TSDJ BOG SP - 110016000049201404540 01-(19-06-2019)

República de Colombia

Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 1100160000 49 201 404540 01

Acusado : Ricardo Arroyo Florián Procedencia : Juzgado 38 Penal Municipal de Bgtá Motivo : Apelación sentencia ordinaria Delito : Inasistencia alimentaria Aprobado Acta N° : 240 /19

Fecha : 19 /0 6/19

Bogotá D. C., diecinueve (19) de junio de dos mil diecinueve (2019)

I.- ASUNTO

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la víctima contra la sentencia proferida el 26 de marzo de 2019 por el Juzgado 38 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, en la que condenó a Ricardo Arroyo Florián por el delito de inasistencia alimentaria

II.- HECHOS

Jennifer Carolina Benavides Manrique denunció a Ricardo Arroyo Florián, porque desde septiembre de 2012, incumplió sus deberes de asistencia alimentaria con sus hijos N.A.B. de 5 años de edad, y A.A.B . de

8. Los hechos ocurrieron en la ciudad de Bogotá.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

3.1. El 3 de abril de 201 7 ante el Juzgado 11 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad se llevó a cabo audiencia

III. ANTECEDENTES PROCESALES

3.1. El 3 de abril de 201 7 ante el Juzgado 11 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad se llevó a cabo audiencia de formulación de imputación contra Arroyo Florián, en la que la Fiscalía110016000049201404540 01 Ricardo Arroyo Florián

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le endilgó, a título de autor, el delito de inasistencia alimentaria, el cual no aceptó. No se le impuso medida de aseguramiento.

3.2. El 18 de mayo de 2017 la Fiscalía 104 Local de Bogotá radicó escrito de acusación en los mismos términos de la imputación, conforme a lo dispuesto en el artículo 233 del Código Penal, del cual conoció el Juzgado 38 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de esta ciudad.

3.3. El 5 de septiembre de 2017 se realizó la audiencia de formulación de acusación y el 31 de octubre del mismo año, la preparatoria.

3.4. El 26 de Marzo de 2019 antes de que se instalara la audiencia de juicio oral, la Fiscalía solicitó que se variara para presentar y sustentar el preacuerdo al que llegó con la defensa, el cual consistió en que el procesado aceptó los cargos por el delito de inasistencia alimentaria, a cambio de que se le eliminara el agravante previsto en el inciso 2° del artículo 233 del CP . Tras impartirle legalidad y correr el traslado del artículo 447 del C de P.P., el juez profirió sentencia condenatoria.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Tras impartirle legalidad y correr el traslado del artículo 447 del C de P.P., el juez profirió sentencia condenatoria.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El a quo condenó a Ricardo Arroyo Florián a las penas principales de 16 meses de prisión y multa de 13.33 SMLMV, como autor del delito de inasistencia alimentaria, y le impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo de la privativa de la libertad. A su favor se concedió el sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Consideró que la aceptación de cargos -preacuerdo-, más los elementos probatorios aportados, guardan coherencia con la imputación que realizó la Fiscalía, lo que brinda el grado de certeza necesario, más allá de toda duda razonable, para declarar penalmente responsable a Arroyo Florián.

El juez indicó que quedó plenamente demostrado que el procesado se sustrajo de la obligación alimentaria respecto a sus dos hijos menores y que simultáneamente refulgió la antijuridicidad material del acto, porque atentó contra el bien jurídico de la familia, de manera dolosa, sin ninguna razón que lo justifique,110016000049201404540 01 Ricardo Arroyo Florián

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Concluyó que si bien las víctimas son menores de edad, y conforme a lo establecido en el Código de Infancia y Adolescencia, el acusado no tendría derecho a que se le conceda ningún subrogado o beneficio, no se advierte necesaria su privación de la libertad, atendiendo el interés superior de los

lo establecido en el Código de Infancia y Adolescencia, el acusado no tendría derecho a que se le conceda ningún subrogado o beneficio, no se advierte necesaria su privación de la libertad, atendiendo el interés superior de los niños y a que Arroyo Florián cumple con los requisitos objetivo y subjetivo que consagra el artículo 63 del C.P.

Por lo anterior, se le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un periodo de prueba de 2 años y se le otorgó el término de 6 meses para reparar los daños ocasionados con el delito, posterior a la ejecutoria formal de la decisión, so pena de revocar el sustituto.

V. RECURSO DE APELACIÓN

5.1. El apoderado de víctimas solicitó se revoque el fallo de primera instancia en lo que tiene que ver con la concesión del sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por cuanto se vulneró el interés superior de los menores y la prevalencia de sus derechos fundamentales, pues el acusado nunca cumplió con sus obligaciones alimentarias ni se le observa voluntad de pago . Inclusive desde la imputación y hasta la sentencia no realizó desembolso alguno, por lo que se inició otro proceso por inasistencia alimentaria , lo cual no fue tenido en cuenta por el juez, pues le concedió el subrogado penal pese a que no garantizó el restablecimiento de los derechos de las víctimas como lo ordena el artículo 193 del Código de Infancia y Adolescencia, máxime cuando el procesado tiene capacidad económica, pero se ha sustraído a su obligación sin justa causa, como lo informó en el traslado del art. 447 del C de PP.

el artículo 193 del Código de Infancia y Adolescencia, máxime cuando el procesado tiene capacidad económica, pero se ha sustraído a su obligación sin justa causa, como lo informó en el traslado del art. 447 del C de PP.

El abogado agregó que en la audiencia preparatoria se estipuló que el acusado tenía capacidad de pago, ya que trabajaba y devengaba un salario, lo cual también expuso la defensa en el traslado del artículo 447 del C de PP, por lo que no era viable aplicar la sentencia SP 18927-2017 de la Corte Suprema de Justicia, en la que se avaló la concesión de sustitutos en delitos de inasistencia alimentaria.110016000049201404540 01 Ricardo Arroyo Florián

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VI. CONSIDERACIONES

6.1. Este Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la el apoderado de víctimas contra el fallo de carácter ordinario proferido por el Juzgado 3 8 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, con fundamento en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

6.2. Se debe determinar si erró el a quo al concederle el sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena al procesado, pese a que las ví ctimas son dos menores de edad y no ha reparado los daños ocasionados con la conducta punible.

6.3.- Con fundamento en el artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, hay lugar a conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, cuando la impuesta no

6.3.- Con fundamento en el artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, hay lugar a conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, cuando la impuesta no exceda de 4 años de prisión y el punible no se encuentre dentro del listado del artículo 68ª del CP.

Por otro lado, el numeral 6º del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006Código de la Infancia y la Adolescencia-, dispone que el juez se abstendrá de aplicar el principio de oportunidad y la condena de ejecución condicional cuando los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas del delito, a menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados.

Sin embargo, la Corte Suprema de Just icia en sentencia SP189272017 del 15 de noviembre de 2017, bajo la ponencia del Magistrado José Luis Barceló Camacho, dispuso que era posible otorgar el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pese a que no haya operado la indemnización de los perjuicios causados al menor, ya que según la exposición de motivos de la Ley 1098 de 2006 su finalidad era la protección de los “niños y las niñas que son víctimas de los vejámenes más atroces…” categoría dentro de la cual, no se encuentra el delito de inasistencia alimentaria.

En la providencia en cita, la Corte expuso que la privación de la libertad del progenitor de los menores víctimas de inasistencia alimentaria,110016000049201404540 01 Ricardo Arroyo Florián

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imposibilita que el penado cumpla con sus obligaciones, lo cual además

del progenitor de los menores víctimas de inasistencia alimentaria,110016000049201404540 01 Ricardo Arroyo Florián

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imposibilita que el penado cumpla con sus obligaciones, lo cual además afecta derechos como la vida, la calidad de vida, el ambiente sano, a tener una familia y no ser separados de ella, a la custodia y cuidado personal y a los mismos alimentos del niño, niña o adolescente.

Adicionalmente, al no privarse de la libertad al procesado no lo aleja de su fuente de ingresos, lo que le posibilita continuar con el cumplimiento de la obligación alimentaria, y no se convierte en un obstáculo para que mantenga comunicación con sus hijos menores; sin embargo, se debe estipular un plazo para indemnizar, so pena de revocatoria del subrogado.

Es decir, e n la sentencia que se concede la suspensión se debe imponer la obligación de cumplir con dicha reparación dentro de un término y garantizar la misma bajo caución, además, el juez que se encuentre a cargo de la ejecución de la pena debe procurar el cumplimiento de las disposiciones emanadas en la decisión judicial.

6.4. En el caso sub examine, tenemos que efectivamente las víctimas son menores de edad y que el delito por el que se acusó al procesado fue el de inasistencia alimentaria. Además, quedó demostrado, como lo informó el apoderado de las víctimas , que Arroyo Florián se encuentra trabajando , que devenga un salario básico mensual -folio 109 de la carpeta-, y que carece de antecedentes penales.

Por otro lado, contrario a lo que expone el apelante, el encartado, posterior a la formulación de imputación, sí realizó pagos por concepto de

de antecedentes penales.

Por otro lado, contrario a lo que expone el apelante, el encartado, posterior a la formulación de imputación, sí realizó pagos por concepto de cuotas alimentarias, los cuales incluso relacionó el representante de las víctimas, en el escrito de sustentación de recurso -2015, 2016 y 2017-.

En ese sentido, conforme a los presupuestos del artículo 63 del CP, la suspensión condicional de la ejecución de la condena resulta procedente a la luz del cumplimiento del primer requisito -objetivo-, esto es, que la pena impuesta no supere los 4 años. Y en cuanto a la segunda exigenci a, se aprecia igualmente que dicha conducta punible no se encuentra excluid a por el artículo 68A del C.P, para el otorgamiento de beneficios y subrogados.110016000049201404540 01 Ricardo Arroyo Florián

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Ahora, respecto a la necesidad de la ejecución de la pena , como se mencionó, Arroyo Florián carece de antecedentes penales.

En esa medida, se observa que el acusado cumple los requisitos del artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, para concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como lo consideró el juez de primera instancia, quien además, acorde con la sentencia de la Corte Suprema de Justicia –citada-, le ordenó:

“…reparar los daños ocasionados dentro del término de 6 meses, posterior a la ejecutoria formal de la decisión… ese compromiso deberá ser garantizado mediante caución prendaria por valor equivalente a 1 SMLMV o el equivalente

“…reparar los daños ocasionados dentro del término de 6 meses, posterior a la ejecutoria formal de la decisión… ese compromiso deberá ser garantizado mediante caución prendaria por valor equivalente a 1 SMLMV o el equivalente en póliza judicial, cuyo cumplimiento será verificado por el juez de ejecución de penas…, so pena de la revocación del subrogado penal…1”

Así las cosas, la regla general es la aplicación de la ley -Código de Infancia y Adolescencia-; sin embargo, en algunos casos se puede hacer una excepción para proteger los derechos de los niños, condicionado al cumplimiento inmediato de las cuotas alimentarias que se generen hacía futuro y al pago de las pendientes, dentro del plazo que fije el juez.

Por tanto, la Sala no advierte motivo para revocar el sustituto que le fue otorgado al procesado, en tanto, la concesión del mismo permite que éste pueda cumplir con las obligaciones alimentarias respecto a sus dos hijos menores de edad, con la acotación que se dejó claramente consignada en el fallo de primera instancia, esta es, que si después de 6 meses de ejecutoriado Arroyo Florián no repara los daños ocasionados con su conducta, el subrogado concedido le será revocado.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E:

PRIMERO. Confirmar la sentencia proferida el 26 de marzo de 2019 por el Juzgado 38 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá.

R E S U E L V E:

PRIMERO. Confirmar la sentencia proferida el 26 de marzo de 2019 por el Juzgado 38 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá.

1 Reverso del folio 118 de la sentencia.110016000049201404540 01 Ricardo Arroyo Florián

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SEGUNDO. Este fallo queda notificado en estrados y contra el mismo procede el recurso extraordinario de casación.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

LEONEL ROGELES MORENO

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ