TSDJ BOG SP - 110016000049201003164-01-(08-07-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

S A L A P E N A L

MAGISTRADO PONENTE

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ Radicación 110016000049201003164-01

Procedencia Juzgado 55 Penal del Circuito L. 906/04 Acusado Marco Tulio Lora Borrero Delito Omisión de agente retenedor Objeto Apelación sentencia Decisión Confirma Aprobado en Acta 073

Bogotá D.C, ocho (8) de julio de dos mil diecinueve (2019)

ASUNTO

El Tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y el representante de víctimas contra el fallo de 31 agosto de 2018, con el cual el Juzgado 55 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá absolvió a Marco Tulio Lora Borrero por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador de impuestos en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS

La empresa SUNSHINE OIL & GAS ANDINA S.A ., pese al aviso persuasivo, dejó de pagar los dineros retenidos y recaudados por impuestos de los periodos 10º, 11º y 12º de 2004; y 1º, 2º y 3º de 2005, suma que se totalizó en $15.352.000. Según la Fiscalía, el responsable de tal obligación era Marco Tulio Lora Borrero, en calidad de apoderado general de la referida sociedad.Radicado 2010-03164-01

Según la Fiscalía, el responsable de tal obligación era Marco Tulio Lora Borrero, en calidad de apoderado general de la referida sociedad.Radicado 2010-03164-01

Procesado: Marco Tulio Lora Borrero Delito: Omisión de agente retenedor o recaudador de impuestos

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ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

El 25 de agosto de 2015, ante el Juzgado 62 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía imputó cargos a Marco Tulio Lora Borrero por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador de impuestos de que trata el canon 402 del C ódigo Penal, en concurso homogéneo y sucesivo ; cargos que el procesado no aceptó1. En esos mismos términos se le acusó2. El juicio oral tuvo ocasión en sesiones de l 19 de febrero, 23 de abril y 31 de agosto de 20183.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4

El 31 de agosto de 2018 el Juzgado 55 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta urbe, con soporte en el contenido de los artículos 402 del C.P., 571 y 572-C del Estatuto Tributario, 28 del C. de C. 65 del C.C., absolvió a Lora Borrero de los delitos atribuidos , en la medida en que existe duda razonable en torno a si era o no él el responsable de tales omisiones. Para la a quo, ni los formularios 350 de declaraciones de retención en la fuente de los periodos entre 2004 y 2005, el certificado de existencia y representación de

torno a si era o no él el responsable de tales omisiones. Para la a quo, ni los formularios 350 de declaraciones de retención en la fuente de los periodos entre 2004 y 2005, el certificado de existencia y representación de la Cámara de Comercio de 1° de febrero de 2010 ni el registro Único Tributario de 10 de octubre de 2001 ni el oficio persuasivo de 20 de enero de 2010, como tampoco en el certificado de existencia y representación legal se demuestra que Marco Tulio tenía la obligación de pagar los valores que aparecían en las declaraciones de renta; menos, que existiera poder o mandato del que se desprenda que dentro de las

1 Registro de diligencia y acta obrante al folio 30 de la carpeta 2 Pliego de cargos obrante a los folios 32 a 35 de la carpeta y registro de audiencia de formulación de acusación así como la respectiva acta visible al folio 43 ídem 3 registro de diligencias y acta obrante a los folios 93-94 y 96. 4 Folios 100 a 124 de la carpetaRadicado 2010-03164-01

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funciones del acusado estaba la de declarar, presentar y pagar el impuesto de retención en la fuente, a pesar que aparezca como declarante en algunas de ellas. Tampoco obra registro en el certificado de existencia y representación legal aportado por la profesional de la DIAN, que el procesado haga parte de la sociedad anónima; esto es, como representante legal principal o suplente, ni hace parte de la junta directiva; certificado que, para el proceso sub examine, «es el documento que

aportado por la profesional de la DIAN, que el procesado haga parte de la sociedad anónima; esto es, como representante legal principal o suplente, ni hace parte de la junta directiva; certificado que, para el proceso sub examine, «es el documento que prima y demuestra en quien (sic) cae la responsabilidad de los pagos del contribuyente», para este caso: SUNSHINE OIL & GAS ANDINA. Advierte que si bien Montaña Caicedo denunció a Marco Tulio Lora Borrero porque estaba demostrado que era quien estaba obligado al pago, al aparecer como declarante en los formularios utilizados para la declaración de renta , y, ser el apoderado general en el Registro Único Tributario ; el ente acusador demostró documentalmente que dentro de las funciones como apoderado general de la sociedad tuviera que efectuar pagos de las «declaraciones de renta (sic )». No obstante que la contadora de la empresa dej ó entrever que el acusado era el encargado de hacerlo -el pago-, colocó en duda tal aseveración, al no tener clara – siquierasu calidad dentro de la empresa; a parte que tampoco allegó certificación o contrato que demostrara que la responsabilidad de efectuar las declaraciones del formulario 350 estuvieran en cabeza del encartado. Edelmira Lozada hace mención que, en su calidad de contadora, era quien suscribía los formularios de «declaración de renta en la fuente», luego de lo cual, dicho formulario era visto por el Revisor Fiscal, se firmaba y, por último, se efectuaba el correspondiente pago, previa autorización de Marco Tulio Lora. Por tanto, aun cuando este último aparece como declarante de la sociedad SUNSHINE OIL & GAS ANDINA en los formularios mensuales de «declaración de renta» diligenciados de

el correspondiente pago, previa autorización de Marco Tulio Lora. Por tanto, aun cuando este último aparece como declarante de la sociedad SUNSHINE OIL & GAS ANDINA en los formularios mensuales de «declaración de renta» diligenciados de forma manual, no demuestra que este efectuase su diligenciamiento ni queRadicado 2010-03164-01

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verificase que las sumas de dinero allí plasmadas estuvieran correctas, pues esa función era de la contadora y del revisor fiscal, no de Marco Tulio Lora Borrero. Adicionalmente, Edelmira Lozada Morales afirma que las órdenes que ejecutaba, las recibía de quien estuviera presente, ya sea de Carlos Lora, o en su ausencia, de Marco Tulio Lora Borrero; situación sobre la que se indica en el fallo que, «de forma que no queda claro, con su dicho, la distribución de competencias al interior de la empresa y mucho menos la competencia exclusiva de esas funciones, en dado caso que fueran asignadas en el acusado». Concluyó que e n ese orden, «derivado de los medios de convicción recabados», no se tiene por parte de la agencia fiscal elemento alguno que permita desvirtuar la presunción de inocencia que cobija al procesado, pues no cuenta con la declaración del representante legal o principal, o suplente de la sociedad anónima SUNSHINE OIL & GAS ANDINA de quien Marco Tulio era el apoderado general ; testigos idóneos para aclarar la responsabilidad o funciones que tenía cada miembro de la sociedad, las que se tenía como apoderado general, según el RUT,

SUNSHINE OIL & GAS ANDINA de quien Marco Tulio era el apoderado general ; testigos idóneos para aclarar la responsabilidad o funciones que tenía cada miembro de la sociedad, las que se tenía como apoderado general, según el RUT, y que obligaban al acusado dentro de la sociedad, toda vez que tampoco se aportó por el ente acusador, de manera puntual, las funciones que le correspondían a cada miembro de la precitada sociedad, ni l as obligaciones por las cuales el encartado respondía.

RECURSO DE APELACIÓN5

El ente investigador y el representante de víctimas interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, aun cuando se trata de escritos separados, ambos piden al ad quem, con argumentos semejantes, revocar dicho

5 folios 127 a 137 del cuadernoRadicado 2010-03164-01

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fallo para, en su lugar, condenar a Marco Tulio por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador de impuestos. Sostienen que la a quo desconoció el principio de libertad probatoria consagrado en el artículo 373 del Código de Procedimiento Penal, al exigir una tarifa legal sobre la probanza del sujeto activo de la conducta; se reprocha que se exija al ente acusador el certificado de existencia y representación legal para efectos de dar con el sujeto agente del tipo penal en cuestión; se preg unta: ¿Si esa fuera la condición, qué se le de be exigir a las entidades que no están registradas en la Cámara de Comercio? Por ejemplo, un consorcio o una unión temporal, casos en

con el sujeto agente del tipo penal en cuestión; se preg unta: ¿Si esa fuera la condición, qué se le de be exigir a las entidades que no están registradas en la Cámara de Comercio? Por ejemplo, un consorcio o una unión temporal, casos en los que ninguna entidad certifica la existencia o la representación legal. Califican de excesivo que se exija el poder otorgado, el contrato de mandato, las funciones detalladas del enjuiciado en la operación de la sociedad contribuyente; consideran, que eso supera el requisito de demostrar más allá de toda duda razonable la existencia del delito y el compromiso del procesado. Indica que el delito de omisión de agente retenedor sanciona a quien tenga el deber de atender las obligaciones tributarias, deber que no recae en la contadora ni en el revisor fiscal, puesto que es del ordenador del gasto. Conforme a los artículos 402 del C.P., 572 y 804 del Estatuto Tributario, y 2851 del C.C., cuando se trata de una sociedad, persona jurídica u otra entidad distinta a la persona natural, tal responsabilidad la asume el responsable en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones. Bajo esos presupuestos estiman que en el presente caso se probó que el encartado es el sujeto al que se refieren las normas en cita, pues es la persona que aparece inscrita como apoderado general en el RUT de la sociedad SUNSHINE OIL & GAS ANDINA S.A . –nombrado el 10 de octubre de 2001 e inscrito el 26 de noviembre de 2004-; tal y como se desprende del citado documento, y del testimonio de Edelmira Lozada, contadora de la referida empresa, quien identifica al encartadoRadicado 2010-03164-01

noviembre de 2004-; tal y como se desprende del citado documento, y del testimonio de Edelmira Lozada, contadora de la referida empresa, quien identifica al encartadoRadicado 2010-03164-01

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como el encargado de administrar el negocio y decidir los temas relacionados con los pagos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. El Tribunal Superior de Bogotá tiene competencia para resolver el recurso interpuesto al tratarse de una sentencia emitida por un juez penal municipal con funciones de conocimiento de este Distrito Judicial, así lo habilitan los artículos 341 y 179 del Código de Procedimiento Penal.

2. El delito consagrado en el artículo 402 del C.P., modificado por el canon 14 de la Ley 890 de 2004 (vigente para la fecha de los hechos) dispone: El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de 48 a 108 meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVR.

En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas

consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVR. En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas. Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.Radicado 2010-03164-01

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2.1. Los elementos descriptivos del tipo penal enrostrado e n los cargos al procesado Lora, reclama, de acuerdo a los hechos jurídicamente relevantes , la demostración que, como sujeto activo cualificado tenía -al momento de los hechosla calidad de i) agente retenedor o autoretenedor; ii) que no consignó las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente; iii) dentro de los dos meses siguientes a la fecha fijada por el gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente. En el presen te caso, y d e acuerdo a la dialéctica que se suscita por la inconformidad de los recurrentes contra la decisión que liberó de toda adjudicación por los cargos penales al procesado, no ha y discusión sobre dos de los elementos descriptivos de la conducta punible: la omisión de consignar las sumas por concepto

inconformidad de los recurrentes contra la decisión que liberó de toda adjudicación por los cargos penales al procesado, no ha y discusión sobre dos de los elementos descriptivos de la conducta punible: la omisión de consignar las sumas por concepto de la retención en la fuente, dentro de los plazos dispuestos por el gobierno (descriptores ii y iii). Se conoció, que la sociedad SUNSHINE OIL & GAS ANDINA S.A. incumplió con el pago de los dineros retenidos y recaudados por impuestos en retención en la fuente de los periodos 10 -$2.600.000-, 11 -3.426.000y 12 de 2004 -7.069.000-,18.000-, 2 -72.000y 3 -167.000de 2005, por un total de $15.352.000. Así que la configuración del tipo o bjetivo de omisión del agente retenedor o autorretenedor de que trata el canon en cita , está demostrada ya que existen suficientes elementos que acreditan el recaudo de los recursos fiscales por parte de la sociedad SUNSHINE OIL & GAS ANDINA S.A . -tal como se relaciona en el cuadro-, así como la omisión del pago dentro de los plazos establecidos por el Estado; como por ejemplo: el documento correspondiente a la declaración tributaria de los periodos que a continuación se señalan; concordante con los testimonios de Edelmira Lozada Morales –trabajadora de la empresa -, Diana Patricia Montaña Caicedo –abogada de la DIAN de la Dirección Jurídica Tributaria de la Seccional de Bogotá- y Olga Lucía Morales Díaz –Jefe de la Unidad Penal de División de Gestión Jurídica de la DIAN-.Radicado 2010-03164-01

Bogotá- y Olga Lucía Morales Díaz –Jefe de la Unidad Penal de División de Gestión Jurídica de la DIAN-.Radicado 2010-03164-01

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IMPUESTOS AÑO-PERIODO DECLARACIÓN FECHA DE

PRESENTACIÓN6

VALOR IMPUESTO RETEFUENTE 2004-10 2201215090275 09-11-2004 2.600.000

RETEFUENTE 2004-11 103903063703 10-12-2004 3.426.000

RETEFUENTE 2004-12 5106305020221 12-01-2005 7.069.000

RETEFUENTE 2005-1 221215091253 09-02-2005 2.018.000

RETEFUENTE 2005-2 2201215091537 11-03-2005 72.000

RETEFUENTE 2005-3 104703060222 12-04-2005 167.000

2.2. Premisa que permite dar paso directamente al problema jurídico con el que se indaga si en Lara Borrero concurrió la cualificación que permit ía tenerlo como sujeto activo del ya mencionado delito que atenta contra el bien jurídico de la administración pública. Las tesis que goza de la presunción de acierto , plasmada en la sentencia absolutoria , es negativa; ella se soporta principalmente en que no se demostró que al procesado le asistiese el deber legal de realizar las consignaciones de las sumas por concepto de retención en la fuente, duda

en la sentencia absolutoria , es negativa; ella se soporta principalmente en que no se demostró que al procesado le asistiese el deber legal de realizar las consignaciones de las sumas por concepto de retención en la fuente, duda razonable no superada por quien tenía la carga probato ria, y que conlleva a tal decisión (art. 381 CPP). La posición descrita en la apelación , con la que se reclama la condena , se sustenta en diferentes ataques de los que se debe tomar como sustancial, si la calidad de apoderado general de la referida soci edad le otorgaba el deber que el tipo penal reclama y del que se dice se verificó su omisión. Antes de despejar esta incógnita, la Sala debe precisar que a pesar de que los apelantes advierten en el fallo la aplicación de una tarifa legal para probar este tópico, lo que se obser va es el reconocimiento al principio de libertad probatoria 7,

6 Fecha en la que se consuma el delito, conforme a lo enseñado por la C.S.J. en providencias de 11 de diciembre de 2013 M.P. Eugenio Fernández C arlier Rdo. 33468, así como auto de 29 de agosto de 2018 M.P. Eugenio Fernández Carlier Rdo. 53405 (AP3711-2018) 7 Al respecto del principio de libertad probatoria: C.S.J. auto de 22 de febrero de 2017 M.P. Fernando Alberto Castro Caballero Rdo. 49656 (AP 1029-2017) así como auto de 28 de septiembre de 2016 M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa Rdo. 46925 (AP6538-2016)Radicado 2010-03164-01

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Hernández Barbosa Rdo. 46925 (AP6538-2016)Radicado 2010-03164-01

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con el que indicó que la Fiscalía, con ninguno de los medios probatorios allegados (documentales y testimoniales), considerados individualmente y en conjunto, pudo demostrar que el responsable de la materialidad del delito en cuestión fuese Marco Tulio Lora Borrero, de forma que el presente análisis se hará sobre si fue suficiente el peso probatorio de la prueba practicada en el juicio oral para demostrar que el ingrediente normativo se cumplía en cabeza del procesado. Para la evaluación propuesta se debe n delimitar los conceptos jurídicos relativos al problema planteado; comoquiera que en este caso la retención en la fuente se le atribuye en primera medida a una per sona jurídica «SUNSHINE OIL & GAS ANDINA S.A. »-, la cual no podría ser sujeto directo del reproche penal en materia de afectación a la administración pública, en específico a los tributos; por lo que se debe acudir a la norma particular en la materia para identificar a qui én o quiénes asigna el cumplimiento de los deberes formales de sus representados -la sociedad-. Para ello utiliza f órmulas de asignación legal, la que cede a la voluntad delegataria de la sociedad, casos en los que se debe informar a la ad ministración; tal voluntad de manera específica también se puede expresar a través de los mandatos o poderes, casos en los cuales se deberá especificar que se les asignó tal o cual deber formal. El literal C del artículo 572 del Estatuto Tributario prescribe, sin perjuicio de lo

tal voluntad de manera específica también se puede expresar a través de los mandatos o poderes, casos en los cuales se deberá especificar que se les asignó tal o cual deber formal. El literal C del artículo 572 del Estatuto Tributario prescribe, sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas, que los encargados de tales deberes son «los gerentes, administradores y en general los representantes legales, por las personas jurídicas y sociedades de hecho. Esta responsabilidad puede ser delegada en funcionarios de la empresa designados para el efecto, en cuyo caso, se deberá informar de tal hecho a la A dministración de Impuestos y Aduanas correspondiente». A su vez el literal h dispone que [ l]os mandatarios o apoderados generales, los apoderados especiales para fines del impuesto y los agentes exclusivos de negocios enRadicado 2010-03164-01

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Colombia de residentes en el exterior, respecto de sus representados, en los casos en que sean apoderados de éstos para present ar sus declaraciones de renta o de ventas y cumplir los demás deberes tributarios. (Se subraya para resaltar al margen del texto original de la norma). 2.2.1 Plegados al marco legal que identifica en quién recae los deberes tributarios dentro de una persona jurídica, en específico, la obligación de presentar declaraciones sobre el recaudo de tributos; dígase que no se demostró que Marco Tulio Lora Borrero hubiese sido designado como gerente, administrador o representante legal de la empresa SUNSHINE OIL & GAS ANDINA S.A , dato que

declaraciones sobre el recaudo de tributos; dígase que no se demostró que Marco Tulio Lora Borrero hubiese sido designado como gerente, administrador o representante legal de la empresa SUNSHINE OIL & GAS ANDINA S.A , dato que no se reflejó ni en los medios documentales llevados a los estrados, como tampoco en los testimonios que allí se vertieron (este aspecto tampoco fue discutido por los apelantes, ni el Tribunal encuentra yerro que amerite su intervención). 2.2.2 Como lo indica el texto normativo tributario analizado, los deberes que se indagan también pueden ser delegados en funcionarios de la empresa, o en mandatarios o apoderados tanto generales como particulares, pero con la condición de que tal designación sea expresa, en este caso, para presentar declaraciones de renta o de ventas y cumplir los demás deberes tributarios. Es cierto, según el RUT , que el procesado fue el apoderado general de SUNSHINE OIL & GAS ANDINA S.A durante el periodo del 10 de octubre de 2001 (en el que se constituyó) y el 26 de noviembre de 2004 (en el que se inscribió) (Fl. 78 de la carpeta); no obstante, esta información, por sí sola, no pone en cabeza de aquel la responsabilidad de consignar las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente, dentro de los 2 meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente.Radicado 2010-03164-01

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retención en la fuente.Radicado 2010-03164-01

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Toda esta auscultación se detiene en la calidad de mandatario general que se le atribuye al acusado; dato fáctico que por sí solo no tendría la calidad de hecho jurídicamente relevante, puesto que el ingrediente normativo que se reclama indica: que debe especificarse en tal apoderamiento que lo era para la presentación de los documentos tributarios y el cumplimiento de los deberes que de allí se deprendieran -literal h-. 2.2.2.1 Edelmira Losada Morales8, en calidad de contadora de SUNSHINE OIL & GAS ANDINA S.A., para la época de las referidas omisiones, da a conocer que era la encargada de diligenciar el formulario ante la DIAN, lo pasaba al Revisor Fiscal, y de ahí al área administrativa para que se autorizara el pago. Recuerda que la orden de pago la daba «en el tiempo que estuvo don Marcos, don Marcos; en el tiempo que estuvo don Carlos , don Carlos» y más adelante se le escuchó : «Don Marcos que estaba ahí, igual pues don Jaime también estaba pendiente, pero el que estaba en la ofic ina, por lo general, era don Marco s»; al preguntársele si alguna persona estaba autorizada para actuar ante la DIAN, respondió: «que yo sepa, no». Acierta la señora Juez al estimar que fue insuficiente la percepción que la contadora tenía de cómo se desarrollaban los deberes tributarios en la sociedad, debido a que su apreciación es bastante subjetiva puesto que la radica en las fuentes

Acierta la señora Juez al estimar que fue insuficiente la percepción que la contadora tenía de cómo se desarrollaban los deberes tributarios en la sociedad, debido a que su apreciación es bastante subjetiva puesto que la radica en las fuentes de las cuales provenían las órdenes, acompañada de la presencia física y momentánea de quien las expresaba; alternatividad que hace menos probable que se hubiese radicado tal formalidad en el acusado, pues de ser así, no se explica porque “Marcos” también direccionaba los temas. Finalmente, desconoce quién era el representante en los asuntos ante la DIAN, dato necesario para resolver el hecho que debió despejarse por los demás medios probatorios, cometido que se verificará a continuación.

8 Sesión de 19 de febrero de 2018, registro: 12:00-25:53Radicado 2010-03164-01

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2.2.2.2 Los formularios 350 correspondientes a los meses por los que se acusa al procesado, lejos están de gozar de homogeneidad con la que se identifique la persona que tenía la obligación de hacer la declaración que allí se consignaba: en los periodos 2004-10-11-12 y 2005-1 figura como declarante Marco Tulio Lora Libreros mientras que en los periodos 2005 -2-3 lo hace Marco Tulio Lora Borrero 9. Inconsistencia ante la que no se ofreció ninguna explicación probatoria por los interesados; de esa manera, lo cierto es , que se desconoce si se trata o no de la misma persona, el segundo apellido no descarta que se haga referencia a individuos

Inconsistencia ante la que no se ofreció ninguna explicación probatoria por los interesados; de esa manera, lo cierto es , que se desconoce si se trata o no de la misma persona, el segundo apellido no descarta que se haga referencia a individuos de distinta línea materna ascendente, diferencia que debió ser explicada a través de la prueba en el juicio oral. 2.2.2.3 Diana Patricia Montaña Caicedo10, en calidad de funcionaria de la DIAN, no ofreció elementos de juicio que dieran explicación a este aspecto. 2.2.2.4 En el registro mercantil11 de la Cámara de Comercio de Bogotá tampoco se hace expresión alguna que, en calidad de apoderado general de la referida sociedad, se le haya asignado dicha responsabilidad a Marco Tulio Lora Borrero. Atribuirle este deber a la defensa sería acreditar una inaceptable inversión de la carga de la prueba, pues es el ente investigador quien debe llevar ante la administración de justicia la prueba de que el procesado, y no otro, es el sujeto ac tivo de la conducta penal. En especial, señálese, que en el certificado de existencia y representación legal que obra en el proceso, tampoco se demuestra que se haya designado de manera particular a Marco Tulio Lora Borrero, como apoderado general, la obligación que hoy en día se le atribuye. 2.3 Aunado a que los territorios de la prueba testimonial fueron fértiles para sembrar dudas que la razón demandaría una respuesta capaz de superarlas; el

9 Folios 87 a 91 de la carpeta 10 Sesión de 19 de febrero de 2018, registro: 27:20-57:34 11 Folios 84 a 86 de la carpetaRadicado 2010-03164-01

9 Folios 87 a 91 de la carpeta 10 Sesión de 19 de febrero de 2018, registro: 27:20-57:34 11 Folios 84 a 86 de la carpetaRadicado 2010-03164-01

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efecto documental tampoco logró tal propósito, puesto que se desconoce si existió alguna pieza documental que, al interior de la sociedad , expresara la designación específica que hoy se reclama en Luna Borrero, o que, por medios similares, se le hubiese comunicado a la Administración de Impuestos y Aduanas lo correspondiente.

3. Así, en síntesis, la prueba de cargo arroja dudas razonables sobre la responsabilidad que se le atribuye a Lora Borrero dentro de la omisión de agente recaudador o retenedor de impuestos de la empresa SUNSHINE OIL & GAS ANDINA S.A., de los periodos 2004-10-11-12 así como 2005-1-2; dudas que hace inane todo ataque a la presunción de inocencia, y en virtud del principio de in dubio pro-reo12, demanda de la jurisdicción una respuesta favorable a los intereses del procesado, por lo que se deberá confirmar el fallo de primer grado en lo que fue materia de apelación.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

RESUELVE:

Primero. Confirmar la sentencia de fecha, lugar y origen, en lo que fue materia de apelación.

administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

RESUELVE:

Primero. Confirmar la sentencia de fecha, lugar y origen, en lo que fue materia de apelación. Segundo. Contra esta decisión procede el recurso de casación.

12 Al respecto: Corte Constitucional, sentencia C-205 de 11 de marzo de 2003. M P. Clara Inés Vargas HRadicado 2010-03164-01

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Tercero. Desígnese al magistrado ponente para la lectura de la sentencia de segunda instancia.

Comuníquese, notifíquese y cúmplase

Los magistrados,

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

ÁLVARO VINCOS URUEÑA

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Hsb