TSDJ BOG SP - 110016000049201305166-01-(30-09-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 11001 6000049201305166 -01

Imputado : Fernando Rodríguez Hoyos Procedencia : Juzgado 24 Penal de Circuito Motivo : Apelación auto Delito : Omisión de agente retenedor o recaudador Acta N° : 293 /20

Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020)

I. ASUNTO

La s ala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el representante de la víctima contra la decisión proferida el 31 de agosto de 2020 por el Juzgado 24 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en la que declaró la preclusión de la investigación dentro del proceso adelantado contra Fernando Rodríguez Hoyos, por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador.

II. SITUACIÓN FÁCTICA

Según se consignó en la decisión de primera instancia:

Fernando Rodríguez Hoyos, como representante legal de la sociedad Inversiones Rodríguez Hoyos Ltda., era el encargado de cumplir con la obligación de consignar los dineros por concepto de impuesto s sobre las ventas IVA y retención en la fuente, dentro de los plazos fijados por el Gobierno Nacional; sin embargo, omitió hacerlo en los siguientes periodos:

Impuesto Año Periodo Valor Fecha de comisión de la conducta

ventas IVA y retención en la fuente, dentro de los plazos fijados por el Gobierno Nacional; sin embargo, omitió hacerlo en los siguientes periodos:

Impuesto Año Periodo Valor Fecha de comisión de la conducta Ventas 2004 06 $2.676.000 17 de marzo de 2005 Ventas 2005 01 $197.000 16 de mayo de 2005110016000049201305166 -01 Fernando Rodríguez Hoyos

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Retención 2004 10 $876.000 12 de enero de 2005 Retención 2004 11 $1.709.000 14 de febrero de 2005 Retención 2004 12 $1.335.000 17 de marzo de 2005 Retención 2005 01 $1.398.000 14 de abril de 2005 Retención 2005 02 $346.000 16 de mayo de 2005 Retención 2005 03 $618.000 15 de junio de 2015 Retención 2005 04 $1.759.000 16 de julio de 2005 Retención 2005 06 $819.000 15 de septiembre de 2005 Retención 2005 07 $822.000 12 de octubre de 2005 Retención 2005 08 $1011000 15 de noviembre de 2005 Retención 2005 09 $397000 14 de diciembre de 2005

La División de Cobranzas de la DIAN realizó cobros persuasivos al agente retenedor para que efectuara el pago, solicitara compensación o facilidades de pago de las sumas recaudadas, retenidas y no consignadas por los conceptos mencionados; sin embargo, el contribuyente no atendió ninguna petición ni efectuó pago alguno, es decir, no acreditó la cancelación

facilidades de pago de las sumas recaudadas, retenidas y no consignadas por los conceptos mencionados; sin embargo, el contribuyente no atendió ninguna petición ni efectuó pago alguno, es decir, no acreditó la cancelación de las obligaciones tributarias.

Por el contrario, t ranscurrieron los dos mes es contados a partir de la fecha de vencimiento del plazo para declarar y consignar los valores determinados en las declaraciones privadas, como lo exige el artículo 402 del CP, que contempla el delito de omisión de agente retenedor o recaudador.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

3.1. El conocimiento del proceso le correspondió a l Juzgado 24 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, ante el cual, el 2 de julio de 2020 la fiscalía solicitó la preclusión de la investigación con fundamento en la causal 1° del artículo 33 2 del C de PP, “Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal”, dado que operó el fenómeno de la prescripción de la acción penal para el delito de omisión de agente retenedor o recaudador.

La defensa coadyuvó la petición. El representante de víctimas se opuso.

3.5. El 31 de agosto de 2020 el juez declaró la preclusión de la investigación en favor de Fernando Rodríguez Hoyos. El representante de víctimas interpuso recurso de apelación.110016000049201305166 -01 Fernando Rodríguez Hoyos

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Como no recurrentes, la fiscalía y la defensa solicitaron que se confirmara.

IV. AUDIENCIA DE PRECLUSIÓN

Fernando Rodríguez Hoyos

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Como no recurrentes, la fiscalía y la defensa solicitaron que se confirmara.

IV. AUDIENCIA DE PRECLUSIÓN

4.1. La Fiscalía 152 Seccional de Bogotá solicitó que se decretara la preclusión de la investigación conforme a la causal 1° del artículo 332 del C de PP, lo cual sustentó con los siguientes argumentos1:

1. Explicó que la denuncia contra el procesado por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador se presentó el 15 de abril de 2013, ante la falta de consignación de impuestos sobre las ventas y retenciones en la fuente en varios periodos de 2004 y 2005.

Señaló que posterior a la denuncia se anexaron: (i) las declaraciones de IVA sin pago, (ii) c ertificación para iniciar proceso penal suscrita por la DIAN, (iii) certificado de cámara de comercio y RUT, (iv) requerimiento realizado al procesado por parte de la fiscalía el 27 de junio de 2013, (v) requerimiento hecho por la División de Gestión Jurídica de la DIAN sobre el estado de cuenta a diciembre de 2013, (vi) informe de investigador de campo del 30 de septiembre de 2016, (vii) solicitud de interrogatorio a indiciado del 30 de abril de 2016, (viii) solicitud de imputación del 3 de abril de 2019, (ix) derecho de petición presentado por el procesado el 26 de febrero de 2019, (x) solicitud del estado de cuenta radicada en la DIAN el 13 de marzo de 2019, (xi) constancia de no realización de la audiencia de formulación de

derecho de petición presentado por el procesado el 26 de febrero de 2019, (x) solicitud del estado de cuenta radicada en la DIAN el 13 de marzo de 2019, (xi) constancia de no realización de la audiencia de formulación de imputación y (xi) estado de cuenta al 16 de abril de 2019.

1. Agregó que en el proceso administrativo que le adelantó la DIAN a Rodríguez Hoyos , los gravámenes estaban vencidos desde diciembre de 2005, pero sólo hasta el 15 de abril de 2013 la entidad denunció, y en todo ese tiempo lo único que hizo fue un cobro penalizable de fecha 16 de septiembre de 2010.

Manifestó que si bien la prescripción administrativa se present a cinco años después de los dos meses en que se omitió el pago del impuesto por parte del encartado, dicha prescripción no influye en la penal, la cual operó de manera independiente para los periodos por los que se denunció a

1 Cf. Min. 13:00 en adelante.110016000049201305166 -01 Fernando Rodríguez Hoyos

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Rodríguez Hoyos, pues incluso, pese a que el término se aumentó debido a la calidad de servidor público del procesado en 1/3 parte de la pena, pues aún no estaba vigente la Ley 1474 de 2011, y quedó fijada en 12 años, estos ya transcurrieron según lo dispuesto en los artículos 84 y 402 del CP.

Refirió que incluso aplicando la Ley 1474 de 2011 la acción estaría prescrita, pues el término sería de 13 años y medio, por lo que el último periodo de reclamación 2005-9, prescribió el 14 de junio de 2019.

prescrita, pues el término sería de 13 años y medio, por lo que el último periodo de reclamación 2005-9, prescribió el 14 de junio de 2019.

4.2. La defensa coadyuvó la petición de la fiscalía.

4.3. Argumentos de oposición:

El representante de la víctima señaló que debía aplicarse lo dispuesto en los artículos 817 -modificado por el canon 53 de la Ley 1739 de 2014 - y 818 del Estatuto Tributario, relacionados con el término de prescripción de la acción de cobro de las obligaciones fiscales y su interrupción.

Agregó que no se conoció si se adelantó oportunamente el cobro coactivo, pero que de la lectura del artícul o 282 del C ódigo General del Proceso se extraía que la prescripción extintiva de la ley no opera automáticamente, sino que debía ser declarada, por lo que, al no conocerse el dato del cobro, debía asumirse que el deber de pago no cesó y no inició a correr el término de prescripción, es más, que según sus cuentas esta se materializaría en 2021.

Refirió que debía tenerse en cuenta que en el caso se presentó un concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles.

V. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado 24 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá accedió a la solicitud de preclusión de la investigación elevada por la Fiscalía 152 Seccional, en el proceso adelantado contra Rodríguez Hoyos.

El a quo consideró que, la última obligación tributaria dató del 14 de

Bogotá accedió a la solicitud de preclusión de la investigación elevada por la Fiscalía 152 Seccional, en el proceso adelantado contra Rodríguez Hoyos.

El a quo consideró que, la última obligación tributaria dató del 14 de diciembre de 2005, además la fiscalía no imputó cargos, por lo que no se suspendió el término prescriptivo.110016000049201305166 -01 Fernando Rodríguez Hoyos

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Refirió que el término de prescripción comenzó a correr el 14 de febrero de 2006 -dos meses despuésde consumada la última omisión como agente retenedor o recaudador , por lo que al tener el delito una pena máxima de 108 meses, que incrementada por la calidad de servidor público del procesado queda en 144 meses o 12 años, esta operó el 14 de febr ero de 2018.

VI. RECURSO DE APELACIÓN

6.1. Inconforme con la decisión, el representante de la víctima apeló2.

Argumentó que el término de prescripción de la acción penal no ha operado, por lo que se deb ía vincular al proceso penal a Fernando Rodríguez Hoyos, a través de una audiencia de formulación de imputación.

Manifestó que las razones por las que la acción penal no se encuentra prescrita son:

1. El artículo 84 del CP establece que el término de prescripción empieza a correr para las conductas omisivas cuando ces a el deber de actuar, lo cual no ha pasado en este asunto, ya que el artículo 817 del Estatuto Tributario contempla que la acción de cobro d e las obligaciones fiscales prescribe en un término de cinco años, a partir de la fecha de

actuar, lo cual no ha pasado en este asunto, ya que el artículo 817 del Estatuto Tributario contempla que la acción de cobro d e las obligaciones fiscales prescribe en un término de cinco años, a partir de la fecha de vencimiento para declarar fijada por el Gobierno Nacional.

Agregó que, para el caso del procesado , las obligaciones dejadas de pagar en el periodo 2005 prescribirí an en el 2010 y las de 2004 en 2009, cuando cesó el deber de pagar, por lo que es desde 2009 y 2010 que debe empezar a contarse el término de prescripción que , por ser de 12 añosteniendo en cuenta la pena máxima del delito más el incremento de la 1/3 parte conforme al artículo 83 del CP, pues el encartado era servidor público transitorio-, operaría en 2021 y 2022.

1. Tampoco ha operado ninguna situación que cese la obligación del procesado de declarar, ya que no llegó a un acuerdo de pago ni hubo compensación.

2 Cf. Min. 11:16110016000049201305166 -01 Fernando Rodríguez Hoyos

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6.2. Como no recurrentes se pronunciaron la fiscalía y la defensa.

6.2.1. El primero3 indicó que la decisión debe ser confirmada, toda vez que las conductas denunciadas por la DIAN prescribieron y no es el primer asunto en el que pasa lo mismo y se declara la extinción por parte de los jueces y de la Corte Suprema de Justicia.

Manifestó que el deber de actuar del agente retenedor o recaudador debe darse dentro de los dos meses siguientes al periodo vencido en el que

jueces y de la Corte Suprema de Justicia.

Manifestó que el deber de actuar del agente retenedor o recaudador debe darse dentro de los dos meses siguientes al periodo vencido en el que se debieron depositar los dineros, sea por retención en la fuente o por IVA, es decir, pagar, y es a ese periodo que se refiere el artíc ulo 402 del CP, lo que marca el término de prescripción de la acción penal para ese delito.

Refirió que no puede interpretarse, como lo hizo el apelante, que la conducta comienza a partir de los cinco años siguientes al vencimiento del periodo, es decir, cuando haya prescrito fiscalmente la obligación de depositar los dineros por concepto de IVA o de retención en la fuente, pues las acciones penales y fiscales son diferentes y autónomas, ya que en efecto el proceso administrativo coactivo tiene un término de cinco años para iniciar la acción, mientras que la prescripción penal esta reglada por los artículos 82 a 84 del CP.

6.2.2. El segundo 4 señaló que avalaba la decisión del juzgado y la argumentación de la fiscalía.

VII. CONSIDERACIONES

7.1. Le corresponde a la s ala resolver el recurso de apelación sustentado por el representante de la víctima, contra el auto proferido el 31 de agosto de 2020 por el Juzgado 24 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, según lo previsto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

7.2. El problema jurídico se centra en determinar si en este caso operó el fenómeno jurídico de la prescripción, tal como lo resolvió el juez de

de la Ley 906 de 2004.

7.2. El problema jurídico se centra en determinar si en este caso operó el fenómeno jurídico de la prescripción, tal como lo resolvió el juez de primera instancia.

3 Cf. Min. 31:34 4 Cf. Min. 41:25110016000049201305166 -01 Fernando Rodríguez Hoyos

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7.3. Desde el inicio se advierte que l a acción de cobro coactivo administrativo y la acción penal, dos instituciones jurídicas diferentes,5 son confundidas por el recurrente, quien afirma que si bien el artículo 84 del CP establece que el término de prescripción para conductas omisivas, como lo es el delito de omisión de agente retenedor o recaudador , empieza a correr desde que “cesó el deber de actuar ”, conforme al artículo 817 del Estatuto Tributario dicho lapso inicia a contabilizarse luego de culminado el término de prescripción de la acción de cobros fiscales, interpretación que es equivocada como pasa a explicarse.

7.4. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, reiteró que el término de prescripción para el delito en estudio, inicia desde su consumación, esto es, a los 2 meses siguientes de la fecha fijada por el Gobierno Nacional, sin que el agente retenedor o recaudador haga las respectivas consignaciones. Luego, el comportamiento omisivo por parte del actor se torna ilícito en el tiempo posterior -2 meses– a la fecha límite de pago establecida por las autoridades.

Al respecto, la a lta corporación enseñó: “Por otra parte, el tipo penal que

actor se torna ilícito en el tiempo posterior -2 meses– a la fecha límite de pago establecida por las autoridades.

Al respecto, la a lta corporación enseñó: “Por otra parte, el tipo penal que describe la conducta de omisión de agente retenedor o recaudador establece que el delito se configura en su parte objetiva cuando pasados dos meses después de vencido el término fijado por el Gobierno Nacional para realizar el pago, el responsable no cumple con esta obligación. Es el transcurso de ese lapso de 2 meses sin pagar la obligación lo que delimita en el tiempo la ocurrencia de la conducta típica (en este caso omisiva), y es precisamente ese espacio temporal el que viene descrito en el tipo penal.”6

Así pues, se dejó claro que para los delitos de omisión, en virtud a lo consagrado en el inciso 3º del artículo 84 del C P, el término com ienza a correr cuando haya cesado el deber de actuar.

7.5. En ese sentido, para el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, el término de prescripción inicia al no consignarse a favor de la DIAN los dineros correspondientes a los tributos recaudados dentro de los 2 meses siguientes f ijados por el Gobierno Nacional, por lo que la

5 La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en a uto del 28 de septiembre de . 2011, rad. 37369 , expuso “…Distinta es la situación cuando se trata de diferenciar entre la acción de cobro coactivo administrativo y la acción penal, respecto de lo cual la Sala señaló que aquél «de ninguna manera enerva lo actuado dentro del proceso penal, pues, huelga recordar, ese mecanismo apenas s e

situación cuando se trata de diferenciar entre la acción de cobro coactivo administrativo y la acción penal, respecto de lo cual la Sala señaló que aquél «de ninguna manera enerva lo actuado dentro del proceso penal, pues, huelga recordar, ese mecanismo apenas s e encamina a obtener lo s dineros que dejó de consignar por impuestos el procesado, al tanto que el trámite penal tiene como objeto la comisión del delito inserta en esa omisión…” 6 Corte Suprema de Justicia, auto del 18 de noviembre de 2010. Rad. 33.605110016000049201305166 -01 Fernando Rodríguez Hoyos

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declaratoria de prescripción de la acción admini strativa de cobro coactivo de las obligaciones tributarias, no tiene ningún efecto en la acción penal , como erradamente lo entiende el apelante.

Bajo esos presupuestos, fue correcto el análisis que realizó el a quo, ya que el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 señala que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena privativa de la libertad fijada en el correspondiente tipo penal, sin que sea inferior a cinco años, ni superior a veinte, salvo unas contadas conductas punibles, para las cuales se regula un término de 30 años.

7.6. El delito por el cual fue investigado Fernando Rodríguez Hoyos, contempla una pena máxima de 108 meses de prisión, misma que aumentada para efectos de la prescripción en una tercera parte, según el inciso 6° del artículo 83 del CP, arroja un total de 144 meses.

Para el caso , fácilmente se colige que la prescripción de la última obligación tributaria comenzó a correr desde el 14 de febrero de 2006 ,

artículo 83 del CP, arroja un total de 144 meses.

Para el caso , fácilmente se colige que la prescripción de la última obligación tributaria comenzó a correr desde el 14 de febrero de 2006 , cumpliéndose el término máximo el 14 de febrero de 2018, fecha a partir de la cual el Estado perdió la oportunidad de ejercer su poder sancionador.

OTRAS CONSIDERACIONES

De conformidad con los medios de prueba que fueron anunciados por el delegado fiscal al momento de sustentar la solicitud de preclusión, se tiene que la DIAN denunció los hechos el 15 de abril de 2013, y la acción penal prescribió en febrero de 2018, lo que significa que la fiscalía tuvo casi 5 años para haber adelantado la investigació n y formulado imputación de forma oportuna, sin que se vislumbre causal que justifique su inoperancia.

Los dineros dejados de consignar, corresponden a impuestos cuyo destino es la inversión social –salud, educación, seguridad, etc.-, la cual resulta seriamente afectada con esta clase de situaciones. Por lo anterior, la sala considera necesario compulsar copias ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, para que se investigue la posible responsabilidad disciplinaria que se pueda atribuir al (los) fiscal (es) que conoció de este asunto y permitió su prescripción.110016000049201305166 -01 Fernando Rodríguez Hoyos

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En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

Primero: Confirmar la decisión proferida el 31 de agosto de 2020 por

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En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

Primero: Confirmar la decisión proferida el 31 de agosto de 2020 por el Juzgado 24 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en la que decretó la preclusión de la investigación dentro d el proceso adelantado contra Fernando Rodríguez Hoyos.

Segundo: Compulsar copias ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, para que se investigue la posible responsabilidad disciplinaria que se pueda atribuir al (los) fiscal (es) que conoció de este asunto y permitió su prescripción.

Tercero: Contra la presente decisión no procede ningún recurso.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ