TSDJ BOG SP - 110016000049201305578-(14-03-2019)

Segunda instancia 2013-05578 [1.735] RICARDO ARTURO BOLAÑOS SALCEDO Omisión de agente retenedor

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrada Ponente : Guerthy Acevedo Romero Radicación : 110016000049201305578 [1.735] Procesado : Ricardo Arturo Bolaños Salcedo Delito : Omisión de agente retenedor.

Decisión : Confirma

Aprobado en acta 033

Bogotá D. C., marzo catorce (14) de dos mil diecinueve (2019)

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado RICARDO ARTURO BOLAÑOS SALCEDO contra la sentencia del 3 de diciembre de 2018, mediante la cual el Juzgado 27 Penal del Circuito condenó al nombrado a la pena de 30 meses de prisión y multa equivalente a 12668.15251 UVT, como autor del delito de omisión de agente retenedor.

HECHOS

Entre el 2007 y el 2015 RICARDO ARTURO BOLAÑOS SALCEDO , quien era representante legal de la empresa Servicios Temporales Proyectar LTDA, ubicada en la ciudad de Bogotá, omitió consignar losSegunda instancia 2013-05578 [1.735] RICARDO ARTURO BOLAÑOS SALCEDO Omisión de agente retenedor

2 dineros que recaudó por el impuesto sobre las ventas y por el de retención

RICARDO ARTURO BOLAÑOS SALCEDO Omisión de agente retenedor

2 dineros que recaudó por el impuesto sobre las ventas y por el de retención en la fuente.

En concreto, según lo informó la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en las siguientes fechas:

IMPUESTO FECHA DE COMISIÓN DE LA CONDUCTA (dos meses después del pago del impuesto): Ventas 12 de septiembre de 2007 Ventas 14 de marzo de 2008 Ventas 19 de marzo de 2010 Ventas 16 de mayo de 2010 Ventas 19 de julio de 2010 Ventas 16 de septiembre de 2010 Ventas 15 de noviembre de 2010 Ventas 17 de enero de 2011 Ventas 19 de marzo de 2011 Ventas 14 de mayo de 2011 Ventas 16 de julio de 2011 Ventas 14 de septiembre de 2011 Ventas 14 de noviembre de 2011 Ventas 16 de enero de 2012 Ventas 16 de marzo de 2012 Ventas 14 de mayo de 2012 Ventas 15 de julio de 2012 Ventas 16 de septiembre de 2012 Ventas 13 de julio de 2013 Ventas 13 de noviembre de 2013 Ventas 17 de marzo de 2014 Ventas 12 de noviembre de 2014 Ventas 20 de marzo de 2015

Retención en la fuente 16 de septiembre de 2012 Retención en la fuente 19 de marzo de 2010Segunda instancia 2013-05578 [1.735] RICARDO ARTURO BOLAÑOS SALCEDO Omisión de agente retenedor

Retención en la fuente 19 de marzo de 2010Segunda instancia 2013-05578 [1.735] RICARDO ARTURO BOLAÑOS SALCEDO Omisión de agente retenedor

3 Retención en la fuente 16 de abril de 2010 Retención en la fuente 16 de mayo de 2010 Retención en la fuente 19 de julio de 2010 Retención en la fuente 17 de agosto de 2010 Retención en la fuente 16 de septiembre de 2010 Retención en la fuente 15 de noviembre de 2010 Retención en la fuente 15 de diciembre de 2010 Retención en la fuente 17 de enero de 2011 Retención en la fuente 12 de septiembre de 2012

ACTUACIÓN PROCESAL

1. En audiencia preliminar celebrada el 20 de marzo de 2018 se formuló imputación contra RICARDO ARTURO BOLAÑOS SALCEDO como autor del delito de omisión de agente retenedor, consagrado en el artículo 402 del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo.

El nombrado se allanó a dicho cargo.

2. Dentro del término establecido en el artículo 175 de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía presentó el escrito con aceptación de cargos por la autoría del punible aludido en precedencia [fs. 25].

3. El asunto le correspondió al Juzgado 27 Penal del Circuito, que en audiencia del 3 de diciembre de 2018 verificó la legalidad de la admisión de la responsabilidad penal.

Con posterioridad, agotó los traslados de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y dio lectura a la sentencia correspondiente.

admisión de la responsabilidad penal.

Con posterioridad, agotó los traslados de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y dio lectura a la sentencia correspondiente.

SENTENCIA APELADA

El a quo condenó a RICARDO ARTURO BOLAÑOS SALCEDO a la pena de 30 meses de prisión y multa de 12668.15251 UVT, como autorSegunda instancia 2013-05578 [1.735] RICARDO ARTURO BOLAÑOS SALCEDO Omisión de agente retenedor

4 del delito de agente retenedor.

Señaló que, de conformidad con los medios suasorios allegados en la actuación, se había evidenciado que el nombrado declaró su obligación tributaria sin efectuar los pagos “ dentro de los plazos otorgados por el gobierno nacional”. A su vez, que cuando éste retuvo y liquidó tales sumas “inmediatamente entra en custodia de ellas” por lo que su disposición fue ilícita. Además, adujo que la conducta era antijurídica y culpable.

Añadió que no sólo los elementos de convicción dan cuenta de lo anterior, sino la aceptación de cargos que el enjuiciado hizo en audiencia de formulación de imputación, la cual fue libre y voluntaria.

En cuanto a la dosificación punitiva, explicó que el delito de omisión de agente retenedor contiene una pena que va de 48 a 108 meses d e prisión. Indicó que como no había circ unstancias de mayor punibilidad la sanción debía establecerse en el primer cuarto. Además, en aplicación a los principios consagrados en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, fijó

prisión. Indicó que como no había circ unstancias de mayor punibilidad la sanción debía establecerse en el primer cuarto. Además, en aplicación a los principios consagrados en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, fijó ésta en su extremo mínimo, esto es, en 48 meses de prisión.

Por otra parte, impuso una pena de multa de 12368.15251 UVT.

No obstante, en virtud de la figura del concurso de delitos aumentó la sanción a 60 meses de prisión – no hizo referencia a la multa -.

Sostuvo, sin embargo, que el procesado aceptó cargos en audiencia de formulación de acusación, por lo que evitó un desgaste a la administración de justicia. Por tanto, concedió una rebaja de la mitad de la pena, tanto de la privativa de la libertad, como la de multa, fijando la primera en 30 meses y la segunda en 6184.0760755 UVT.

Con respecto al otorgamiento del subrogado penal, manifestó que no se cumplían los requisitos objetivos para tal efecto, de acuerdo con el artículo 68A del Código Penal, por ser el ilícito uno que atenta co ntra la administración pública.Segunda instancia 2013-05578 [1.735] RICARDO ARTURO BOLAÑOS SALCEDO Omisión de agente retenedor

5 Ahora bien, aclaró el juzgador que algunas acciones típicas habían sido cometidas antes de la entrada en vigen cia de la Ley 1474 de 2011, con la cual se estableció la prohibición de conceder subrogados penales para los punibles que conculcan dicho bien jurídico.

Sin embargo, citó múltiple precedente judicial para colegir que,

con la cual se estableció la prohibición de conceder subrogados penales para los punibles que conculcan dicho bien jurídico.

Sin embargo, citó múltiple precedente judicial para colegir que, comprendiendo adecuadamente el principio de favorabilidad y el concepto de la “ lex tertia” , en el caso concreto no podía darse una aplicación ultractiva a la normatividad vigente en aquel momento.

LA IMPUGNACIÓN

El defensor de BOLAÑOS SALCEDO adujo que “31 de los actos investigados tuvieron ocurrencia antes de la legislación anterior, esto es antes de que entrara a regir la Ley 1709 del 20 de enero de 2014”.

Por tanto, solicitó la aplicación ultrac tiva de la legislación anterior para que se conceda el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Ello, teniendo en cuenta que se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 63, en ese momento vigente. En concreto, que la sanción efectivamente impuesta no excede de tres años y los antecedentes familiares y sociales del procesado, así como la modalidad y gravedad de la acción, reflejan que no existe necesidad de la pena.

Por lo anterior, reiteró que debía aplicarse ultractivamente dicha legislación, en virtud del principio d e favorabilidad, que constituye un presupuesto fundamental del debido proceso.

NO RECURRENTES

La apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales solicitó confirmar el fallo de primera instancia.Segunda instancia 2013-05578 [1.735] RICARDO ARTURO BOLAÑOS SALCEDO Omisión de agente retenedor

6

solicitó confirmar el fallo de primera instancia.Segunda instancia 2013-05578 [1.735] RICARDO ARTURO BOLAÑOS SALCEDO Omisión de agente retenedor

6 Expuso que la conducta del procesado había contravenido el ordenamiento jurídico, al omitir éste efectuar el pago de los impuestos de la retención en la fuente y sobre las ventas.

Adujo que el juzgador de primera instancia aclaró totalmente los motivos por los cuales no podía darse una aplicación ultractiva a la ley para conceder el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena en el caso concreto.

Señaló que al defensor, por el contrario, no expuso una argumentación suficiente en la impugnación, por lo que solicitó que la misma fuese declarada desierta.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 34, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta en este asunto, porque la sentencia objeto de la alzada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial.

2. Sobre la procedibilidad de la apelación.

Solicitó la apoderada de víctimas que se declarara desierta la apelación por falta de argumentación. En ese sentido, la Sala explica que la impugnación requiere un mínimo de sustentación para su precedencia.

Así lo indicó la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 2 de agosto de 2017, radicado 50560, cuando explicó que “el recurso de apelación impone a la parte impugnante la carga argumentativa de demostrar el yerro en el

Así lo indicó la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 2 de agosto de 2017, radicado 50560, cuando explicó que “el recurso de apelación impone a la parte impugnante la carga argumentativa de demostrar el yerro en el que incurrió el juzgador en la decisión recurrida, labor en la cual le es exigible que haga manifiestos los argumentos de hecho y de derecho por los cuales estima errada la postura del funcionario de primera instancia” [Subrayado del Tribunal].

En el caso concreto, sin embargo, se evidencia que el defensor del enjuiciado sí enunció y desarrolló, al menos parcialmente, los motivos deSegunda instancia 2013-05578 [1.735] RICARDO ARTURO BOLAÑOS SALCEDO Omisión de agente retenedor

7 inconformidad frente a la sentencia de primera instancia. En concreto, que el a quo no concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, debiendo hacerlo, en aplicación al principio de favorabilidad.

Bajo esa óptica, es claro que la apelación debe ser abordada de fondo y no es posible declarar desierto el recurso como se solicitó durante el traslado a los sujetos no recurrentes.

3. En relación con el principio de favorabilidad en el caso concreto.

A través del artículo 13 de la Ley 1474 de 2011, que entró en vigencia el 12 de julio de dicha anualidad, se excluyó la posibilidad de otorgar los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria sustitutiva de la prisión para los delitos que atentan contra el bien jurídico de la administración pública. Dentro de

otorgar los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria sustitutiva de la prisión para los delitos que atentan contra el bien jurídico de la administración pública. Dentro de éstos se encuentra el de omisión de agente retenedor, con sagrado en el artículo 402 del Código Penal.

En el caso objeto de análisis, dicho punible se cometió en diversas oportunidades. Algunas de éstas antes de que rigiera tal ley, en concreto, entre septiembre de 2007 a julio de 2011, pero otras se configuraron luego de ese momento , en lo específico, desde el mes referido hasta el 20 de marzo de 2015.

De lo anterior se extracta que, contrario a lo aducido por el apelante, en la actual controversia no existe un problema relativo al principio de favorabilidad. Simple y llanamente debe tenerse en cuenta la aplicación estricta de la ley en el tiempo, que no varía por la presencia de un concurso de delitos.

En efecto, el punible consagrado en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000 se configura dos meses despu és de que el sujeto activo decl ara el impuesto correspondiente omitiendo pagar el valor recaudado. Así, cada vez que ello ocurre se consuma una conducta independiente.Segunda instancia 2013-05578 [1.735] RICARDO ARTURO BOLAÑOS SALCEDO Omisión de agente retenedor

8 Lo anterior, conforme al criterio de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia explicado, entre otras, en sentencia del 14 de julio de 2011, radicado 30017, según la cual “la conducta de omisión de agente

8 Lo anterior, conforme al criterio de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia explicado, entre otras, en sentencia del 14 de julio de 2011, radicado 30017, según la cual “la conducta de omisión de agente retenedor o recaudador establece que el delito se configura en su parte objetiva cuando pasados dos meses después de vencido el término fijado por el Gobierno Nacional para realizar el pago, el responsable no cumple con esta obligación. (Que) es el transcurso de ese lapso de 2 meses sin pagar la obligación lo que delimita en el tiempo la ocurrencia de la conducta típica (…) de allí, entonces, que los momentos de ejecución y consumación de la conducta punible de omisión de agente retenedor o recaudador coinciden en un acto único, cual es la no consignación de las sumas recaudadas dentro del plazo concedido, es decir, dos meses después de las fechas fijadas por la administración fiscal”, (providencia de noviembre 18 de 2010, Rad. No. 33605) ”, lo que le ha permitido a la Alta Corporación afirmar que aquel no es un punible de carácter permanente1.

Puede concluirse, por lo tanto, que cuando un sujeto incurre varias veces en dicha infracción, comete múltiples acciones en espacios temporales diferentes, por lo que no se está frente a un mismo supuesto de hecho. Esa situación se encuentra regulada en el artículo 31 del Código Penal el cual indica que “el que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza (…)” [subrayado del Tribunal].

acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza (…)” [subrayado del Tribunal].

En ese orden de ideas, no procede aplicar el principio de favorabilidad en un caso como el que se analiza. En efecto, dicho axioma exige que se presente un mismo supuesto de hecho con consecuencias jurídicas distintas, dado el tránsito que hace la ley en el tiempo.

Así lo indicó al Corte Constitucional cuando en sentencia T – 019 de 2017 sostuvo que “el principio de favorabilidad no distingue entre normas sustantivas o procesales, debe aplicarse conforme las circunstancias de cada caso concreto, las cuales deben ser zanjadas por las autoridades judiciales competentes. Para su aplicación se exige que exista una sucesión de normas en el tiempo o tránsito legislativo, la regulación de un mismo supuesto de hecho que

1 Ibídem.Segunda instancia 2013-05578 [1.735] RICARDO ARTURO BOLAÑOS SALCEDO Omisión de agente retenedor

9 conlleve consecuencias jurídicas distintas y la permisibilidad de una disposición frente a la otra [subrayado del Tribunal]”.

Entonces, al hab er cometido BOLAÑOS SALCEDO el ilícito en múltiples oportunidades luego de que entrara en vigencia la Ley 1474 de 2011, es claro que no procede conceder en su favor ningún subrogado penal, pues no se está ante un mismo supuesto de hecho dado que según el artículo 26 del Código Penal “la conducta delictiva se considera realizada en el tiempo de la ejecución acción o en aquél en que debió tener lugar la acción

penal, pues no se está ante un mismo supuesto de hecho dado que según el artículo 26 del Código Penal “la conducta delictiva se considera realizada en el tiempo de la ejecución acción o en aquél en que debió tener lugar la acción omitida, aun cuando sea otro el del resultado.”; máxime cuando para el delito de omisión de agente retenedor la ejecución y consumación coinciden en un acto único.

En ese orden de ideas, para la Sala el a quo, de manera acertada, fijó la sanción correspondiente y la aumentó “hasta en otro tanto” en virtud del concurso de punibles, lo cual incluía los hechos que ocurrieron entre el 2007 y julio de 2011; circunstancia, que en nada varía la imposibilidad de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como se solicita en la apelación.

Bajo esa óptica, desde luego, no resulta procedente analizar los requisitos objetivos ni subjetivos de dicho beneficio, como así lo pidió el impugnante.

Así las cosas, impera confirmar la sentencia de primera instancia.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá D.C, en Sala de decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia de fecha, naturaleza y origen indicadosSegunda instancia 2013-05578 [1.735] RICARDO ARTURO BOLAÑOS SALCEDO Omisión de agente retenedor

10 Contra este fallo procede el recurso de casación . La notificación queda surtida en estrados , sin perjuicio de la que deba intentarse en

RICARDO ARTURO BOLAÑOS SALCEDO Omisión de agente retenedor

10 Contra este fallo procede el recurso de casación . La notificación queda surtida en estrados , sin perjuicio de la que deba intentarse en forma personal al tenor del artículo 169 de la Ley 906 de 2004.

Cópiese, devuélvase en forma oportuna al Juzgado de origen y cúmplase.

GUERTHY ACEVEDO ROMERO

Magistrada

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA ÁLVARO VALDIVIESO REYES

Magistrado Magistrado