TSDJ BOG SP - 11001600004920092221401-(17-07-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. – SALA PENAL –

Magistrado ponente : JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación : 11001600004920092221401

Procesado : HUBERT KOCK KOENING Delito : Omisión de agente retenedor o recaudador Procedencia : Juzgado 18 Penal del Circuito de Bogotá Motivo : Apelación sentencia condenatoria

Decisión : Aprobado Acta No. :

Fecha Lectura :

1. OBJETO DE LA DECISIÓN

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia proferida, el 12 de junio de 2019, por el Juzgado 18 Penal del Circuito de Bogotá, que condenó a HUBERT KOCK KOENING como autor responsable del delito de omisión de agente retenedor o recaudador.

2. ANTECEDENTES

2.1. Fácticos

“…El 14 de diciembre de 2009, la doctora Martha Janeth Pinzón Muñoz –Jefe del Grupo Interno de Trabajo de la Unidad Penal de la División Jurídica Tributaria de la Administración de Impuestos Nacionales, persona jurídica de Bogotá -, puso en conocimiento que el señor HUBERT KOCK KOENING en su calidad de representante legal de la Sociedad MONOFIL LTDA, identificada con NIT 860033365 -5, teniendo la obligación de hacerlo, omitió las sumas recaudadas y retenidas por concepto de impuestos

legal de la Sociedad MONOFIL LTDA, identificada con NIT 860033365 -5, teniendo la obligación de hacerlo, omitió las sumas recaudadas y retenidas por concepto de impuestos sobre la ventas y retención en la fuente dentro de los plazos fijados por la ley, conforme a las declaraciones privadas que presentó que corresponden a los siguientes periodos:

Impu esto Añ o P eri . No. De Declaració n Fecha de Present ación Valor Impuest o en pesosRadicación: 11001600004920092221401

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IVA 20 07 2 300750101 1965 23-052007 32.727. 000 IVA 20 07 3 300750174 5749 24-072007 37.154. 000 IVA 20 07 4 300750263 6091 21-092007 49.469. 000 IVA 20 07 5 300750360 9620 23-112007 29.992. 000 IVA 20 07 6 300750473 4768 23-012008 33.311. 000 IVA 20 08 7 300762167 7685 16-052008 20.785. 000 IVA 20 08 8 300762294 8095 15-072008 25.193. 000 IVA 20 08 9 300762420

7685 16-052008 20.785. 000 IVA 20 08 8 300762294 8095 15-072008 25.193. 000 IVA 20 08 9 300762420 4187 15-092008 25.389. 000 IVA 20 08 10 300762553 8428 19-112008 17.760. 000 IVA 20 08 11 300762698 0006 20-012009 103.327 .000 IVA 20 08 12 350764233 0921 20-012009 8.130.0 00

TOTAL 383.237

.000

Vencido el plazo para declarar y consignar los valores anteriormente relacionados, la División de Cobranzas de la Dirección de Impuestos dio cumplimiento al procedimiento previsto en la orden administrativa No. 007, y por ende, remitió oficio persuasivo al señor KOCK KOENING con la finalidad de obtener la cancelación de la sumas adeudadas o solicitar la compensación o facilidades de pago, pero aquel no atendió tales requerimientos…”

2.2. Procesales

El 10 de agosto de 2017 , ante el Juzgado 42 Penal Municipal de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación a HUBERT KOCK KOENING, por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo y sucesivo –art. 402 del Código Penal-, cargos que no aceptó.

El 29 de noviembre siguiente, la Fiscalía radicó escrito de acusación y del asunto correspondió conocer al Juzgado 18 Penal del Circuito de esa ciudad,

del Código Penal-, cargos que no aceptó.

El 29 de noviembre siguiente, la Fiscalía radicó escrito de acusación y del asunto correspondió conocer al Juzgado 18 Penal del Circuito de esa ciudad, despacho que, el 15 de febrero de 2018 , adelantó audiencia de formulación de acusación .

El 10 de septiembre de 2018 , se llevó a cabo audiencia preparatoria y, luego, en sesiones del 18 febrero , 10 de mayo y 12 de junio de 2019 , se celebró audiencia de juicio oral, sesión última en la que fue anunciado sentido de falloRadicación: 11001600004920092221401

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condenatorio. Seguidamente corrió el traslado del art. 447 de la Ley 906 de 2004 y se profirió la sentencia respectiva.

Inconforme con la decisión , el defensor interpuso recurso de apelación el que, sustentado y realizado el traslado a los no recurrentes, fue concedido en el efecto suspensivo ante esta Corporación.

3. SENTENCIA APELADA

El Juzgado, en primer lugar, negó la nulidad invocada por el defensor, habida cuenta que “no se hizo un juicioso estudio reflexivo sobre el particular, simplemente, el apoderado judicial se limitó a señalar que se desconoció el debido proceso y de contera el derecho de defensa, argumentos que entremezcló con una solicitud de preclusión, que finalmente, quedó huérfana de argumentación”.

simplemente, el apoderado judicial se limitó a señalar que se desconoció el debido proceso y de contera el derecho de defensa, argumentos que entremezcló con una solicitud de preclusión, que finalmente, quedó huérfana de argumentación”.

De otra parte, luego del análisis de las pruebas allegadas a juicio oral, condenó a HUBERT KOCK KOENING como responsable de l delito de omisión de agente retenedor en concurso homogéneo y sucesivo tras señalar que aquel, en calidad de representante legal de la empresa MONOFIL LTDA., omitió consignar las sumas declaradas por concepto de impuesto sobre las ventas de los años y períodos relacionados en la formulación de acusaci ón, habiéndose vencido el plazo de 2 meses establecido por el Gobierno Nacional para tal efecto.

Además, señala, el acusado ignoró el oficio persuasivo No. 13224444627304 de 5 de octubre de 2009, en donde la División de Cobranzas de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, le puso en conocimiento el deber de hacer dicho pagos, de ahí que no se pudo llegar a ninguna conciliación que permitiera facilidad de pago.

Señala que, aun cuando se haya demostrado que el procesado tenía un saldo a favor por $290.000.000., aquel no adelantó ninguna trámite ante la DIAN para que se efectuara algún tipo de compensación, cuando era su deber hacerlo como agente retenedor.

Por lo tanto, afirma, el procesado “ tenía el conocimiento de la ausencia de pago del impuesto sobre las ventas –IVAy retención en la fuente de los períodos ya referidos, no buscó la manera de solucion ar el asunto, ya fuera a través de un

Por lo tanto, afirma, el procesado “ tenía el conocimiento de la ausencia de pago del impuesto sobre las ventas –IVAy retención en la fuente de los períodos ya referidos, no buscó la manera de solucion ar el asunto, ya fuera a través de un acuerdo de pago, simplemente, se mantuvo al margen de ello y sin explicación alguna valida, destinó los tributos a un fin diferente al previsto, sin tener en cuenta que son dineros que salen del patrimonio del contribuyente”.

Para la dosificación acudió al art. 402 del Código Penal que consagra una pena de 48 meses a 108 meses de prisión y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere 1 .020.000 UVT. Ubicado en el cuarto mínimo, fijó 48Radicación: 11001600004920092221401

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meses de prisión, aumentado en 9 meses por el concurso homogéneo, de lo que obtuvo en definitiva 57 meses de prisión.

Impuso multa de setecientos sesenta y seis millones cuatrocientos sesenta y cuatro mil pesos ($766.474.000). La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como pena accesoria, aplicó el sistema de cuartos y fijó una pena de 60 meses.

Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena por no colmarse los requisitos objetivos consagrados en la ley, pero conce dió la prisi ón domiciliaria toda vez que la pena contemplada en el delito de omisión de agente retenedor es

Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena por no colmarse los requisitos objetivos consagrados en la ley, pero conce dió la prisi ón domiciliaria toda vez que la pena contemplada en el delito de omisión de agente retenedor es inferior a cinco años, que consagra el subrogado, aunado a que el procesado no cuenta con antecedentes penales y acreditó arraigo familiar.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN

4.1. La defensa, solicita declarar la nulidad a partir de la audiencia de imputación, por vulneración al debido proceso toda vez que la investigación adelantada por la Fiscalía no se hizo de manera integral, pues tan solo se vinculó a HUBERT KOCK KOENING, por figurar como representante legal de la empresa MONOFIL LTDA., cuando, según el art. 794 del Estatuto Tributario , se debió convocar “ al agente liquidador quien en última instancia era el directo responsable de las actuaciones” y a todos los socios que integraban la sociedad, más, teniendo en cuenta que dicha compañía se encuentra en proceso de liquidación.

Además, señala, el representante de la DIAN, le ocultó a la Fiscalía que la empresa que representaba el procesado, tenía a su favor un saldo de $290.032.000, de manera que la suma que se adeudaba en realidad por concepto de impuestos era de $93.205.000 y no 383.237.000., como se consignó en la denuncia.

Alega la trasgresión del principio de legalidad en la medida que “l a norma imperativa para la ocurrencia de los hechos, años 2007 y 2008, en materia

denuncia.

Alega la trasgresión del principio de legalidad en la medida que “l a norma imperativa para la ocurrencia de los hechos, años 2007 y 2008, en materia tributaria es de aplicación la Ley 1111 del 27 de diciembre de 2006, no la que tomó el fallador, que son leyes actuales vulnerando por ende el principio de favorabilidad”.

Adicionalmente, dice, la DIAN no profirió un mandamiento de pago en contra del procesado, en su calidad de representante legal de la empresa MONOFIL LTDA., notificándolo en debida forma “ del título ejecutivo que lo convertía en deudor solidario de las obligaciones de plazo vencido a cargo de la sociedad”. De suerte que, “ debió prosperar la prescripción de las obligaciones por la falta de título ejecutivo”.Radicación: 11001600004920092221401

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Indica, finalmente que, según el informe de auditoría, la DIAN adelantó el cobro coactivo, por los mismos hechos que por este asunto se juzgó al procesado, cuyo trámite nunca culminó.

4.2. La Fiscalía, como no recurrente, solicita no decretar la nulidad invocada por el recurrente puesto que, en su criterio, no hab ía lugar a vincular a los socios de la empresa MONOFIL LTDA., en tanto que, de una parte, la responsabilidad es personal y, de otro, “ no se configura modalidad alguna de participación en los hechos por los que se condenó al representante legal”.

la empresa MONOFIL LTDA., en tanto que, de una parte, la responsabilidad es personal y, de otro, “ no se configura modalidad alguna de participación en los hechos por los que se condenó al representante legal”.

De igual manera, indica, el art. 794 del Estatuto Tributario, fundamento normativo del apelante para solicitar la nulidad, no es aplicable en este asunto, en la medida que el objeto de debate se limitó a la responsabilidad penal, no a su responsabilidad tributaria atribuible a la sociedad “con motivo de la existencia de una causal de disolución”.

Refiere que, acorde con el art. 815 del Estatuto Tributario, los saldos a favor que tenga el contribuyente “pueden ser imputados a su liquidación privada del mismo impuesto en el siguie nte período gravable, o también puede solicitar la compensación con deudas por concepto de otros impuestos, anticipos, retenciones, intereses o sanciones que figuren a su cargo ”. Por tanto, “ no habiendo solicitud de compensación alguna por parte del contr ibuyente y tras expirar el plazo establecido en el artículo 589 del Estatuto Tributario , su declaración cobró firmeza y amparada por el principio de veracidad”.

De otro lado, señala que, según el art. 817 del Estatuto Tributario, la prescripción se decreta mediante acto administrativo, no por falta de título ejecutivo.

Por último, aduce, el defensor alegó la vulneración al principio de legalidad, sin ofrecer argumentos serios y concretos que respaldaran su postura.

4.3. El Representante de la víctima –DIANcomo no recurrente, pide declarar desierto el recurso por indebida sustentación y, de rechazarse, solicita no acoger

4.3. El Representante de la víctima –DIANcomo no recurrente, pide declarar desierto el recurso por indebida sustentación y, de rechazarse, solicita no acoger los argumentos planteados por el defensor, pues la decisión atacada está ajustada a derecho.

5. CONSIDERACIONES

5.1. CompetenciaRadicación: 11001600004920092221401

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Esta Sala es competente para resolver la apelación conforme lo señala el art. 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación.

5.2. Legalidad del Proceso

El recurrente estima que debe declararse la nulidad por violación al debido proceso y derecho de defensa y en ese aspecto ataca el fallo. La Sala mantendrá la decisión de primera instancia dado que no se advierten razones que generen la invalidación de lo actuado, por el contrario, el tramite se encuentra ajustado a la legalidad -art. 139.6 ley 906 de 2004y se respetaron las garantías fundamentales de las partes e intervinientes.

De cara a resolver este cuestionamiento debe recordarse que, en el sistema penal vigente, la nulidad no puede invocarse con argumentos de estirpe puramente formal o sin demostrar que el defecto procesal detectado repercute verdaderamente en los derechos y garantías del procesado.

Se trata de un remedio extremo para sanear la estructura del proceso o proteger las

o sin demostrar que el defecto procesal detectado repercute verdaderamente en los derechos y garantías del procesado.

Se trata de un remedio extremo para sanear la estructura del proceso o proteger las garantías fundamentales, de ahí que no basta ubicar una determinada fisura en el procedimiento sino que la misma debe ser analizada a la luz de los principios que orientan las nulidades1.

Aquí, a HUBERT KOCK KOENING se le acusó y condenó como responsable del delito de omisión de agente retenedor o recaudador en concurso puesto que, en su condición de representante legal de la empresa MONIFIL LTDA., no consignó en las fechas establecidas por el Gobierno Nacional, $383.237.000, que había recaudado por impuestos sobre las ventas y retención en la fuente, durante los años 2007, 2008 y 20092. Al no cumplir tal obligación actualizó el tipo penal del art. 402 del Código Penal, el cual establece:

1 “…los principios que orientan la declaración de nulidades, los cuales, a pesar de no estar previstos en una determinada norma del Código de Procedimiento Penal que rige este asunto, siguen siendo criterios de inexcusable observancia, como así ha tenido oportunidad de puntualizarlo la Sala . Tales axiomas se concretan en los siguientes postulados: sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervan te debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla

previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervan te debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerr o invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con e l consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estab a destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue l a rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascenden cia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad)…”CSJ SP, 8 junio 2011, rad 34022 2 En detalle, folio 32Radicación: 11001600004920092221401

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“El agente retenedor o autorretendor que no consigne las sumas retenidas o

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“El agente retenedor o autorretendor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT.

En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ven tas o el impuesto nacional al consumo que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguiente a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas. El agente retenedor o el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que omita la obligación de cobrar y recaudar estos impuestos, estando obligado a ello, incurrirá en la misma penal prevista en este artículo. Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.

PARÁGRAFO. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones

sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.

PARÁGRAFO. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.

En este delito incurre el agente retenedor o autorretenedor que omite consignar las sumas retenidas o autorretenidas, por concepto de retenci ón en la fuente o el responsable de recaudar el impuesto sobre las ventas (IVA), dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la respectiva declaración o no consignar dentro del término legal el dinero recaudado por tasas o contribuciones públicas, siendo por lo tanto una conducta instantánea y de resultado.

Acorde con el certificado de existencia y representación allegado a juicio oral, el procesado, para los años 2007, 2008 y 2009, era el representante legal de la empresa MONIFIL LTDA., interregno en el que dejó de consign ar los dineros recaudados por concepto de retención en la fuente e impuesto sobre las ventas, de ahí que se atribuya su responsabilidad penal. Al no acreditarse el pago como tampoco causal eximente de responsabilidad y, por el contrario, estar demostrado

recaudados por concepto de retención en la fuente e impuesto sobre las ventas, de ahí que se atribuya su responsabilidad penal. Al no acreditarse el pago como tampoco causal eximente de responsabilidad y, por el contrario, estar demostrado que no fueron pagadas la sumas adeudadas respecto de los periodos señalados por la DIAN, los delitos se concretaron.

De otra parte, no existe irregularidad en cuanto a la vinculación del procesado, pues, al tener la calidad de representante legal, estaba cobijado por la obligación tributaria de la empresa a su cargo, en otras palabras era él como administrador de MONIFIL LTDA quien tenía la responsabilidad de consignar el dinero recaudado por retenciónRadicación: 11001600004920092221401

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en la fuente e impuestos sobre las ventas dentr o del período estab lecido por el Gobierno Nacional, pero, omitió tal compromiso.

Cuando una persona jurídica -MONIFIL LTDA - es la llamada al recaudo de impuestos, acorde con el art. 200 del Código de Comercio3, la responsabilidad recae sobre el representante legal. Es apenas comprensible que el legislador haya establecido esa regla, pues es el representante legal quien tiene disposición sobre el patrimonio de la empresa y, por supuesto de los dineros que ingresan a la misma, en particular aquellos relativos al recaudo de impuestos.

Esto lo reitera el art. 665 del Estatuto Tributario, al establecer que es el representante

el patrimonio de la empresa y, por supuesto de los dineros que ingresan a la misma, en particular aquellos relativos al recaudo de impuestos.

Esto lo reitera el art. 665 del Estatuto Tributario, al establecer que es el representante legal el llamado a responder por las obligaciones que la empresa adquiera en materia tributaria, cuando no se tenga identida d de la persona que ostente la autonomía suficiente para realizar tal encargo y la constancia de su aceptación4.

El que no se haya vinculado a los socios de la empresa en mención ni a su liquidador, no conlleva a la invalidación de la actuación puesto que tal exigencia no surge del tipo penal como tampoco de las reglas procesales.

Valga precisar que el principio de investigación integral, antes de la expedición del acto legislativo 003 del 19 de diciembre de 2002, era exigido en la instrucción a la Fiscalía General de la Nación para que averiguara la existencia de la conducta punible, el presunto responsable así como las evidencias que pusieran favorecer al implicado.

Empero, el sistema de partes consagrado en la ley 906 da paso a la autonomía del acusador en materia probatoria de ahí que, “no es posible reprochar en el sistema acusatorio de que trata la ley 906 de 2004, omisiones de la Fiscalía en materia probatoria, pues, al contrario de lo que sucede con la ley 600 de 2000, no rige el principio de investigación integral que alude a la obligación de estudiar tanto lo favorable como los desfavorable”5.

3 Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros.

favorable como los desfavorable”5.

3 Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en con tra, siempre y cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador. De igual manera se presumirá la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y demás normas sobre la materia. En estos casos el a dministrador responderá por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar. Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como su representante legal. Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades ante dichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos.

4 “…El Agente Retenedor que no consigne las sumas retenidas dentro de los dos (2) meses siguientes a aquel en que se efectuó la respectiva retención, queda sometido a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los servidores públicos que incurran en el delito de peculado por apropiación. sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro del mes siguiente a la finalización del bimestre correspondiente.

por apropiación. sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro del mes siguiente a la finalización del bimestre correspondiente. <Ver Notas de Editor en el inciso anterior> Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones. Para tal efecto, las empresas deberán informar a la administración de la cual sea contribuyente, con anterioridad al ejercicio de sus funciones, la identidad de la persona que tiene la autonomía suficiente para realizar tal encargo y la constancia de su aceptación. De no hacerlo las sanciones previstas en este artículo, recaerán sobre el representante legal…”

5 CSJ, SP, 30, SEP, 2009, RAD, 32616Radicación: 11001600004920092221401

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En este sentido, la Corte Constitucional al perfilar el rol de la Fiscalía en el nuevo sistema de enjuiciamiento señala que “su actuación en el proceso no está precedida de las mismas exigencias de neutralidad, imparcialidad y equilibrio que deben caracterizar la actuación del juez”6.

La anterior referencia viene al caso considerando los argumentos del recurrente sobre la necesidad de vincular a los socios de la empresa MONIFIL LTDA y su liquidador, pues, además, de no existir mandato legal al respecto, lo cierto es que el procesado como representante legal es el llamado a responder por su omisión al

sobre la necesidad de vincular a los socios de la empresa MONIFIL LTDA y su liquidador, pues, además, de no existir mandato legal al respecto, lo cierto es que el procesado como representante legal es el llamado a responder por su omisión al no consignar el recado que habían realizado. La responsabilidad penal es individual y el marco de referencia de la sentencia es la acusación impulsada por la Fiscalía, por tanto, si además de estos presupuestos se tienen los dispuestos en el art. 381 de la ley 906, no puede predicarse ninguna irregularidad.

Aquí, a partir del recaudo probatorio, se estableció que la DIAN, mediante oficio persuasivo No. 132-244-446-27304, del 5 de octubre de 2009, puso de presente a la sociedad MONIFIL LTDA que, de tener saldos a favor, de conformidad con el art. 854 del Estatuto Tributario7, debía elevar compensación ante la División de Gestión de Recaudo, de que lo cual no aparece evidencia de haberlo realizado, por tanto, luego de casi 10 años, no puede el recurrente pretender, por vía de apelación, que los $290.032.000 que figura como saldo a favor compensen la obligación tributaria que se generó durante los períodos en los años 2007, 2008 y 2009.

La norma tributaria señala cual es el camino para hacer efectiva la compensación ante la DIAN, de tal manera que no puede el Juez adentrarse en ese aspecto como lo pretende el recurrente. La complejidad que conlleva establecer si procede o no la compensación exige que se adelante el trámite administrativo respectivo.

La Sala constata, además, que en el presente asunto, contrario a lo considerado por

lo pretende el recurrente. La complejidad que conlleva establecer si procede o no la compensación exige que se adelante el trámite administrativo respectivo.

La Sala constata, además, que en el presente asunto, contrario a lo considerado por el defensor, no se vulneró el principio de legalidad puesto que, atendiendo que los punibles se realizaron en los a ños 2007, 2008 y 2009, el proceso se tramitó con observancia en las normas vigentes.

En efecto, el a quo siguiendo los parámetros del art. 402 del Código Penal, efectuó el juicio de adecuación típica de cara a la omisión del procesado e impuso pena de prisión de 57 meses y mula de 766.474.000 pesos.

En materia penal, la modificación introducida por la Ley 1111 de 2006, consistió en variar el tope de la sanción de multa de 50.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes a 1.020.000 UVT, sanción esta última considerada por el Juez de primera instancia a la hora de realizar la dosificación punitiva, de ahí que la alegación del recurrente cifrada en que no se aplicó la ley en cita luce infundada.

6 Sentencia C – 881 de 2011. 7 a solicitud de devolución de impuestos deberá presentarse a más tardar dos años después de la fecha de vencimiento del términ o para declarar.Radicación: 11001600004920092221401

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