TSDJ BOG SP - 110016000049201102989-01-(29-11-2022)

R E P Ú B L I C A D E C O L O M B I A

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

S A L A P E N A L

MAGISTRADO PONENTE : JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA RADICADO No : 110016000049201102989-01

PROCEDENCIA : Juzgado 32° Penal Del Circuito de Conocimiento.

PROCESADO : Ramiro Alberto Montoya Barrios.

DELITO : Omisión del agente retenedor o recaudador.

APROBADO : Acta No. 572

DECISIÓN : Revoca y decreta preclusión.

FECHA : 29 de noviembre de 2022

ASUNTO POR RESOLVER

El recurso de apelación interpuesto por la defensa de Ramiro Alberto Montoya Barrios contra auto del 03 de diciembre de 2021, proferido por la Juez 32° Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, mediante el cual negó la solicitud de preclusión por prescripción en favor del acusado.

I. ANTECEDENTES

1.1. Los hechos materia del presente proceso, según se desprende del escrito de acusación, refieren que Ramiro Alberto Montoya Barrios, en su condición de gerente y representante legal de la Sociedad Drywall Modular Limitada , tenía a su cargo consignar las sumas recaudadas por concepto de impuestos a las ventas y retención en la fuente, obligaciones que fueron declaradas sin el pago total, las cuales se grafican en la siguiente tabla:

Impuesto Año Periodo N° de Declaración Valor Fecha de presentación

ventas y retención en la fuente, obligaciones que fueron declaradas sin el pago total, las cuales se grafican en la siguiente tabla:

Impuesto Año Periodo N° de Declaración Valor Fecha de presentación Retención 2005 03 1943203051452 $165.000 14/06/05Segunda Instancia Radicado N° 110016000049201102989-01 2 Retención 2005 04 101202063918 $521.000 13/07/05 Retención 2005 06 1354001071936 $1.487.000 14/09/05 Retención 2005 07 1943202052105 $415.000 11/10/05 Retención 2005 09 1943203051806 $1.055.000 13/12/05 Retención 2005 08 1354001072398 $2.042.000 14/11/05 Retención 2005 11 5105805014233 $304.000 14/02/06

R. Ventas 2005 06 1354001073271 $180.000 13/03/06

Retención 2005 12 1354001073272 $200.000 13/03/06 Retención 2005 10 1354001072852 $335.000 15/01/06

Una vez trascurridos dos meses, contados a partir de la fecha fijada en el calendario tributario como vencimiento del plazo para declarar y consignar los valores antes referidos , la DIAN envió varios oficios a Montoya Barrios para que pagara tales obligaciones sin que fueran atendidos. La suma adeudada asciende a $6.704.000.oo con intereses moratorios.

1.2. En audiencia preliminar celebrada el 12 de julio de 2019,

obligaciones sin que fueran atendidos. La suma adeudada asciende a $6.704.000.oo con intereses moratorios.

1.2. En audiencia preliminar celebrada el 12 de julio de 2019, ante el Juez 38º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo formulación de imputación por el punible de omisión de agente retenedor y recaudador contra Ramiro Alb erto Montoya Barrios, conforme el artículo 402 del C.P.1 No hubo aceptación de cargos.

1.3. El 21 de febrero de 2020, previa presentación2 del escrito de acusación se llevó a cabo, ante la Juez 32º Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, audiencia de formulación de acusación en contra de Montoya Barrios por el punible aludido.

1.4. El 15 de octubre de 2021 la defensa y Fiscalía solicitaron la variación de la naturaleza de la audiencia preparatoria por la de preclusión de la investigación invocando como sustento la causal

1 Folio 44 de la carpeta virtual “CUADERNO 01 -FOLIOS 01 - 103”. 2 Radicación 07 de noviembre de 2019 - Folios del 38 al 42 ibidem.Segunda Instancia Radicado N° 110016000049201102989-01 3 1° del artículo 3323 del C.P.P., respecto a Ramiro Alberto Montoya Barrios, por el delito Omisión de agente retenedor y recaudador, fundamentando la solicitud en que el término de prescripción de la acción penal, en sede de investigación, se cumplió en el 2017 y 2018 y la imputación solo se formuló hasta el 12 de jul io de

fundamentando la solicitud en que el término de prescripción de la acción penal, en sede de investigación, se cumplió en el 2017 y 2018 y la imputación solo se formuló hasta el 12 de jul io de 2019.

1.5. El 03 de diciembre de 2021 la Juez de primer grado niega la solicitud deprecada. Luego de realizar el conteo del término de prescripción de la acción penal para el delito de omisión de agente retenedor dice, el momento desde el cual se debe contabilizar es cuando se hace el pago de las sumas no consignadas a la DIAN, hecho que aún no ha ocurrido , pues Montoya Barrios no ha extinguido las obligaciones tributarias y en ese orden de ideas no ha comenzado a correr el término extintivo.

Contra esta decisión la defensa presentó recurso de apelación.

II. IMPUGNACIÓN

Siguiendo los parámetros del artículo 178 C.P.P., modificado por la Ley 1395 de 2010, el recurrente sustentó en la misma audiencia su inconformidad con la decisión de primera instancia.

2.1. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA

4 .

3 ARTÍCULO 332. CAUSALES. El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos: 1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal .2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Cód igo Penal.3. Inexistencia del hecho investigado.4. Atipicidad del hecho investigado. 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado. 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este código.

Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado. 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este código. PARÁGRAFO. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión.

4 Audiencia de lectura de auto que niega la preclusión del 03 de diciembre de 2021 Récord: 00:33:07.Segunda Instancia Radicado N° 110016000049201102989-01 4 Expone, respecto del conteo de los términos de prescripción no tiene reparo alguno; sin embargo, no comparte que la juez de instancia asegure que la conducta descrita en el artículo 402 sea catalogada como de carácter permanente, ya que ello sería afirmar que este tipo penal no admite prescripción, lo que atentaría contra la prohibición constitucional de la imprescriptibilidad de las penas.

Advera, el reato bajo estudio es de ejecución instantánea y de resultado que se consuma a los dos meses siguientes de la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente (33468 del 11 de diciembre de 2013 – 33605). Por lo anterior, solicita revocar la decisión de instancia y, en su lugar, se declare la preclusión por prescripción en favor de su prohijado.

2.2. FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN (NO RECURRENTE).

Coadyuva la petición de la defensa debido a que, en su opinión, de mantenerse la decisión de instancia, el delito ba jo estudio

2.2. FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN (NO RECURRENTE).

Coadyuva la petición de la defensa debido a que, en su opinión, de mantenerse la decisión de instancia, el delito ba jo estudio sería considerado imprescriptible. Aduce, la prescripción debe contarse de manera independiente, esto es que cada incumplimiento tiene su propio término. Solicita revocar e l auto impugnado y en su lugar acceder a la solicitud de prescripción.

2.3. REPRESENTANTE DE VÍCTIMA (NO RECURRENTE)

Depreca confirmar la decisión apelada. Aduce, debe tenerse en cuenta que el acusado es un servidor público y , por tanto , el término de prescripción se debe aumentar en 1/3 parte. Refiere, no es que el delito sea imprescriptible, sino que el lapso es más amplio en comparación con los demás delitos.Segunda Instancia Radicado N° 110016000049201102989-01 5

2.4. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO (NO

RECURRENTE).

Expresa, de los elementos materiales probatorios aportados no se puede extraer la procedencia de la solicitud planteada por la defensa y la Fiscalía. No hace solicitud alguna.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º, del C.P.P.

3.2. El problema jurídico se contrae a determinar si es o no procedente decretar preclusión a favor de Ramiro Alberto Montoya Ba rrios, por efectos de la prescripción de la acción penal.

3.2. El problema jurídico se contrae a determinar si es o no procedente decretar preclusión a favor de Ramiro Alberto Montoya Ba rrios, por efectos de la prescripción de la acción penal.

3.3. La Juez de instancia, para soportar la negativa de decretar la prescripción de la acción penal indica que, a voces del artículo 84, inicio 3º del Código Penal, cuando se trata de conductas omisivas el término extintivo comienza a correr cuando haya cesado el deber de actuar por parte del sujeto activo, interpretación inexacta conforme al texto de la misma nor ma, - artículo 402 del C.P.-, pues, a juicio de la Sala, es claro que en la medida que el ilícito se consuma vencido el término de dos meses después de la fecha fijada por el gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de rete nción en la fuente pago, es a partir de ese momento que corre aquella.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia expresa, sobre el punto: “El comentado lapso debe computarse con sujeción a las reglas establecidas en el canon 84 ibídem, l as que,Segunda Instancia Radicado N° 110016000049201102989-01 6 aplicadas al tipo penal de omisión del agente retenedor o recaudador, han de tener en cuenta que «la consumación de la infracción, no es concomitante con el período cuyo desembolso se omitió, toda vez que el tipo estipula que incurre en el referido punible el que dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional ‖ no haga las respectivas

omitió, toda vez que el tipo estipula que incurre en el referido punible el que dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional ‖ no haga las respectivas consignaciones. Luego, el comportamiento omisivo por parte del agente recaudador se torna ilícito en el tiempo posterior –2 meses– a la fecha límite de pago establecida por las autoridades…”5

Razón asiste, por consiguiente, a los recurrentes al afirmar que la acción penal estaba prescrita incluso antes de la formulación de imputación, pues la misma, como fenómeno extintivo,6 opera cuando ha transcurrido, a tenor del Código Penal de 2000, artículos 82, 83 y 84, un tiempo igual o superior al máximo de la pena fijada para el delito cometido, nunca inferior a 05 años, ni mayor de 20, contado a partir del momento de su consumación, -si es de ejecución instantánea -, o desde la perpetración del último acto -si es de ejecución permanente-.

Para el caso, como cada una de las conductas punibles investigadas se consuman dos meses después del vencimiento del plazo establecido por el Gobierno Nacional para presentar la correspondiente declaración , a continuación se relacionan las fechas en que era exigible el pago de las obligaciones tributarias y, por consiguiente, su consumación:

Año Periodo N° de Declaración Valor Fecha de presentación Consumación (02 meses)

5 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 19 de agosto de 2020, radicado 56030. 6 La doctrina define la prescripción como “…un instituto liberador en cuya virtud –por el transcurso del tiempo

Consumación (02 meses)

5 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 19 de agosto de 2020, radicado 56030. 6 La doctrina define la prescripción como “…un instituto liberador en cuya virtud –por el transcurso del tiempo y ante la incapacidad de los órganos de persecución penal de cumplir su tarea – el Estado, conocedor de esta situación, autoriza a poner fin a la ‘acción penal’ iniciada o por entablarse. ” VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal – Parte General. Temis. Bogotá, D.C., 2002. P. 603.Segunda Instancia Radicado N° 110016000049201102989-01 7 2005 03 1943203051452 $165.000 14/06/05 14/08/05 2005 04 101202063918 $521.000 13/07/05 13/09/05 2005 06 1354001071936 $1.487.000 14/09/05 14/11/05 2005 07 1943202052105 $415.000 11/10/05 11/12/05 2005 09 1943203051806 $1.055.000 13/12/05 13/02/06 2005 08 1354001072398 $2.042.000 14/11/05 14/01/06 2005 11 5105805014233 $304.000 14/02/06 14/04/06 2005 06 1354001073271 $180.000 13/03/06 13/05/06 2005 12 1354001073272 $200.000 13/03/06 13/05/06 2005 10 1354001072852 $335.000 15/01/06 15/03/06

2005 12 1354001073272 $200.000 13/03/06 13/05/06 2005 10 1354001072852 $335.000 15/01/06 15/03/06

Para el caso del punible Omisión del agente retenedor o recaudador la pena máxima prevista en el artículo 402 ibídem es de nueve (09) años. Sin embargo, como lo ha señala do la Corte Suprema de Justicia y lo recuerda la representante de víctimas, al ser los agentes retenedores o recaudadores particulares con funciones públicas transitorias, el término de prescripción aumenta en una tercera parte, como lo señala el inciso sexto del artículo 83 de la Ley 599 de 2000, lo que arroja como resultado doce (12) años.

Bajo tales parámetros no cabe duda que la acción penal, en este caso, se encontraba prescrita antes de formular imputación , pues, como se ilustra en la tabla, el último periodo que el acusado estaba obligado a declarar, más los dos meses, es del 13 de mayo de 2006, lo que implica que el Estado contaba con 12 años para realizar la audiencia de formulación de imputación, esto es, hasta el 13 de mayo de 2018; no obstante, se llevó a cabo el 12 de julio de 2019. Por ende, la Sala revocará la decisión apelada y en su lugar decretará la preclusión por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal,Segunda Instancia Radicado N° 110016000049201102989-01 8

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal,Segunda Instancia Radicado N° 110016000049201102989-01 8

R E S U E L V E

PRIMERO.- REVOCAR, por las razones aquí expuestas, el auto impugnado proferido el 03 de diciembre de 2021 por la Juez 32° Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, y, en su lugar, decretar la preclusión, por prescripción, de la acción penal en favor de Ramiro Alberto Montoya Barrios.

Esta decisión queda notificada por estrados y contra ella no procede recurso alguno.

JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA

Magistrado

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado