encaminado a la

misma afectación, y por esa misma razón, el legislador la previó como causal de extinción de la acción en ese particular evento.

Sea oportuno mencionar que, con relación al reparo encaminado a la prescripción de la acción penal, y la no aplicabilidad de la modificación introducida por la Ley 1474 de 2011, debe reiterarse que este asunto ya fue decidido con la solicitud de preclusión que elevó la bancada defensiva el 10 de marzo de 2020 con idéntica motivación, negada en primera instancia en aquella oportunidad y confirmada por esta Corporación el 13 de julio de 2020.

En esa ocasión esta Sala destacó en el pie de la página 5º lo siguiente:

«En el presente evento no es susceptible la aplicación del aumento introducido con la modificación del artículo 14 de la Ley 1474 deRad. 2009-09477-02

Contra: Rubén Darío Herrera Fernández Delito: omisión del agente retenedor o recaudador

Página 11 de 14

2011 toda vez que, conforme a la acusación, a la fecha en la que se ejecutó la conducta punible -2005no se encontraba vigente esta norma».

Luego el análisis se surtió con la versión original del artículo 83 de la Ley 599 de 2000, la cual disponía un aumento del término prescriptivo de una tercera parte por la calidad de servidor público, no de la mitad como lo estipuló la modificación del 2011, cálculo que se realizó y resultó en la improsperidad de la preclusión, lo cual se reitera en esta decisión.

Por último, respecto a la fuerza mayor como causal eximente de la responsabilidad, la Corte Suprema la caracterizó en los siguientes términos:

improsperidad de la preclusión, lo cual se reitera en esta decisión.

Por último, respecto a la fuerza mayor como causal eximente de la responsabilidad, la Corte Suprema la caracterizó en los siguientes términos:

«El numeral 1 del artículo 32 del Código Penal prevé que no habrá lugar a responsabilidad penal en los “eventos de caso fortuito o fuerza mayor”.

Tanto el caso fortuito como la fuerza mayor están consagrados en el artículo 64 del Código Civil, subrogado por el artículo 1 de la Ley 95 de 1890, ambos como nociones que equivalen al “ imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”

Trasladado dicho concepto, propio del derecho privado, a una teoría del delito coherente con la Ley 599 de 2000, que es el act ual estatuto punitivo, (…), en materia penal, los casos de fuerza mayor obedecen a situaciones de ausencia de acción»3. (Resalta la Sala)

3 CSJ SP, sentencia 6 mar. 2013, rad. 39.599.Rad. 2009-09477-02

Contra: Rubén Darío Herrera Fernández Delito: omisión del agente retenedor o recaudador

Página 12 de 14

Dicha causal eximente de responsabilidad presupone que, ante su configuración, se constituye una ausencia de conducta humana alguna que sea jurídicamente relevante para el derecho penal, precisamente porque el injusto se configuró ante una circunstancia externa imprevisible e irresistible para el sujeto activo, la cual debe estar debidamente probada en el proceso.

sea jurídicamente relevante para el derecho penal, precisamente porque el injusto se configuró ante una circunstancia externa imprevisible e irresistible para el sujeto activo, la cual debe estar debidamente probada en el proceso.

En el sub judice, la defensa reclamó que, de conformidad al certificado de existencia y representación legal, pesaba una medida cautelar en contra de Vesmoda Limitada, consecuencia de una crisis económica general que menguó la capacidad de la empresa, luego tuvieron la necesidad de adquirir obligaciones con terceros con el pago de excesivos intereses, con un consecuente impago y acciones de cobro en contra de esta.

Revisado el certificado mencionado por el apelante, únicamente figura embargo de la razón social conforme oficio 0776 del 11 de mayo de 2005 proveniente del Juzgado 22 Civil del Circuito de esta ciudad, medida cautelar que de modo alguno impide el desarrollo del objeto social de la sociedad, con ello el ingreso de recursos para cumplir con sus obligaciones tributarias y comerciales, sin que obre otra prueba que acredite aquella «crisis económica» que atravesaba la empresa para la época, como pudieran ser los balances contables o libros de comercio que tuviera la empresa.

En todo caso, no debe perderse de vista que la argumentación de la defensa resulta del todo insuficiente, pues como bien lo destacó la primeraRad. 2009-09477-02

Contra: Rubén Darío Herrera Fernández Delito: omisión del agente retenedor o recaudador

Página 13 de 14

instancia, de conformidad con el artículo 2495 del Código Civil, son créditos de primera clase los del fisco por impuestos fiscales , de modo que tienen

Delito: omisión del agente retenedor o recaudador

Página 13 de 14

instancia, de conformidad con el artículo 2495 del Código Civil, son créditos de primera clase los del fisco por impuestos fiscales , de modo que tienen prevalencia frente a otros de carácter civil o comercial genéricos.

Además, el hecho de una baja en la productividad o las ventas no tiene la característica de ser una circunstancia imprevisible o irresistible, pues ello constituye en el normal ejercicio de los negocios, de modo que allí debe destacarse una idónea administración de la sociedad para que se cumpla primordialmente con las deudas fiscales y laborales – se itera art. 2495 ídemy luego todas las demás, de modo que en el asunto no se configura la causal eximente alegada.

En suma, dado que ninguno de los reparos planteados salió avante, no queda camino diferente sino confirmar la sentencia condenatoria apelada.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C., SALA DE DECISIÓN PENAL , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero.- Confirmar la sentencia condenatoria proferida el 30 de noviembre de 2022 por el Juzgado 31 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá.Rad. 2009-09477-02

Contra: Rubén Darío Herrera Fernández Delito: omisión del agente retenedor o recaudador

Página 14 de 14

Segundo. – Advertir a las partes e intervinientes que contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Página 14 de 14

Segundo. – Advertir a las partes e intervinientes que contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Tercero. – La presente decisión se notifica en estrados.

Cúmplase,

Los Magistrados,

APROBADO

XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ

APROBADO

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN