TSDJ BOG SP - 110016000049201108119 01-(04-06-2021)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación 110016000049201108119 01 NI 1278

Procedencia Juzgado 54 Penal del Circuito de Bogotá Procesado Campo Elías Vargas Ortega Delito Estafa Motivo alzada Sentencia anticipada condenatoria Decisión Confirma Acta No. 42 Fecha 4 de junio de 2021

La Sala de Decisión resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Campo Elías Vargas Ortega , contra la sentencia condenatoria proferida el 21 de enero de 2021 por el Juzgado 54 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá.

1. ANTECEDENTES

1.1. Situación Fáctica

Según la Fiscalía, el 30 de mayo de 2011, quien dijo llamarse Julián Fonseca contactó a Lino Murcia Novoa (denunciante), presentándose como comisionista o corredor inmobiliario, y ofreciéndole en venta un lote ubicado en la Carrera 19 No. 71 -65 de Bogotá, identificado con matrícula inmobiliaria No. 50C -00121261, aduciendo que el predio era propiedad de Fredy Jairo Tapia Muñoz y Adriana Lizbeth Esteban Correa. Sujetos con quienes Murcia Novoa se reunió en varias oportunidades para negociar el inmueble, acord ando la suma de $91.000.000 de pesos.

propiedad de Fredy Jairo Tapia Muñoz y Adriana Lizbeth Esteban Correa. Sujetos con quienes Murcia Novoa se reunió en varias oportunidades para negociar el inmueble, acord ando la suma de $91.000.000 de pesos.

El día 19 de mayo de 2011 se firmó el contrato de compraventa en la Notaria 36 de l Circulo de Bogotá, donde las partes acudieron a autenticar firmas y huellas digitales con presentación personal. Lugar en el que el comprador pagó en efectivo a los vendedores la suma de $45.500.000, acordándose que el saldo restante se entregaría el día de la firma de la escritura.2

El 26 de mayo de 2011, los vendedores y el comprador acudieron a la notaría referida con el fin de fir mar la escritura. No obstante, luego de leerse la minuta, implantarse las respectivas firmas y tomarse las huellas dactilares, el secretario de la notaría advirtió que las cédulas de los vendedores aparentaban ser falsas, por lo que les solicitó otro documento para corroborar su identidad, petición a la que estos se negaron, quienes se retiraron del lugar y huyeron, hechos que Lino Murcia Novoa puso en conocimiento de las autoridades.

1.2. Actuación Procesal

El 9 de febrero de 2018, el Juzgado 24 Penal Municipal de Control de Garantías realizó la audiencia formulación de imputación en contra de Campo Elías Vargas Ortega , por los delitos de estafa agravada en concurso heterogéneo con obtención de documento público falso . Cargos que fueron aceptados por el procesado.1

Garantías realizó la audiencia formulación de imputación en contra de Campo Elías Vargas Ortega , por los delitos de estafa agravada en concurso heterogéneo con obtención de documento público falso . Cargos que fueron aceptados por el procesado.1

El 16 de abril de 20182, la actuación fue repartida al Juzgado 54 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, autoridad que dejo sin efectos el allanamiento a cargos porque para ese momento el imputado no había cumplido con el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 349 del C.P. Penal3, por lo que el 4 de abril de 2019 la Fiscalía presentó el escrito de acusación sin aceptación de cargos y el 5 de junio de 2019 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación.4

El 13 de febrero de 2020, fecha prevista para la realización de audiencia preparatoria, la diligencia fue variada para la aprobación del preacuerdo suscrito entre las partes, mediante el cual el procesado aceptó el cargo por el delito de obtención de documento público falso, a cambio de que se degradara su participación de autor a cómplice , y por el delito de estafa sin el beneficio de la rebaja de la pena prevista en el artículo 351 C.P. Penal, en consideración a que no se había realizado el reintegro del dinero objeto del ilícito. 5

Acto que fue avalado por el juzgado, al considerar que la negociación y aceptación de cargos había sido consciente, libre, voluntaria y el acusado debidamente asesorado, por lo que, una vez verificados los elementos materiales probatorios allegados, anunció el carácter condenatorio del fallo y corrió el traslado de que trata el artículo 477 del

acusado debidamente asesorado, por lo que, una vez verificados los elementos materiales probatorios allegados, anunció el carácter condenatorio del fallo y corrió el traslado de que trata el artículo 477 del

1 Fl 335 Cuaderno digitalcarpeta matriz 2 Fl 319 Cuaderno digital-carpeta matriz 3 Fl 283 Cuaderno Digital-Carpeta matriz 4 Fl 239 Cuaderno DigitialCarpeta matriz 5 Record 6:00-7:26 Audiencia de imputación3

C de P. Penal. 6 La sentencia se dictó el 22 de enero de 20217 y fue apelada por la defensa técnica.

Por su parte, a través de auto de 9 de marzo de 2021, por solicitud que hiciera el Grup o de Libertades y Capturas del Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao, el juzgado aclaró la sentencia condenaría en el sentido de ordenar al Centro de Servicios Judiciales emitir la correspondiente orden de captura, con el fin de que el procesado empiece a cumplir la pena impuesta.

2. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA

El Juzgado de conocimiento, refiriéndose a la actuación , sintetizó los hechos, individualizó al acusado, señaló los antecedentes procesales y evaluó los elementos materiales probatorios, cuyo análisis le permitió concluir que estaban demostrados los presupuestos para dictar sentencia condenatoria.

Bajo tal premisa, procedió a ta sar la condena porque esta no había hecho parte del preacuerdo, teniendo en cuenta que la pena más alta, individualmente dosificada, correspondía a la prevista para el delito de

sentencia condenatoria.

Bajo tal premisa, procedió a ta sar la condena porque esta no había hecho parte del preacuerdo, teniendo en cuenta que la pena más alta, individualmente dosificada, correspondía a la prevista para el delito de estafa simple, la que va de 32 a 144 meses de prisión y multa de 66.66 a 1.500 salarios mínimos, por lo que se ubicó en el primer cuarto de esa, y apartándose del mínimo, impuso la condena de 38 meses, atendiendo a que el comportamiento reprochable el procesado había afectado considerablemente el patrimonio de la víctima . Monto que como consecuencia del fenómeno concursal aumentó en 18 meses por el delito contra la fe pública, totalizando una pena de 56 meses de prisión y multa de 66.66 salarios mínimos.

Finalmente, le negó la suspensión de la ejecución de la pena por incumplimiento del requisito objetivo y concedió la prisión domiciliaria al considerar satisfechos los requisitos legales.

3. DEL RECURSO

3.1. La defensa técnica de Campo Elías Vargas Ortega solicitó al Tribunal modificar el fallo apelado, para que se redosifique la condena y concederse la suspensión de la ejecución de la pena a su prohijado.

Para ello, argumentó que si bien el fallador se ubicó dentro del cuatro mínimo de la conducta más grave, fijó la pena por ese delito casi en el

6 Fl. 50 Cuaderno digital 7 PDF lectura de fallo NI 3097274

máximo, vulnerándose los parámetros de proporcionalidad y razonabilidad de la condena, al desconocer la aceptación de cargos

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máximo, vulnerándose los parámetros de proporcionalidad y razonabilidad de la condena, al desconocer la aceptación de cargos consciente, libre y voluntaria del acusado y su carencia de antecedentes; ora que el aumento punitivo de 18 meses por el delito contra la fe pública también fue desproporcionado y no se no ajustó a los términos del preacuerdo, por lo que se trata de un acto violatorio a las garantías procesales del encartado.

Finalmente, considera que en este asunto se debe otorgar la suspensión de la ejecución de la pena, debido a que su representado cumple cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 63 del C. Penal.

3.2. Los no recurrentes omitieron descorrer el traslado de rigor.

4. CONSIDERACIONES

Revisados los argum entos de la impugnación, esta Sala de Decisión procede a adoptar la determinación correspondiente dentro de los límites de su competencia, la que se circunscribe a los aspectos materia de inconformidad y aquellos inescindiblemente vinculados.

4.1. Problema Jurídico

Como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la Administración de Justicia, la Colegiatura deberá determinar (i) si de conformidad con los argumentos del recurrente, se debe reducir la pena impuesta Campo Elías Vargas Ortega. Definido lo anterior , (ii) si el mismo condenado , cumple los requisitos para acceder a la suspensión condicional de la pena de acuerdo con los presupuestos establecidos en el artículo 63 del C. Penal.

lo anterior , (ii) si el mismo condenado , cumple los requisitos para acceder a la suspensión condicional de la pena de acuerdo con los presupuestos establecidos en el artículo 63 del C. Penal.

Con la finalidad de dar respuesta a los planteamientos referidos, se abordará el estudio en los siguientes acápites:

4.1.1. Consecuencias jurídicas del comportamiento

La normatividad vigente exige al juzgador motivar debidamente el proceso de individualización judicial de la pena en sus aspectos cuantitativo y cualitativo (Art. 59), indicando, además, que después de haber determinado los parámetros mínimos y máximos aplicables al caso (Art. 60), “dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo” (Art. 61); buscando moderar el poder discrecional judicial, en cuanto lo correlaciona de forma5

directa con la existenci a de circunstancias genéricas de atenuación o agravación punitiva.

Entonces, establecido el cuarto dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrente, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.

En lo que atañe a la potestad del juez para apartarse del mínimo previsto en cada cuarto, por aplicación de los referidos parámetros de dosificación punitiva, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

En lo que atañe a la potestad del juez para apartarse del mínimo previsto en cada cuarto, por aplicación de los referidos parámetros de dosificación punitiva, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ilustró:

“Es menester recordar que la jurisprudencia de la Sala ha precisado que ni siquiera ante la concurrencia exclusiva de circunstancias de atenuación el fallador está compelido a imponer el mínimo de la pena, dado que los fundamentos para la individualización de la sanción contenidos en el artículo 61 lo habilitan para apartarse de tal límite cuando alguno de los criterios previstos en el citado precepto haga presencia.”

En consecuencia, al examen de circunstancias tales como la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente, al ser diferentes de las circunstancias específicas o genéricas de agravación y al no coincidir con estas, facultan al juez para, con base en la fundamentación que haga de tales aspectos, infligir un castigo superior al mínimo previsto para la respectiva conducta punible.

A partir de anterior, la Sala resolverá la queja del defensor quien solicita, la aplicación de la pena mínima prevista en el primer cuarto para el delito de estafa simple y, el aumento, solo de 6 meses por el con curso de conductas punibles, porque según él, la pena y el monto en otro tanto, fijados por el juzgado, además de ser desproporcionados, desconocieron la naturaleza de los preacuerdos , la care ncia de antecedentes del acusado y la aceptación de cargos libre y voluntaria.

Para lo anterior se tiene, que f ormulada la acusación Campo Elías

la naturaleza de los preacuerdos , la care ncia de antecedentes del acusado y la aceptación de cargos libre y voluntaria.

Para lo anterior se tiene, que f ormulada la acusación Campo Elías Vargas Ortega aceptó su responsabilidad penal conforme al preacuerdo suscrito con la Fiscalía , el cual consistió, que el delito de obtención de documento público falso se degradaba de la autoría a la complicidad, mientras que el punible de estafa simple se aceptaba sin rebaja de pena , por no haberse cumplido con el presupuesto de procedibilidad del artículo 349 del C de P. Penal, postura avalada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia rad. 56442 de 16 de septiembre de 2020.6

Así las cosas, aceptado el preacuerdo y dictada la sentencia, a efectos de calcular la pena a imponer, el juzgado individualizó cada una de las condenas para determinar la más grave. En esa labor, tuvo en cuenta que en virtud del artículo 246 del C. Penal, la condena prevista para el delito de estafa simple oscila entre los 32 y 144 meses, con multa de 66.66 a 1500 salarios mínimos, mientras que la sanción penal para el cómplice de delito de obtención de documento público falso, según los artículo 27 y 288 del C. Penal, fluctúa entre 24 y 90 meses, con lo que se estableció , que la condena más alta individualmente dosificada corresponde a la prevista para de delito contra el patrimonio económico.

Definido lo anterior, el fallador se ubicó en el primer cuarto punitivo del delito de estafa simple e impuso una pena de 38 meses de prisión, esto es 6 meses superior al mínimo previsto para ese comportamiento , la

Definido lo anterior, el fallador se ubicó en el primer cuarto punitivo del delito de estafa simple e impuso una pena de 38 meses de prisión, esto es 6 meses superior al mínimo previsto para ese comportamiento , la que soportó en la gravedad de conducta, indicando que “ no se puede desconocer que estamos frente a un comportamiento reprochable que afectó de manera considerable el patrimonio de la víctima ”. Factor que no fue de ninguna manera controvertido por el recurrente, quien fundamentó su reclamo con argumentos inconexos con los supuestos contenidos en el fallo condenatorio , referidos a la naturaleza de los preacuerdos y la justicia premial.

Así las cosas, a pesar de la falencia anotada, la Sala debe indicar que el juzgado sí motivó en lo esencial el hecho de no partir de la pena mínima prevista en el primer cuarto, supuesto que además por ser legal y razonable no permite plantear que la condena emitida por el a -quo corresponde a una sanción arbitraria o injusta, pues se argumentó en la gravedad de la conducta del acusado. Elemento concurrente que, de cara a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, que delimitan la pena, hacían necesario que se impusiera condena superior al guarismo mínimo respetando el cuarto mínimo seleccionado como sucedió.

De modo que esta Colegiatura, considera ajustada a derecho la pena impuesta, por cierto, muy cercana al mínimo, donde la reprochabilidad de la conducta delictiva ejecutada encontró una respuesta adecuada en el monto fijado en el fallo, por lo que no existen motivos fundados para modificarla: se trató de una sanción que respetó los límites legales y que

de la conducta delictiva ejecutada encontró una respuesta adecuada en el monto fijado en el fallo, por lo que no existen motivos fundados para modificarla: se trató de una sanción que respetó los límites legales y que constituyó una manifestación justa y argumentada de la discrecionalidad que les asiste a los jueces en la dete rminación de la pena.

Condena, que el fallador incrementó en 18 meses, debido al concurso heterogéneo con el delito obtención de documento público falso , para un total que indicó, correspondía a 56 meses de prisión. Aumento, que, a pesar de las quejas de la defensa, encuentra la Magistratura que de7

manera alguna se observa desproporcionado, ni trasgredió el principio de legalidad de la pena . E l a -quo, aplicó las reglas del concurso de conductas previstas en el artículo 31 del C. Penal para determinar ese “hasta en otro tanto”, en el que podía incrementarse la condena. Monto que no desbordó la suma aritmética de las dos conductas individualmente consideradas, ni la pena superó el otro tanto de la fijada para el delito base, ni el límite máximo permitido para el concurso de delitos. Incremento punitivo que respeta la legalidad de la pena y no emerge excesivo como lo afirma el libelista, sino que se compasa con las razones que en el contexto de la sentencia expuso el fallador para determinar la pena: la gravedad de la conducta, planteamiento plenamente aplicable para los dos punibles, factor que explica el aumento de 18 meses y no menos.

En suma, indistintamente de la postura del libelista, la dosificación

pena: la gravedad de la conducta, planteamiento plenamente aplicable para los dos punibles, factor que explica el aumento de 18 meses y no menos.

En suma, indistintamente de la postura del libelista, la dosificación punitiva no se advierte contraria a la normatividad, ni tampoco deviene caprichosa en el ejercicio del poder discrecional, pues la suma de cada una de las penas no resulta superior al in cremento aplicado por razón del concurso, de ahí que los principios de legalidad y proporcionalidad en el proceso sancionatorio no resultaron alterados.

Motivos por los que considera esta Colegiatura , que la sentencia recurrida emerge jurídicamente correcta, en tanto los argumentos del recurrente fueron insuficientes para alterar ese estado de cosas, motivos por los que el Tribunal confirmará en este punto el fallo apelado.

4.1.2. Ahora, en torno a l otorgamiento del subrogado que reclama el libelista, precisa la Sala que de acuerdo con el artículo 63 del C. Penal, la suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia se suspenderá por un perí odo de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.

2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1º de este artículo.

de los delitos contenidos el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1º de este artículo.

3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

Decantado el marco normativo objeto de estudio y contrastado con la situación particular del procesado, surge evidente que en su caso no se cumple con el requisito objetivo porque la pena de 56 meses de prisión8

impuesta supera el límite de 4 años previsto por el legislador para la concesión de la ejecución condicional de la pena, razón por la que deviene improcedente el otorgamiento del subrogado analizado, factor que acredita en este punto, la corrección jurídica de la sentencia.

Determinación que no responde a una condición ocasional o arbitraria, sino al acatamiento del imperativo legal que le impide a juzgador dejar de lado el monto de la pena . Exigencia que hace parte de las establecidas en el artículo 63 del C. Penal, las que son acumulativas y no alternativas, lo que no habilita examinarlas por separado, como si fueran textos independientes, requiriéndose una verificación completa para su concesión, de manera que en el evento de que alguno se eche de menos, por contera, se releva al servidor judicial de ahondar en los antecedentes personales de los condenados tal como ocurre en el presente caso.

para su concesión, de manera que en el evento de que alguno se eche de menos, por contera, se releva al servidor judicial de ahondar en los antecedentes personales de los condenados tal como ocurre en el presente caso.

Así las cosas, en este punto, la decisión objeto de alzada se confirmará, porque deviene improcedente el otorgamiento del mecanismo procesal deprecado, siendo necesario que la sanción cumpla en los términos en que fue ordenada por el a -quo, a quien concedió al acusado la prisión domiciliaria.

4.1.3. Finalmente, la Sala encuentra necesario resaltar que el juzgado erró cuando en la parte resolutiva de la sentencia condenó al acusado como de cómplice del delito de obtención de documento público falso, porque conforme se entiende de la ley y lo indica la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia 8, la variación de la calificación jurídica dispuesta en el preacuerdo solo tiene efectos para la definición de la pena, pero no para alterar el núcleo fáctico que caracteriza la conducta objetiva y subjetivamente realizada; sin embargo, en virtud del principio de non reformatio in pejus, el Tribunal no hará modificación del fallo por ser apelante único y resultarle en peor a los condenados

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. Confirmar la sentencia proferida el 21 de enero de 2021 por

Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. Confirmar la sentencia proferida el 21 de enero de 2021 por el Juzgado 54 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, por medio

8 CSJ. SP. Sentencia de 24 de junio de 2020, Rad. No. 52227.9

del cual condenó a Campo Elías Vargas Ortega por los delitos de estafa simple y obtención de documento público falso.

Remítase copia del presente fallo al juzgado de origen, para efecto de su conocimiento en relación con la observación realizada en el mismo.

SEGUNDO. Contra esta determinación procede el recurso extraordinario de casación.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Dagoberto Hernández Peña

Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez