TSDJ BOG SP - 110016000049201115825 04-(01-09-2020)-1

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrada Ponente:

MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ

Aprobado Acta N° 088

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá D.C., martes, primero (1°) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Radicación: 110016000049201115825 04

Procedente: Juzgado Doce Penal del Circuito de Conocimiento Procesado: GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN Delito(s): Omisión de agente recaudador o retenedor.

Situación jurídica: En libertad

Decisión: Confirma

I. VISTOS

1. Se resuelve el recurso de apelación presentado por la defensa de GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN, contra la sentencia emitida el 11 de diciembre de 2019, por cuyo medio el Juzgado Doce Penal del Circuito con Funciones de conocimiento de esta ciudad, la condenó como autor del delito de omisión de agente recaudador o retenedor.

II. HECHOS

2. Según denuncia instaurada el 28 de octubre de 2011 por MARTHA JEANNETTE PINZÓN MUÑOZ, funcionaria del Grupo Interno de Trabajo de la DIAN, GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN, representante legal de la empresa Uniapel S.A.S, omitió su obligación de consignar la retención en la fuente deLey 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia

DIAN, GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN, representante legal de la empresa Uniapel S.A.S, omitió su obligación de consignar la retención en la fuente deLey 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 110016000049201115825 04

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los periodos 11 y 12 del 2005; 1 al 7 y 12 del 2006; del 4 al 6 del 2007 y; el 4 del 2010, suma de dinero que asciende a $48’829.000 pesos.

III. ACTUACION PROCESAL

3. El 20 de enero de 2017 ante el Juzgado 9 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la Fiscalía le imputó cargos a GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN, por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo y sucesivo (arts. 402 y 31 del C.P), cargo que no aceptó.

4. El 5 de mayo de 2017 la Fiscalía General de la Nación radicó escrito de acusación, cuyo conocimiento le correspondió por reparto al Juzgado Doce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, el cual el 11 de septiembre de 2017 celebró audiencia de formulación de acusación por el mismos hechos y delito objeto de imputación.

5. El 3 de abril de 2018 y tras varios aplazamientos, celebró la audiencia

11 de septiembre de 2017 celebró audiencia de formulación de acusación por el mismos hechos y delito objeto de imputación.

5. El 3 de abril de 2018 y tras varios aplazamientos, celebró la audiencia preparatoria, en la cual la defensa apeló la decisión del juez de instancia de no decretar algunas pruebas solicitadas, providencia que fue confirmada el 4 de mayo de esa anualidad por parte de la Sala Penal de esta Corporación.

6. El 7 de septiembre siguiente, la defensa solicitó variar el juicio oral por audiencia de preclusión considerando que existía imposibilidad de continuar con la acción penal al haber operado el fenómeno de la prescripción, solicitud que fue negada y confirmada en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá , mediante providencia emitida el 19 de septiembre de 2018.

7. El 28 de enero de 2019, se intentó la instalación del juicio oral, pero la defensa y la Fiscalía solicitaron el aplazamiento de la diligencia, porque elLey 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 110016000049201115825 04

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procesado se comprometía a cancelar lo adeudado a la DIAN a mediados de abril de ese año, por lo que se fijó nueva fecha.

8. Después de varios aplazamientos, el 6 de mayo de 2019 se realizó otra diligencia en la que la defensa solicitó variar el juicio oral a solicitud de

abril de ese año, por lo que se fijó nueva fecha.

8. Después de varios aplazamientos, el 6 de mayo de 2019 se realizó otra diligencia en la que la defensa solicitó variar el juicio oral a solicitud de preclusión de la acción penal por pago que sustentó en esa oportunidad, sin embargo, la juez de instancia la negó por considerar que los pagos reportados por la defensa no incluían los intereses tributarios que corresponden para efectos de extinguir la acción penal, decisión que fue recurrida por la defensa pero confirmada el 24 de mayo de ese mismo año por este Corporación.

9. Por lo anterior, el juicio o ral se desarrolló el 6 de agosto y 11 de diciembre de 2019, cuando se emitió la sentencia.

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

10. El 11 de diciembre de 2019, el Juzgado Doce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad emitió sentencia de condena contra GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN, por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador en condición de autor, imponiéndole una pena de 54 meses de prisión, multa de $97’658.000 pesos; a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de la principal; negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena , aunque concedió la prisión domiciliaria.

11. Lo anterior, porque consideró acredit ado que GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN tenía la facultad y la obligación de realizar las transacciones tributarias por ser el representante legal de la sociedad Uniapel S.A.S,

11. Lo anterior, porque consideró acredit ado que GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN tenía la facultad y la obligación de realizar las transacciones tributarias por ser el representante legal de la sociedad Uniapel S.A.S, concretamente, lo que tiene que ver con la retención en la fuente ante la DIAN, lo que, además, le confiere la calidad de servidor público.Ley 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 110016000049201115825 04

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12. Ante el incumplimiento de esa obligación, MARTHA JEANNETTE PINZÓN MUÑOZ, para esa época funcionaria del Grupo de Unidad Penal de la DIAN, envió oficio persuasivo penalizable No. 132 -244-446-008613 del 23 de marzo de 2011 , con el fin de requerirlo para que efectuara el pago de las obligaciones, llegara a un acuerdo de pago o iniciara el trámite respectivo en caso de que tuviera un saldo a favor, advirtiéndosele que si en el trascurso de un mes no atendía el requerimiento se iniciaría la acción penal . Dicho oficio fue enviado a la dirección de notificaciones registrada por el procesado , por tanto, dice la funcionaria de primera instancia, si él realizó un cambio de dirección sin reportarlo a la DIAN, como es su deber, esto no es excusa para afirmar que el oficio no le fue notificado de manera personal y, tampoco, afecta la configuración del tipo penal que aquí se juzga.

dirección sin reportarlo a la DIAN, como es su deber, esto no es excusa para afirmar que el oficio no le fue notificado de manera personal y, tampoco, afecta la configuración del tipo penal que aquí se juzga.

13. Ahora, como GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN omitió el requerimiento persuasivo enviado por la DIAN para realizar el pago de la s obligaciones tributarias pendientes , iniciar el trámite de compensaciones o llegar a un acuerdo de pago y, mucho menos, ha cancelado el total de lo adeudado al Estado, pue s solo realizó un abono de $39’ 545.318 pesos, quedando un saldo de $35’886.703 pesos, no cabe duda que , la conducta por el encartado configura el delito de omisión de agente retenedor o recaudador.

V. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

14. La defensa, en primer lugar, solicitó declar ar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria por falta de defensa técnica , porque en dicha diligencia la juez de conocimiento llamó fuertemente la atención de la defensa para que realizara un adecuado análisis de pertinencia, conducencia y utilidad de la pruebas que se practicarían en juicio oral, sin embargo, el defensor de ese momento no hizo y conllevó al rechazo de las mismas, perjudicando los derechos y garantías fundamentales de GÓMEZ MARÍN pues impidió el adecuado contradictorio de las pruebas de cargo.Ley 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 110016000049201115825 04

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15. Además, a pesar que la juez de instancia advirtió la falta de experiencia de l apoderado , no tomó las medidas correccionales necesarias para garantizar el derecho a la defensa del procesado, se limitó a manifestar que no era su labor orientar a las partes, pasando por alto el pronunciamiento efectuado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia radicado 48128 del 18 de enero de 2017, y emitiendo sentencia con denatoria valorando exclusivamente las pruebas presentadas por la Fiscalía General de la Nación.

16. Así mismo, considera que debe decretarse la nulidad porque el A quo debió declararse impedida para continuar conocimiento de este asunto al momento de negar la preclusión solicitada por la defensa, como así lo ordena el artículo 335 del Código de Procedimiento Penal , de lo contrario, afecta su imparcialidad al momento de emitir un pronunciamiento de fondo, como así ocurrió.

17. Por otra parte, indicó que en el evento de negarse la nulidad, solicita al Tribunal revocar la sentencia de primera instancia porque el fundamento de la acusación es la omisión de GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN del pago de la retención en la fuente recaudada dentro de los periodos 11 y 12 del 2005; 1 al 7 y 12 del 2006; del 4 al 6 del 2007 y; el 4 del 2010 , por los cuales, la DIAN

la retención en la fuente recaudada dentro de los periodos 11 y 12 del 2005; 1 al 7 y 12 del 2006; del 4 al 6 del 2007 y; el 4 del 2010 , por los cuales, la DIAN envió el oficio persuasivo No. 132-244-446-008613 del 23 de marzo de 2011, sin embargo, el A quo no tuvo en cuenta que el acusado, en su calidad de representante legal de la sociedad Uniapel S.A.S, suscribió el 1° de diciembre de 2004, un contrato de fiducia mercantil irrevocable con la Fiduprevisora , por una vigencia de 30 meses, es decir, h asta el 1° de julio de 2007, cuya clausula segunda pactó que la fiduciaria administraría de forma autónoma un porcentaje de los ingresos recibidos por el fideicomitante que se destinarían al pago de las obligaciones objeto de acuerdo de pago a favor de la DIAN y de otras obligaciones tributarias.Ley 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 110016000049201115825 04

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18. Lo anterior, quiere decir, que la fiduciaria procederá a realizar el pago total de la obligación, en caso de que se cuenten con los recursos para ello, desmintiendo de esta manera las afirmacione s tanto del delegado de la Fiscalía y del representante de víctima , cuando dicen que no existía acuerdo de pago con la DIAN y, además, se cuenta con el respaldo económico para

ello, desmintiendo de esta manera las afirmacione s tanto del delegado de la Fiscalía y del representante de víctima , cuando dicen que no existía acuerdo de pago con la DIAN y, además, se cuenta con el respaldo económico para parte de la Fiduprevisora , que era la encargada de realizar los pagos ante la dirección de impuestos.

19. Igualmente, se presenta una indebida notificación del oficio persuasivo, que si bien, no hace parte de los ingredientes normativos del delito contenido en el artículo 402 del Código Penal, por ser este un tipo penal en blanco r emite a otras normas, entre otras, al Estatuto Tributario , que establece en el artículo 826, que la notificación debe ser personal y esto no ocurrió.

20. Finalmente, insiste en el pago total de la obligación por valor de $39’545.318 pesos, conforme con los periodos adeudados y las normas del Estatuto Tributario y civiles, razón por la cual, se liquidaron los intereses corrientes y no tributarios teniendo en cuenta que la acción de cobro prescribió, entonces, la deuda adquirida con la DIAN se encuentra al día, pues al 6 de mayo de 2019 lo debido ascendía a $35’836.708 pesos.

VI. TRASLADO NO RECURRENTES

21. El delegado de la Fiscalía General de la Nación , respecto de la solicitud de nulidad, refirió que la misma esta llamada a no prosperar , pues el numeral 8 del artículo 125 de la Ley 906 de 2004, que establece los deberes y atribuciones de la defensa, no obliga a presentar pruebas o contrapruebas, tampoco, a intervenir activamente durante el juicio , es decir, le permite

el numeral 8 del artículo 125 de la Ley 906 de 2004, que establece los deberes y atribuciones de la defensa, no obliga a presentar pruebas o contrapruebas, tampoco, a intervenir activamente durante el juicio , es decir, le permite plantear su estrategia libremente y conforme a su teoría del caso.Ley 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 110016000049201115825 04

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22. Así mismo, es erróneo plantear que el juzgado de instancia emitió la sentencia condenatoria por falta de defensa técnica, cuando es todo lo contrario, porque si bien el defensor que asistió GÓMEZ MARÍN durante la audiencia preparatoria y durante todo el juicio oral, pretendió solicitar unas pruebas no sustentó en debida manera su pertinencia y c onducencia, lo que conllevó a que el A quo las rechazara, sin que esto afectara de alguna manera su imparcialidad, por lo que considera, que eso más bien fue una estrategia defensiva para buscar la nulidad de la actuación.

23. Por otra parte, respecto de la imposibilidad de la juez de continuar con el conocimiento del proceso luego de negar la preclusión como lo establece el artículo 335 del Código de Procedimiento Penal , dice, que la defensa no tiene en cuenta los pronunciamientos de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencias 39687 y 46199, que indican que el impedimento no es automático, se debe consultar el tipo de intervención

defensa no tiene en cuenta los pronunciamientos de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencias 39687 y 46199, que indican que el impedimento no es automático, se debe consultar el tipo de intervención realizada y verificar si objetiva y materialmente se pone en tele de juicio la imparcialidad del funcionario judicial , lo cual no indicó la apelante , por el contrario, la preclusión se negó, precisamente, por falta de prueba documental como la liquidación expedida por la DIAN.

24. Ahora, frente al recurso de apelación señaló que los argume ntos expuestos por la defensa no fueron discutidos en juicio, pues nunca aportó como prueba los documentos que acreditan el pago total de la obligación tributaria, solo hasta los alegatos conclusivos intentó incorporar unos que, al parecer, indicarían los presuntos pagos realizados a la DIAN.

25. Sin embargo, la norma indica que los acuerdos de pago no extinguen la acción penal , pues si bien el delito de omisión de agente recaudador o retenedor es un tipo penal en blanco que remite al Estatuto Tributario, es para definir algunos conceptos, pero no para establecer procedimientos, por tanto,Ley 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 110016000049201115825 04

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no es posible afirmar, como lo hace la defensa, que la notificación personal del oficio persuasivo sea requisito de procedibilidad para iniciar la acción penal, además, la División de Gestión de Cobranzas de a DIAN ha aplicado los

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no es posible afirmar, como lo hace la defensa, que la notificación personal del oficio persuasivo sea requisito de procedibilidad para iniciar la acción penal, además, la División de Gestión de Cobranzas de a DIAN ha aplicado los pagos referidos por la defensa, como se evidencia en la certificación emitida el 10 de diciembre de 2019.

26. Por lo anterior, solicita negar la solicitud de nulidad y confirmar a sentencia emitida el 11 de diciembre de 2020 , por el Juzgado Doce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

27. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa de GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN contra la decisión de primera instancia por cu yo medio l o condenó como autor del punible de omisión de agente retenedor o recaudador.

28. En términos del numeral 1º del artículo 43, y el artículo 179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto planteado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

29. Problema jurídico planteado: Deberá la Sala determinar si (i) se presenta un defecto sustancial que amerite declarar la nulidad de la actuación por falta de defensa técnica, de no ser así, (ii) la Sala analizará si en el presente asunto, se encuentra acreditado el pago total de la obligación tributaria que

presenta un defecto sustancial que amerite declarar la nulidad de la actuación por falta de defensa técnica, de no ser así, (ii) la Sala analizará si en el presente asunto, se encuentra acreditado el pago total de la obligación tributaria que amerite la preclusión de la investigación a favor del procesado.

30. Ahora bien, la defensa de GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN solicitó declarar la nulidad de la actuado por violación al derecho a la defensa comoLey 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 110016000049201115825 04

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una modalidad específica al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.

31. En ese orden de ideas, en el presente asunto la Sala observa qu e la apelante centra la solicitud de nulidad en la violación al derecho a la defensa, conforme con el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal que señala:

“Art. 457. - Nulidad por violación a garantías fundamentales . Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales…”.

32. Sustenta su solicitud en que el abogado defensor que asistió a GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN en la mayor parte del proceso no ejerció su rol de manera activa, concretamente en la audiencia preparatoria, en la cual dejó ver su falta de experiencia en el procedimiento penal a no sustentar en debida manera la pertinencia, conducencia y utilidad de la pruebas que

rol de manera activa, concretamente en la audiencia preparatoria, en la cual dejó ver su falta de experiencia en el procedimiento penal a no sustentar en debida manera la pertinencia, conducencia y utilidad de la pruebas que pretendía practicar en juicio oral, al punto que la juez de instancia lla mó su atención al respecto, pero sin tomar las medidas necesarias para garantizar el derecho de defensa al procesado, lo cual condujo que los elementos materiales probatorios fueran rechazados y por ende, impidiendo que la defensa ejerciera el contradictorio en debida forma.

33. Además, la juez de conocimiento debió apartarse de continuar con el trámite de este asunto, luego de negar la solicitud de preclusión de la defensa, como lo señala el artículo 335 del Código de Procedimiento Penal.

34. Al respecto, el derecho a la defensa se caracteriza por ser intangible, irrenunciable, permanente y una garantía material o real, por lo que su desconocimiento no puede convalidarse ni subsanarse y, por lo tanto, la consecuencia directa es retrotraer la actuación para sanear el proceso, por ello, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Auto radicado 55830 del 17 de septiembre de 2019, precisó:Ley 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 110016000049201115825 04

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“…Cabe señalar que esta garantía se manifiesta, de una parte, en las actuaciones desplegadas por el mis mo procesado en ejercicio de la

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“…Cabe señalar que esta garantía se manifiesta, de una parte, en las actuaciones desplegadas por el mis mo procesado en ejercicio de la defensa material y, de otra, con la representación de un profesional del derecho especializado e idóneo «de quien se presume que tiene los conocimientos y la experiencia suficiente para controvertir los cargos del Estado y participar en el desarrollo del proceso» 1, por medio de la defensa técnica; la que a diferencia de lo previsto para el sistema inquisitivo regido por la Ley 600 de 2000, no puede ser pasiva, ausente y expectante, sino que está llamada a ser proactiva y suscitar el debate en un espacio regido por la igualdad de armas.

Precisamente, ha sostenido esta Corporación2 que, como prerrogativa real o material, el derecho a la defensa y especialmente desde la defensa técnica, se advierte quebrantado cuando: i) hay ausencia absoluta de un profesional del derecho, ii) por la falta de actos positivos de gestión o iii) cuando el profesional del derecho carece de las mínimas habilidades, conocimientos y experticia requerida para actuar en el proceso penal.

En esa misma línea, la Corte Constitucional ha señalado tres presupuestos para tener en cuenta cuando se predica el quebran to del derecho de defensa, en la modalidad de defensa técnica, así:

1. La vulneración del núcleo esencial del derecho a la defensa técnica no puede darse como consecuencia de la utilización de una estrategia de defensa.

2. La ausencia de defensa técnica debe tener repercusiones respecto de otros derechos fundamentales del imputado y debe evaluarse dentro del contexto general del debido proceso y

puede darse como consecuencia de la utilización de una estrategia de defensa.

2. La ausencia de defensa técnica debe tener repercusiones respecto de otros derechos fundamentales del imputado y debe evaluarse dentro del contexto general del debido proceso y

3. Las deficiencias de la defensa técnica no pueden ser el resultado de la intención de evadir las consecuencias del proceso…”

35. En ese orden de ideas, la Sala observa que en audiencia preparatoria realizada el 3 de abril de 2018, la funcionaria de primera instancia concedió el uso de la palabra a la defensa de GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN para que enunciara las pruebas que pretendía hacer valer en juicio oral como lo son3:

a. Derecho de petición suscrito por el acusado y dirigido a la DIAN solicitando información sobre la forma como se notificó el cobro persuasivo.

1 CC. C-210 de 2007 2 CSJ SP100-2018 3 Rec 1:10:00 audiencia preparatoria 3 de abril de 2018.Ley 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 110016000049201115825 04

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b. Derecho de petición radicado 032C201795641 c. Derecho de petición radicado 032C2017032C2017089822 del 6 de diciembre de 2017. d. Derecho de petición radicado 032C201805926 del 31 de enero de 2018.

c. Derecho de petición radicado 032C2017032C2017089822 del 6 de diciembre de 2017. d. Derecho de petición radicado 032C201805926 del 31 de enero de 2018. e. Derecho de petición radicado 032C2018900317. f. Derecho de petición del 5 de enero de 20 18, suscrito por LAURA

CAMILA MUÑOZ CUERVO.

g. Boletines calendados el 1 y 8 de noviembre de 2017. h. Derecho de petición del 19 de diciembre de 2017 suscrito por

LAURA CAMILA MUÑOZ CUERVO.

1. Contestación radicada 00201731554.

j. Los testimonios de DENNIS GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, ADRIANA MARÍA

VERGARA, GABRIEL OCHOA Y MARIO ANDRÉS ORTEGA

36. Sin embargo, la juez de primera instancia negó el decreto de esos medios de pruebas porque consideró, frente a las documentales , el defensor no señaló el testigo de acreditación con quien pretendía introducir al juicio los mismos y, tampoco, fue satisfecho el juicio de conducencia y pertinencia porque los aspectos que pretende demostrar no son de interés para el proceso penal, lo mismo sucede con las testimoniales, pues lo que preten día probar con esas declaraciones no es objeto de debate dentro del proceso o estén dirigidos a controvertir o desvirtuar la teoría del caso de la Fiscalía, además, el testimonio de DENISS GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ no fue descubierto, enunciado, ni solicitado.

37. Frente a esa decisión, la defensa en ejercicio de sus garantías

el testimonio de DENISS GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ no fue descubierto, enunciado, ni solicitado.

37. Frente a esa decisión, la defensa en ejercicio de sus garantías fundamentales interpuso recurso de apelación que fue resuelto el 4 de mayo de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en el sentido de confirmar la decisión de primera instancia, al encontrar acertados los argumentos expuestos por el A quo para negar las pruebas antes indicadas.

38. Así las cosas, vemos que la defensa de GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN contó con el asesoramiento de un profesional del derecho idóneo para representar sus interese, al punto que solicitó algunas pruebas que si bien no fueron decretadas por la funcionaria judicial de primera instancia, no fue por falta de conocimiento del proceso penal acusatorio , como lo afirma laLey 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 110016000049201115825 04

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apelante, sino porque dichos elementos no superaron el juicio de pertinencia y conducencia en vista que no tenían que ver con el objeto de prueba, ni tenían la vocación de controvertir o desvirtuar la hipótesis planteada por el delegado de la Fiscalía General de la Nación.

39. Ahora, respecto de que el A quo debió declararse impedida para continuar con el conocimiento de la actuación después de pronunciarse negativamente frente a la solicitud de preclusión , debe decirse que tal como

de la Fiscalía General de la Nación.

39. Ahora, respecto de que el A quo debió declararse impedida para continuar con el conocimiento de la actuación después de pronunciarse negativamente frente a la solicitud de preclusión , debe decirse que tal como lo señaló la apelante, el inciso 2° del artículo 335 del Código de Procedimiento Penal indica que el juez que conozca de la preclusión quedará impedido para conocer del juicio.

40. Sin embargo, la Sala debe decir que ese impedimento no es automático, como lo acertadamente lo die el delegado de la Fiscalía General de la Nación, pues se debe analizar si el tipo de intervención de juez fue de tal magnitud que puede afectar su imparcialidad al momento de emitir un pronunciamiento de fondo en el asunto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia radicado 56747 del 29 de enero de 2020, al respecto

señaló:

“…Sin embargo, sobre dicha causal, la Sala tiene establecido que la razón impeditiva descrita no emana automáticamente y, por el contrario, requiere para su configuración examinar el tipo de intervención efectuada por el juez o la corporación judicial involucrada en la decisión de preclusión. Asimismo, se ha insistido en la necesidad de determinar si ese pronunciamiento previo cuenta con la virtualidad «objetiva y materialmente [de poner] en tela de juicio la imparcialidad y neutralidad de los funcionarios o la confianza de la comunidad en la administración de justicia»4.

En desarrollo de lo anterior, esta Colegiatura ha explicado que:

En otras palabras, no tiene cabida que el funcionario sea separado del proceso

neutralidad de los funcionarios o la confianza de la comunidad en la administración de justicia»4.

En desarrollo de lo anterior, esta Colegiatura ha explicado que:

En otras palabras, no tiene cabida que el funcionario sea separado del proceso a partir de la audiencia preparatoria y particularmente del juicio –cuyo objeto es examinar las pruebas para conocer lo ocurrido con el fin de juzgar la conducta del procesado - si: (i) no ha llevado a cabo valoración alguna de los

4 CSJ AP, 22 Ago. 2012, Rad. 39.687Ley 906 de 2004 - Sentencia de Segunda Instancia Radicación 110016000049201115825 04

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elementos materiales de prueba, evidencia física o información relacionada con el caso, y (ii) no se ha pronunciado respecto de los hechos objeto de juzgamiento; pues frente a estas situaciones no se advierte por qué podría originarse en el juez algún prejuicio que vicie su ecuanimidad, máxime si tampoco el líbelo del impedimento da cuenta de ello (CSJ AP, 11 Mar 2015, Rad. 45419, AP20122015, rad.45822, AP348-2019, rad. 54603, entre otras).

Coralario de lo expuesto, no siempre que un funcionario niegue una preclusión automáticamente queda impedido para conocer de las actuaciones subsiguientes, toda vez que es preciso estudiar en cada caso particular, si en efecto se ha afectado o no su imparc ialidad, pues esta debe basarse en situaciones fácticas objetivas que reflejen el

actuaciones subsiguientes, toda vez que es preciso estudiar en cada caso particular, si en efecto se ha afectado o no su imparc ialidad, pues esta debe basarse en situaciones fácticas objetivas que reflejen el compromiso capaz de invadir su conciencia en la resolución del asunto…”

41. Así las cosas, en audiencia del 6 de mayo de 2019 la defensa sustentó la solicitud de prelusión por pargo total de la obligación tributaria , la cual, efectivamente, fue negada por la juez de primera instancia porque los pagos no incluían los intereses que corresponden para efectos de extinguir la acción penal, pue