TSDJ BOG SP - 110016000049201015175 01-(30-10-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA PENAL

Magistrado Ponente : MARIO CORTÉS MAHECHA Radicación: 110016000049201015175 01

Contra: José Yovany Matamoros Coronel Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravados

Procedencia: Juzgado Cuarenta y dos Penal del Circuito.

Motivo: Apelación sentencia

Decisión: Revoca

Aprobación: Acta N°. 137

Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

I. ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de José Yovany Matamoros Coronel contra la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2017, por cuyo medio el Juzgado Cuarenta y dos Penal del Circuito de esta ciudad lo condenó como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado y en concurso homogéneo.

II. HECHOS

Según los términos de la acusación, durante el segundo semestre del año 2010 José Yovany Matamoros Coronel manipuló en varias oportunidades las partes íntimas de su hija K.M.M.O., sucesos ocurridos cuando la agredida contaba con 12 años de edad en la residencia en la cual habitaban, situada en esta ciudad.Radicación: 110016000049201015175 01

Contra: José Yovany Matamoros Coronel Delito: Actos sexuales con menor de 14 años

Decisión: Revoca

2

habitaban, situada en esta ciudad.Radicación: 110016000049201015175 01

Contra: José Yovany Matamoros Coronel Delito: Actos sexuales con menor de 14 años

Decisión: Revoca

2

III. ACTUACIÓN PROCESAL

El 8 de septiembre de 2011 1 y ante el Juzgado Treinta y ocho Penal Municipal de Bogotá , la Fiscalía formuló imputación a José Yo vany Matamoros Coronel, como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado y en concurso homogéneo, conducta prevista en los artículos 209 y 211, numeral 5º del Código Penal, cargos que no aceptó. El juez no le impuso medida de asegurami ento, debido a que el repre sentante del ente acusador no la solicitó.

Radicado el escrito de acusación el 7 de octubre de 2011 2, su trámite correspondió al Juzgado Cuarenta y dos Penal del Circuito , que realizó l a respectiva audiencia el 2 de mayo de 20123.

Adelantada la audiencia preparatoria y el juicio oral, el juez anunció el sentido del fa llo, precisando que sería de carácter condenatorio y corrió el traslado regulado en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, para seguidamente dictar la correspondiente sentencia4.

IV.DECISIÓN IMPUGNADA5

Para el a quo, con los testimonios de cargo rendidos en el juicio oral se acreditó que José Yovany Matamoros Coronel “efectuó tocamientos de índole sexual” a su hija K.M.M.O., para entonces menor de 14 años de edad,

acreditó que José Yovany Matamoros Coronel “efectuó tocamientos de índole sexual” a su hija K.M.M.O., para entonces menor de 14 años de edad, aprovechando la posición de autoridad derivada del vínculo de consanguinidad que los une, sucesos ocurri dos en 3 oportunidades consistentes en besos y manipulación en su vagina y senos.

Señaló que aunque la víctima en el juicio oral se r etractó de las declaraciones iniciales, debe tenerse en consideración que éstas las realizó

1 Folio 19 de la carpeta. 2 Folios 30 a 33 de la carpeta. 3 Folios 46 y 47 de la carpeta. 4 Folios 151 a 154 de la carpeta. 5 Folios 166 a 185 de la carpeta.Radicación: 110016000049201015175 01

Contra: José Yovany Matamoros Coronel Delito: Actos sexuales con menor de 14 años

Decisión: Revoca

3 cuando era menor de edad y “ en muchos sentidos inconsciente de las implicaciones de sus acciones” , en tanto que la variación de su relato “se produjo después de que la joven fuera sometida a un sinnúmero de fuentes de presión, entre las cuales se encuentran , por ejemplo, el hecho de que tuvo una hija y su padre se convirtió en su única fuente de sustento”, como también los problemas de convivencia que tenía con la progenitora y la advertencia de la hermana de retirarle su afecto en el caso de estar mintiendo.

En su sentir, el relato de M.O. ha sido coherente y consistente, incluso, al retractarse, pues similares circunstancias de tiempo, modo y lugar narró a

la hermana de retirarle su afecto en el caso de estar mintiendo.

En su sentir, el relato de M.O. ha sido coherente y consistente, incluso, al retractarse, pues similares circunstancias de tiempo, modo y lugar narró a su hermana, al psicólogo de la Comisaría de Familia, a la médica forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses y en el juicio oral, en donde pese a manifestar que mintió, hizo al usión de forma detallada a los tres eventos que sustentaron la acusación , lo cual constituye evidencia de espontaneidad en su exposición, máxime cuando existió respaldo emocional.

Indicó que lo afirmado en una oportunidad por la víctima en el sentido de que su progenitora “la encerraba en un sótano”, lo cual no corresponde a la realidad, no desvirtúa la credibilidad de su testimonio, pues mientras aquella aseveración carece de detalles y es producto de la “rebeldía”, la versión que dio origen a esta actuación está “llena de detalles importantes , respaldo emocional y relaciones espaciotemporales”.

Para el a quo, son confusas las motivaciones que animaron a la menor para mentir, pues si calificó su relación con José Yovany Matamoros Coronel como buena, al punto de acudir a él cuando advirtió su estado de embarazo, surge contrad ictoria su manifestación según la cual ideó los abusos sexuales porque no quería vivir bajo su mismo techo.

Tildó de inverosímil que una menor de “escasos” 12 años de edad ideara una historia acompañada de circunstancias espaciotemporales y respaldo emocional y, además, la reprodujere en múltiples oportunidades y enRadicación: 110016000049201015175 01

ideara una historia acompañada de circunstancias espaciotemporales y respaldo emocional y, además, la reprodujere en múltiples oportunidades y enRadicación: 110016000049201015175 01

Contra: José Yovany Matamoros Coronel Delito: Actos sexuales con menor de 14 años

Decisión: Revoca

4 escenarios distintos, por cuya razón concluyó que en verdad K.M.M.O. padeció el abuso sexual.

En su criterio, la finalidad de la entrevista es obtener información sobre los hechos objeto de investigación, de manera que cuando el investigador , generalmente psicólogo , realiza valoraciones “deja de tratarse de una entrevista y pasa a ser un dictamen pericial ”, sin importar que el profesional esté o no adscrito al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía.

De todas maneras, estimó que , conforme criterio de l a Corte Suprema de Justicia, los profesionales que transmiten en el juicio oral los hechos contados a ellos por los menores “no pueden ser considerados como meros testigos de referencia, pues sus manifestaciones versan sobre aquello que de manera directa escucharon de la víctima”.

Según el juzgador, si el Comisario de Familia Oswaldo Henry Zárate Cortés impuso medida de protección en favor de K.M.M.O., es porque advirtió que el abuso sexual tuvo real ocurrencia.

Infirió, de otra parte, la existencia de circunstancias que motivaron a la víctima, actualmente mayor de edad, a retractarse de su versión inicial, tales como tener una hija y depender económicamente de Matamoros Coronel, sumado al sentimiento de culpa que exhibió reflejado en el temor a

víctima, actualmente mayor de edad, a retractarse de su versión inicial, tales como tener una hija y depender económicamente de Matamoros Coronel, sumado al sentimiento de culpa que exhibió reflejado en el temor a “resquebrajar” la familia constituida o perder el cariño de los hermanos , así como por la presión de denunciar a un “ser querido”, lo cual implica que la versión inicial, caracterizada por su espontaneidad y claridad, es cierta.

En el proceso de dosificación , partió de la punibilidad prevista en el artículo 209 del Código Penal, la cual va de 108 a 156 meses de prisión, quántum que incrementó de una tercera parte a la mitad, por concurrir la causal de agravación consagrada en el numeral 5° del artículo 211 ibídem, para obtener así los límites que van de 144 a 234 meses de prisión.Radicación: 110016000049201015175 01

Contra: José Yovany Matamoros Coronel Delito: Actos sexuales con menor de 14 años

Decisión: Revoca

5 Luego, con fundamento en los criterios contemplados en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, se ubicó en el primer cuarto y dentro de él determinó el mínimo legal, esto es, 144 meses, cuyo guarismo incrementó en 6 meses por el concurso homogéneo y sucesivo, para arribar, en definitiva, a 150 meses de prisión.

Adicionalmente, le aplicó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la sustitución de la pena de

150 meses de prisión.

Adicionalmente, le aplicó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la sustitución de la pena de prisión intramural por prisión domiciliaria , en atención a expresa prohibi ción legal.

V. RECURSO DE APELACIÓN6

Para el defensor, el a quo asignó un sentido equivocado al testimonio de K.M.M.O. y no advirtió la inexistencia de prueba directa sobre la ocurrencia de los hechos, de manera que emitió la condena con prueba de referencia, la cual resulta insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

En su sentir, no se acreditó que la retractación realizada por la víctima correspondiera al síndrome de acomodación y, por el contrario, su relato prueba la ausencia de los tocamientos libidinosos atribuidos al procesado, en cuanto afirmó tratarse de una invención, sin que sea verdad que en el juicio oral reiterara de forma clara los tres presuntos eventos de índole sexual sustento de acusación, como lo sostuvo el juez de primera instancia.

Frente a la versión inicial expuesta por la víctima, señaló que, según lo señalado por la Corte Suprema de Justicia, “los dichos de los infantes no pueden ser de contera creíbles por el solo hecho que provengan de los mismos, pues los in fantes también se pueden alejar de la verdad ” y, bajo esa óptica, deben analizarse los demás medios de convicción y tenerse en

6 Folios 188 a 209 del proceso.Radicación: 110016000049201015175 01

esa óptica, deben analizarse los demás medios de convicción y tenerse en

6 Folios 188 a 209 del proceso.Radicación: 110016000049201015175 01

Contra: José Yovany Matamoros Coronel Delito: Actos sexuales con menor de 14 años

Decisión: Revoca

6 consideración que se trata de una preadolescente , quien mintió y repit ió tal invención a los profesionales que la valoraron, como ella lo reconoció al señalar que “tales manifestaciones pertenecieron a su imaginario , abocado por su afán de n o vivir más con su padre, pues é ste no le permitía hacer lo que a bien tuviera”.

Agregó que el testimonio de Carmen Rosa Olivares, progenitora de la menor, es “prueba indirecta”, pues se enteró de lo sucedido a través de o tra hija, sin aportar circunstancias de tiempo, modo y lugar de lo sucedido, limitándose a r eproducir lo escuchado, lo cual no significa, en todo caso, que haya correspondido a la realidad.

Insistió en cuestionar el hecho de condenarse a su prohijado con fundamento en los testimonios de los profesionales que valoraron a la menor, pues no constituyen “prueba directa” de los hechos, pese a repetir lo señalado por la ofendida, da do que “la razón de ser de su experticia no son los hechos de los cuales tiene conocimiento ni la responsabilidad del enjuiciado, sino aspectos especializados que interesan al proceso”, por cuyo motivo –por ejemplo— el acápite de la anamnesis consignado en el informe médico legal sexológico no suple el dicho de la joven.

enjuiciado, sino aspectos especializados que interesan al proceso”, por cuyo motivo –por ejemplo— el acápite de la anamnesis consignado en el informe médico legal sexológico no suple el dicho de la joven.

En su sentir, el juez valoró inadecuadamente el testimonio del profesional en psicología al considerar la entrevista prueba pericial, pues su finalidad es obtener información para la inve stigación, razón por la cual no constituye medio de prueba autónomo y sólo puede emplearse para refrescar memoria e impugnar credibilidad, conforme lo dispuesto en el artículo 206 de la Ley 906 de 2004.

Destacó que el psicólogo Ó scar Fernando Jiménez Cas tro no pertenece al Cuerpo Técnico de Investigación (C.T.I) ni cumple funciones de policía judicial y tampoco tiene capacitación en entrevistas forenses para menores de edad , desvirtuándose entonces que se trate de un profesional idóneo, al punto que la en trevista por él tomada carece del juramento deRadicación: 110016000049201015175 01

Contra: José Yovany Matamoros Coronel Delito: Actos sexuales con menor de 14 años

Decisión: Revoca

7 que trata el artículo 406 de la Ley 906 de 2004 y de los lineamientos para su elaboración –artículo 2º, numeral 2º de la Ley 1090 de 2006 — que permitan la aplicación adecuada de técnicas de credibilidad del testimonio.

Agregó que el aludido psicólogo, profesional en salud mental y especialista en gerencia de servicios sociales, afirmó no poder corroborar o descartar el dicho de la niña, quien durante dicha exposición estuvo

Agregó que el aludido psicólogo, profesional en salud mental y especialista en gerencia de servicios sociales, afirmó no poder corroborar o descartar el dicho de la niña, quien durante dicha exposición estuvo tranquila, lo cual desvirtúa el respaldo emocional al que aquel hizo mención, máxime cuando lo “que se practicó fue una entrevista, la cual no es forense y no podría ser la misma el fundamento de la sanción ya que no se cumple con la normatividad que se requiere para la práctica de estas pruebas”.

Señaló que Henry Zá rate Cortés no escuchó a la joven en ninguna diligencia, por cuanto su labor consistió en determinar la procedencia de imponer medida de protección y, en ese orden, es “prueba indirecta ”. En relación con lo expresado por dicho testigo, en el sentido de que Matamoros Coronel puso en conocimiento lo afirmado por la menor, reclamó pronunciamiento expreso del fallador, en razón a ser inusual que un “agresor sexual” sea el mismo denunciante.

VI. CONSIDERACIONES.

Según e l sentenciador de primera instancia , la retractación de la víctima en el juicio oral no merece credibilidad, pues contraría su versión inicial, la cual se presenta detallada, espontánea y coherente, además de coincidente y concordante con el dictamen médico legal de orden sexológico practicado a la menor , con la versión que sobre los hechos le ofreció a ese especialista y con la entrevista rendida ante el funcionario de la Comisaría de Familia , cuyas manifestaciones ingresaron al juicio a través de sus testimonios y, por ende, no son “meros testigos de referencia”, dado que “sus manifestaciones versan sobre aquello que de manera directa

la Comisaría de Familia , cuyas manifestaciones ingresaron al juicio a través de sus testimonios y, por ende, no son “meros testigos de referencia”, dado que “sus manifestaciones versan sobre aquello que de manera directa escucharon de las víctimas”.Radicación: 110016000049201015175 01

Contra: José Yovany Matamoros Coronel Delito: Actos sexuales con menor de 14 años

Decisión: Revoca

8

El recurrente cuestionó al a quo por no otorgar credibilidad a l testimonio de la menor vertido en el ju icio oral, pese a negar allí la existencia de la agresión sexual , expresando el motivo por el cual mintió inicialmente. Además, lo censuró por basar su decisión exclusiva mente en pruebas de referencia.

Pues bien, sea lo primero señalar que las declaracion es anteriores al juicio oral adquieren la condición de prueba adjunta cuando el deponente comparece a ese escenario a rendir testimonio y allí cambia la inicial versión o se retracta de la misma. Para que tal situación ocurra es necesario que la manifestación previa se a incorporada mediante lectura en desarrollo de la respectiva declaración o a través de algún medio técnico que garantice su conocimiento en el debate público, a efecto de que la contraparte tenga la oportunidad de contrainterrogar al testigo sobre los términos de su inicial relato. Si se cumplen esos presupuesto s, el juez podrá acoger, mediante la crítica testimonial de rigor y en conjunto con las demás pruebas recaudadas, cualquiera de las dos versiones. Sobre el particular, la Corte Suprema de

Justicia ha dicho:

“La retractación de los testigos en el juicio oral es un fenómeno

crítica testimonial de rigor y en conjunto con las demás pruebas recaudadas, cualquiera de las dos versiones. Sobre el particular, la Corte Suprema de

Justicia ha dicho:

“La retractación de los testigos en el juicio oral es un fenómeno frecuente en la práctica judicial colombiana, como también parece serlo en otras latitudes, al punto que diversos ordenamientos jurídicos han regulado expresamente la posibilidad de incorporar como prueba las declaraciones anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio.

La retractación o cambio de versión de un testigo, que puede obedecer a amenazas, sobornos, miedo, el propósito de no perpetrar una mentira, ent re otros, puede generar graves consecuencias para la recta y eficaz administración de justicia. Ante esta realidad, la admisión excepcional de declaraciones anteriores inconsistente con lo declarado en juicio es ajustada al ordenamiento jurídico, siempre y cuando se garanticen los derechos del procesado, especialmente los de contradicción y confrontación.Radicación: 110016000049201015175 01

Contra: José Yovany Matamoros Coronel Delito: Actos sexuales con menor de 14 años

Decisión: Revoca

9 En ese sentido debe interpretarse el artículo 347 de la Ley 906 de 2004, en cuanto establece que una declaración anterior al juicio oral “no puede tomar se como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al interrogatorio de las partes”. Visto de otra manera, cuando se supera la imposibilidad de ejercer el derecho a la confrontación (que tiene como uno de sus elementos estructurales la posibilida d de contrainterrogar al testigo), desaparece el principal obstáculo para que el juez pueda valorar

otra manera, cuando se supera la imposibilidad de ejercer el derecho a la confrontación (que tiene como uno de sus elementos estructurales la posibilida d de contrainterrogar al testigo), desaparece el principal obstáculo para que el juez pueda valorar la declaración rendida por el testigo por fuera del juicio oral, cuando éste se ha retractado o cambiado su versión en este escenario.

La anterior interpr etación permite desarrollar lo establecido en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004 (norma rectora), que establece que “la actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto de los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y a la necesidad de lograr eficacia en el ejercicio de la justicia”, bajo la idea de la prevalencia del derecho sustancial.

De esta manera se logra un punto de equilibrio adecuado entre los derechos del procesado (puede ejercer a cabalidad los derechos de confrontación y contradicción) y las necesidades de la administración de justicia frente al fenómeno recurrente de la retractación de testigos, que ha sido enfrentado de manera semejante en otros ordenamientos jurídicos, inclusive en aquellos que tienen una amplia trayectoria en la sistemática procesal acusatoria, según se señaló párrafos atrás.

La posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a que el testigo se haya retractado o cambiado la versión , p ues de otra forma no existiría ninguna razón que lo justifique, sin perjuicio de las reglas sobre prueba de referencia. Este aspecto tendrá que ser demostrado por la parte durante el interrogatorio.

Es requisito indispensable que el testigo esté disponible en el

existiría ninguna razón que lo justifique, sin perjuicio de las reglas sobre prueba de referencia. Este aspecto tendrá que ser demostrado por la parte durante el interrogatorio.

Es requisito indispensable que el testigo esté disponible en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que atestiguó con antelación. Si el testigo no está disponible para el contrainterrogatorio, la declaración anterior quedará sometida a las reglas de la prueba de referencia.Radicación: 110016000049201015175 01

Contra: José Yovany Matamoros Coronel Delito: Actos sexuales con menor de 14 años

Decisión: Revoca

10 En tal sentido, la disponibilidad del testigo no puede asociarse únicamente a su presencia física en el juicio oral. Así, por ejemplo, no puede hablarse de un testigo disponible para el contrainterrogatorio cuando, a pesar de estar presente en el juicio oral, se niega a contestar las preguntas, incluso frente a las amonestaciones que le haga el juez.

(…)

La declaración anterior debe ser incorporada a través de lectura, para que pueda ser valorada por el juez. De esta manera, éste tendrá ante sí las do s versiones: (i) la rendida por el testigo por fuera del juicio oral, y (ii) la entregada en este escenario” 7.

En el presente caso, se observa que ninguna de las declaraciones anteriores al juicio oral expresadas por K.M.M.O. se empleó por la Fiscalía en desarrollo del testimonio que rindió en ese escenario. A pesar de ello, el juez perece catalogarlas como “pruebas directas” con el equivocado argumento según el cual el psicólogo Óscar Fernando Jiménez Castro y la

en desarrollo del testimonio que rindió en ese escenario. A pesar de ello, el juez perece catalogarlas como “pruebas directas” con el equivocado argumento según el cual el psicólogo Óscar Fernando Jiménez Castro y la perito médico Jaquelín Cangrejo Arias las percibieron en forma personal cuando aquélla, entonces menor de edad, les contó directamente haber sido víctima de tocamientos sexuales por parte del aquí procesado.

Es de anotar que si bien en el juicio oral la adolescente dijo haber declarado antes de ese escenario en forma contraria al relato ofrecido allí, lo cierto es que las manifestaciones previas arriba mencionadas no se le pusieron de presente a la testigo , por cuya razón la contraparte no tuvo la oportunidad de contrainterrogarla acerca de su co ntenido, sin que lo afirmado por ella en el debate público acerca de los hechos objeto de retractación supla esa exigencia, pues se limitó a referir acerca de genéricos tocamientos en algunas de sus zonas erógenas, sin indicar las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las cuales habrían ocurrido esos episodios, precisión que se tornaba indispensable no sólo para garantizar el derecho de confrontación de la defensa sino para justipreciar en la respectiva sentencia su mérito probatorio.

7 SP606, 25 de enero de 2017, rad. 44950.Radicación: 110016000049201015175 01

Contra: José Yovany Matamoros Coronel Delito: Actos sexuales con menor de 14 años

Decisión: Revoca

11

En consecuencia , no resulta dable tener como testimonio adjunto lo declarado por la joven antes del juicio. En su lugar, debió considerarse esas

Delito: Actos sexuales con menor de 14 años

Decisión: Revoca

11

En consecuencia , no resulta dable tener como testimonio adjunto lo declarado por la joven antes del juicio. En su lugar, debió considerarse esas manifestaciones previas como prueba de referencia admisible, al tenor de lo establecido en el artículo 438 de la Ley 906 de 20 04, modificado por el numeral 3º de la Ley 1652 de 2013 y según así también lo tiene señalado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia:

“Así, cuando el testigo comparece al juicio oral, por regla general sus declaraciones anteriores no p odrán ser aducidas como prueba, sin perjuicio de lo establecido en precedencia sobre los usos para refrescar memoria e impugnar la credibilidad. Lo anterior tiene una excepción, cuando se trata de declaraciones de niños, y factores como la edad, la natural eza del delito, las particularidades del menor, entre otros, habilitan el uso de las declaraciones anteriores a título de prueba de referencia, así el menor haya sido llevado como testigo al juicio oral.

De tiempo atrás la jurisprudencia ha decantado las razones de orden constitucional que justifican la admisión de las declaraciones anteriores de niños abusados sexualmente, en orden a evitar que sean nuevamente victimizados con su comparecencia al juicio oral. El tema ha sido tratado a profundidad por la C orte Constitucional, entre otras, en las sentencias T -078 de 2010 y T-117 de 2013, y por esta corporación en las sentencias CSJ SP, 18 May. 2011, Rad. 33651; CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad.

de 2010 y T-117 de 2013, y por esta corporación en las sentencias CSJ SP, 18 May. 2011, Rad. 33651; CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad. 32868; CSJ SP, 19 Agos. 2009, Rad. 31959; CSJ SP, 30 Mar. 2006, Rad. 24468, entre otras.

La anterior doctrina fue consolidada por la Corte Constitucional en la Sentencia C -177 de 2014, donde, de nuevo, hizo un completo recorrido por los tratados internacionales y las normas internas que consagran la obligación del Estado de Proteger a los niños en el contexto del proceso penal, principalmente cuando han sido víctimas de abuso sexual”8.

Por lo anterior, resulta inatendible la afirmación de l juez de primera instancia conforme a la cual los testimonios de la médico forense y del funcionario de la Comisaría de Familia “no pueden ser considerados como meros testigos de referencia, pues sus manifestaciones versan sobre aquello que de manera directa escucharon de las víctimas” . Al respecto, es

8 Sentencia 13 de julio de 2016, rad. 47124.Radicación: 110016000049201015175 01

Contra: José Yovany Matamoros Coronel Delito: Actos sexuales con menor de 14 años

Decisión: Revoca

12 necesario insistir en que cuando alguien declara en el juicio oral para transmitir hechos que no le consta en f orma personal y directa no hace sino llevar a ese escenario manifestaciones anteriores al mismo que, en caso de concurrir alguna de las causales previstas en el precitado artículo 438 de la Ley 906 de 2004, como sucede aquí, adquieren la condición de prueba de

llevar a ese escenario manifestaciones anteriores al mismo que, en caso de concurrir alguna de las causales previstas en el precitado artículo 438 de la Ley 906 de 2004, como sucede aquí, adquieren la condición de prueba de referencia admisible. Sobre este particular, la Corte Suprema de Justicia tiene señalado9:

“Al respecto ha de expresarse que esta conclusión, en la que los relatos de la persona examinada se integran a la prueba pericial, es contraria a la jurisprudencia de la Sala, según la cual los relatos sobre la conducta investigada que los menores suministran a los peritos en las valoraciones médicas o psicológicas, no son hechos que el expe rto perciba directamente, razón por la cual estas versiones se han de llevar al juicio como prueba de referencia, en caso de que la persona no pueda concurrir al juicio oral (artículo 437 de la Ley 906 de 2004).

Así, en la SP del 26 de septiembre de 2018 , Radicado 47789, que sintetizó lo expresado, entre otras, en la SP del 11 de julio de 2018, Radicado 50637, la Sala definió que cuando el peritaje estaba compuesto, además de hechos que el perito percibe directamente, por información fáctica suministrada por otros medios de prueba, como declaraciones de testigos, es necesario incorporar dichas declaraciones rendidas por fuera del juicio oral a la manera de prueba de referencia, si lo que se pretende es utilizarlas como tal”.

Pero, desde luego, por la limitación contemplada en el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, esas declaraciones anteriores no son

la manera de prueba de referencia, si lo que se pretende es utilizarlas como tal”.

Pero, desde luego, por la limitación contemplada en el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, esas declaraciones anteriores no son suficientes para emitir fallo de condena, por cuya razón al a quo, además de someter a crítica testimonial la versión trasmitida por la menor al juicio oral a través de los funcionarios antes mencionados, le correspondía verificar previamente si en este caso obran otras pruebas, así sea indiciarias, que

9 Sentencia del 13 de marzo de 2019, rad. 47140.Radicación: 110016000049201015175 01

Contra: José Yovany Matamoros Coronel Delito: Actos sexuales con menor de 14 años

Decisión: Revoca

13 contribuyan a demostrar en forma determinante la ocurrencia del hecho punible objeto de atribución y la responsabilidad de acusado.

Sea del caso señalar que el testimonio de Carmen Rosa Olivares, progenitora de la joven, también constituye prueba de referencia admisible, pues se limitó a transmitir en el juicio oral lo que le contó otra de su s hijas sobre los hechos objeto de juzgamiento.

Es claro que con esos elementos probatorios no es dable sustentar la condena. Se requería recaudar otras de distinta naturaleza que, empero, brillan por su ausencia en el proceso. Tan solo se cuenta, adicionalmente, con el dictamen sexológico, pero en él no se registra apreciación de novedad alguna en las áreas genitales de la examinada.

En suma, aparte de las pruebas de referencia admisibles a las cuales

el dictamen sexológico, pero en él no se registra apreciación de novedad alguna en las áreas genitales de la examinada.

En suma, aparte de las pruebas de referencia admisibles a las cuales se hizo alusión en precedencia, no militan en la actu ación otras, provenientes de la observación personal y directa, que contribuyan a demostrar la ocurrencia del acto sexual violento objeto de acusación y la responsabilidad del procesado.

En tales condiciones, al no poderse superar aquí el umbral exigido p or el inciso segundo del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, la Sala revocará la sentencia de primera instancia para, en su lugar, absolver a José Yovany Matamoros Coronel.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., e