TSDJ BOG SP - 110016000049201411579 01-(01-07-2019)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente: Efraín Adolfo Bermúdez Mora Radicación: 110016000049201411579 01

Procesados: Jaime Alfonso Zapata González

Procedencia: Juzgado Veinticinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo y otro Motivo: Apelación sentencia condenatoria

Decisión: Confirmatoria

Aprobado: Acta número

Bogotá, D. C., () de julio de dos mil diecinueve (2019)

ASUNTO

Se resuelve n los recursos de apelación interpuesto s por la defensa técnica y material contra la sentencia de 23 de febrero de 2017, proferida por el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito con Función de C onocimiento de esta ciudad , en virtud de la cual se condenó a JAIME ALFONSO ZAPATA GONZÁLEZ como autor d el concurso homogéneo de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso heterogéneo con demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años.

HECHOS

La actuación judicial comenzó con denuncia interpuesta el 8 de octubre de 2013 por Mónica Hernández Alarcón , quien puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación que su hija110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González Página 2 de 41

de octubre de 2013 por Mónica Hernández Alarcón , quien puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación que su hija110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González Página 2 de 41 Y.K.H.A.1 de trece años de edad para esa época -dado que nació el 20 de enero de 2000 -, había sido accedida carnalmente en varias ocasiones por JAIME ALFON SO ZAPATA GONZÁLEZ , vecino del barrio Sotavento de esta ciudad, en el que residían.

Según reveló la menor de edad , los encuentros sexuale s tuvieron lugar desde finales del año 2012 hasta inicios del año 2013, en, por lo menos, cinco ocasiones, cuando acudía al taller de ornamentación en el que trabajaba el procesado, ubicado en la calle 72 sur bis con carrera 17 A, justamente , en una habita ción interna de este lugar. A cambio de acceder a la penetración vaginal, el inculpado le daba sumas de dinero entre $5.000 o $10.000.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Por los hechos antes relacionados, el 19 de enero de 2016, ante la jueza veintinueve penal mun icipal con función de control de garantías de esta ciudad, la fiscalía formuló imputación a JAIME ALFONSO ZAPATA GONZÁLEZ como autor de “acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años agravado”2, según adecuación típica de los artículos 208, 211 -6 y 217A del

y sucesivo, en concurso heterogéneo con demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años agravado”2, según adecuación típica de los artículos 208, 211 -6 y 217A del Código Penal, junto con el numeral 4º del inciso 2º del parágrafo de la última disposición mencionada.

1 Los nombres de los menores de edad se mantienen en reserva, de conformidad con lo dispuesto en instrumentos internacionales como la Declaración de los Derechos del Niño y los Principios Fundamentale s de Justicia para las Víctimas de Delitos y Abuso Sexual, al igual que los artículos 47 -8, 192 y 193 de la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia, como ha hecho la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo en sentencia de 24 de febrero de 2010, rad. 32872, M. P. Julio Enrique Socha Salamanca. 2 Audiencia de 19 de enero de 2016, récord 56:47. Valga anotar que, en la comunicación de cargos, el representante la Fiscalía General de la Nación, condicionó la atribución de la agravante contemplad a en el numeral 6º del artículo 211, para el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, a la obtención de los resultados de la prueba de ADN que se practicó a JAIME ALFONSO ZAPATA GONZÁLEZ y a C.X.H.A., hija biológica de Y.K.H.A.110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González Página 3 de 41 El implicado , deb idamente asesorado por defensor de confianza, no aceptó los cargos3.

Jaime Alfonso Zapata González Página 3 de 41 El implicado , deb idamente asesorado por defensor de confianza, no aceptó los cargos3.

2. El 9 de marzo de esa anualidad, el titular de la acción penal radicó escrito de acusación 4 y, el 15 de abril siguiente, ante el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito co n Función de Conocimiento, se cumpli ó la audiencia correspondiente. En esta oportunidad, se formuló acusación contra el imputado, bajo el mismo marco fáctico y jurídico que se le había atribuido inicialmente5.

3. Celebrada la audiencia preparatoria, el 4 de agosto de 20166, y de juicio oral , que inició el 22 de agosto de ese año 7 y culminó, luego de surtidas tres sesiones, el 14 de septiembre siguiente8, el juez de conocimiento profirió sentido de fallo condenatorio por el concurso de accesos carnales abusivo s con menor de catorce años -artículo 208 del Código Penal -, sin la causal de agravación atribuida -numeral 6 del artículo 211 ibídem -, en tanto la delegada fiscal prescindió de la misma en los alegatos conclusivos, en concurso heterogéneo con demanda de e xplotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años -artículo

217A ibídem-.

4. La lectura de la decisión se llevó a cabo el 23 de febrero d e 20179; y contra esa determinación , propusieron la defensa y el procesado, los recursos de apelación que corresponde ahora resolver a este Tribunal.

3 Folios 22 a 26, carpeta primera instancia.

20179; y contra esa determinación , propusieron la defensa y el procesado, los recursos de apelación que corresponde ahora resolver a este Tribunal.

3 Folios 22 a 26, carpeta primera instancia. 4 Folios 28 a 31, ibídem. 5 Folio 35, ibídem y récord 10:20 de la audiencia celebrada el 15 de abril de 2016. 6 Folios 64 y 65, carpeta de primera instancia. 7 Folio 75, ibídem. 8 Folio 94, ibídem. 9 Folios 114 y 115, ibídem.110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González Página 4 de 41

SENTENCIA RECURRIDA

El a quo consideró que, del compendio probatorio resulta evidente que Y.K.H.A. fue sujeto pasivo de los comportamientos atribuidos a JAIME ALFONSO ZAPATA GONZÁLEZ , respecto de quien, adujo, se satisface la cualificación natural relativa a la menoría de edad, considerando que nació el 20 de enero de 2000 y que, en su relat o, describió que los hechos se presentaron a finales del año 2012 y comienzos de la anualidad subsiguiente, es decir cuando tenía doce y trece años.

Encontró acreditado, de igual manera, con la versión que dio la menor en cámara gesell, que el procesado, en pleno conocimiento de su edad, la accedió carnalmente en varias oportunidades, cuando ella acudía a su lugar de trabajo “a pedirle plata” , a veces por la mañana o , en ocasiones, en las tardes , cuando terminaba su

su edad, la accedió carnalmente en varias oportunidades, cuando ella acudía a su lugar de trabajo “a pedirle plata” , a veces por la mañana o , en ocasiones, en las tardes , cuando terminaba su jornada escolar; descripción que encontró coincidente con el relato de la progenitora de la niña y denunciante, quien se enteró de lo que venía sucediendo porque notó que su hija se encontraba en estado de gravidez y al indagarle por el padre del resultado de la concepción, la menor de edad confesó no saber quién era pues había sostenido relaciones sexuales con tres hombres adultos, entre ellos,

JAIME ALFONSO ZAPATA GONZÁLEZ.

En igual sentido, destacó, la niña hizo referencia de los sucesos al investigador del Cuerpo Técnico de Investigación Harold Fernando Cortés Gualtero, al servidor de policía judicial Hugo García Hurtado y al legista Fideligno Pardo del Instit uto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

Dada la uniformidad en las versiones entregadas por la víctima, estimó que ninguna duda resistía la configuración de l acceso carnal abusivo con menor de catorce años, lo que no dedujo de la causal de agravación atribuida -numeral 6º del artículo 211 del110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González Página 5 de 41 Código Penal - al haber sido descartado científicamente el acusado como padre de la hija de la víctima, aunque, a su juicio, no merma la importancia del embarazo como hecho que permitió que la progenitora de Y.K.H.A. se enterara que sostenía relaciones sexuales

como padre de la hija de la víctima, aunque, a su juicio, no merma la importancia del embarazo como hecho que permitió que la progenitora de Y.K.H.A. se enterara que sostenía relaciones sexuales con tres hombres adultos vecinos del barrio en el que vivían, entre ellos JAIME ALFONSO ZAPATA GONZÁLEZ, por lo menos, en cinco ocasiones, configurándose así el concurso homogéneo y sucesivo.

Respecto del delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años, encontró, por igual, satisfechos los presupuestos del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, para emitir condena contra el enjuiciado, toda vez que, con el testimonio de la víctima se conoció que, este, a cambio de recibir favores sexuales de su parte , le entregaba sumas de dinero que oscilaban entre $5.000 y $10.000.

Destacó que, aun cuando Y.K.H.A. diera su consentimiento frente al acceso carnal, por s u edad no contaba con la capacidad para disponer libremente de su sexualidad, circunstancia que fue aprovechada por el agresor, quien además percibió en ella su condición de indefensión y ausencia de vigilancia de su progenitora.

Agregó que el comportami ento de ZAPATA GONZÁLEZ evidencia un alto grado de lesividad al bien jurídico tutelado de la libertad, integridad y formación sexuales, considerando no solo la temprana edad en que se mancilló a la joven sino la mercantilización que el acusado hizo sobre s u cuerpo , siendo incuestionable la autoría que le asiste , dado que la menor de edad lo señaló sin

temprana edad en que se mancilló a la joven sino la mercantilización que el acusado hizo sobre s u cuerpo , siendo incuestionable la autoría que le asiste , dado que la menor de edad lo señaló sin hesitación alguna como el agente de los delitos de que fue víctima, lo que soportó, además, en el reconocimiento fotográfico que llevó a cabo ante el investigador Andrés Mauricio Arias Rodríguez.

Sobre la presencia de una causal de ausencia de responsabilidad relativa a que el implicado obró incurso en un error110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González Página 6 de 41 de tipo sobre la edad de Y.K.H.A., pues desconocía que era menor de catorce años y, además, por su contextura física, aparentara tener una edad superior, adujó el a quo que el médico legista, luego de observar características físicas de la afectada , entre ellas, “el desarrollo mamario, el [v]ello axilar y la dentadura permanente incompleta”, concluyó en su informe que, tenía una edad clínica de trece años.

Con tal apreciación, concluyó que la edad que denotaba la víctima era la que efectivamente tenía y no una mayor, de modo que no podría el procesado haber obrado bajo u n error invencible sobre tal aspecto, lo que se complementa, señaló, con la manifestación de la menor de edad en punto a que el procesado conocía cuántos años tenía, para la época en que se daban los encuentros sexuales.

En ese sentido, encontró demostrado más allá de duda razonable qu e, el encausado incurrió en el delito de acceso carnal

tenía, para la época en que se daban los encuentros sexuales.

En ese sentido, encontró demostrado más allá de duda razonable qu e, el encausado incurrió en el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo y en concurso heterogéneo con demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años , siendo plenamente consciente de su proceder contrario a derecho y teniendo la posibilidad de comportarse de modo compatible con el orden jurídico que ampara la indemnidad sexual de los niños , niñas y adolescentes, decidiendo, aun así, su ejecución.

Con fundamento en lo expuesto, lo condenó a 173 meses de prisión, resultado de individualizar la sanción para el delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años -el que estimó era el de mayor gravedad - en 170 meses10, y sumar a esa cifra, 3 meses por el concurso heterogéneo

10 Agregando 2 meses al tope inferior del cuarto seleccionado, considerando “la gravedad del hecho reflejado en la manera como Jaime Alfonso Zapata González , alejado de cualquier principio o regla moral, familiar o social, demandó explotación se xual con una menor de trece años de edad, que para ello se valió de la condición humilde de la menor, su falta de educación, de capacidad para decidir, y de su ingenuidad para solicitar de la menor servicios sexuales por unas sumas de dinero, afectando su futuro y su falta de110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González Página 7 de 41 con los varios accesos carnales abusivos con menor de catorce años.

menor servicios sexuales por unas sumas de dinero, afectando su futuro y su falta de110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González Página 7 de 41 con los varios accesos carnales abusivos con menor de catorce años. La pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas la fijó en el mismo término.

Finalmente, n egó el subrogado de la suspensión d e la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria , en consideración a la prohibición expresa prevista en el artículo 68A del Código Penal, en concordancia con la disposición 199 de la Ley 1098 de 2006.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

1. De la apelación de la defensa técnica

El defensor cimentó su crítica en tres aspectos puntuales.

En primer lugar, adujo que la condena contra JAIME ALFONSO ZAPATA GONZÁLEZ por el punible de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de diecio cho años se construyó en una “aplicación del artículo 217A bajo una hermenéutica errónea”.

Lo anterior, comoquiera que con ese ilícito se busca sancionar la “utilización habitual de menores de edad por organizaciones que permitan la práctica sexual” y “al cliente que a través de las mismas solicite o demande alguna acción, acto o servicio sexual de menores de edad”.

Así lo consideró por la expresión «comercial» que está en el nomen iuris del delito, de cuya inclusión, además, infirió que , para que la conducta en comento sea típica no es suficiente que el sujeto

Así lo consideró por la expresión «comercial» que está en el nomen iuris del delito, de cuya inclusión, además, infirió que , para que la conducta en comento sea típica no es suficiente que el sujeto

determinación frente a su vida sexual y a la posibilidad de aceptar relaciones sexuales sanas y oportunas, desprovistas de algún interés lucrativo y para concretar y satisfacer su libido desviada sin pensar en el daño que podía causar a ésta y a su familia, fue lo que110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González Página 8 de 41 activo solicite o demande realizar acceso carnal o actos sexuales con persona menor de dieciocho años mediante pago o promesa de pago en dinero, especie o retribución de cualquier naturaleza sino que, por el contrario, resulta forzoso que dicha conducta se ejecute desde el ámbito comercial, es decir, como parte de una actividad mercantil.

En el caso concreto, como ninguna prueba permite afirmar que el procesado haga o hi ciera parte de una organiz ación dedicada al comercio sexual, por el contrario, se acreditó que su profesión es la de ornamentador, estimó que la conducta es atípica.

En segundo lugar, alegó que el acusado actuó bajo el amparo del error de tipo contemplado en el numeral 10º del art ículo 32 del Código Penal.

Para soportar esta hipótesis, explicó que, de aceptarse que el encartado mantuvo relaciones sexuales con Y.K.H.A., aquel no conocía la edad que tenía para cuando tuvieron lugar l as mismas, a lo que agregó que era la menor de edad quien incitaba al implicado a las prácticas sexuales, previa solicitud de dinero.

conocía la edad que tenía para cuando tuvieron lugar l as mismas, a lo que agregó que era la menor de edad quien incitaba al implicado a las prácticas sexuales, previa solicitud de dinero.

Indicó que el informe del legista del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses hizo referencia a la edad cronológica de Y.K.H.A., mas no a la edad que re velaba, la cual era mayor a la que tenía pues, como se aprecia en la entrevista practicada en cámara gesell, “por su corporeidad y desarrollo mamario”, aparentaba tener quince o dieciséis años, lo que, a su vez, fue evidente al practicarse el testimonio en juicio oral. Además, mencionó que, entre el implicado y la menor de edad no existía una relación cercana que hiciera suponer que este último conocía su edad.

menos le interesó, como tampoco el que le generó a su propio entorno, secuelas que no pueden borrarse de sus mentes”.110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González Página 9 de 41 Señaló, al igual, que Y.K.H.A. nunca afirmó que fue obligada por ZAPATA GONZÁLEZ para sostener relaciones sexuales, así como tampoco que hubiese ejercido violencia o la h aya engañado, lo que denota que el acto fue voluntario, circunstancia que aunada a que era la menor de edad quien acudía en búsqueda del procesado, permiten, en su sentir, afirmar que se presentó el error de tipo sobre la edad de aquella, de lo cual , dedujo, la exclusión de su responsabilidad penal.

En tercer lugar, cuestionó la valoración que el juez realizó del

permiten, en su sentir, afirmar que se presentó el error de tipo sobre la edad de aquella, de lo cual , dedujo, la exclusión de su responsabilidad penal.

En tercer lugar, cuestionó la valoración que el juez realizó del testimonio de la víctima, como suficiente y creíble, sin que se llevara a cabo análisis de credibilidad alguno.

Consideró, sobre este motivo de reproche que, no bast aba con la entrevista forense que se realizó a Y.K.H.A. sino que era de enorme importancia que un profesional de psicología jurídica hubiese practicado una ev aluación psicológica forense, en aras que el juez contara con un insumo de carácter científico y, de esta manera, pudiera conocer si lo expresado por la menor de edad correspondía a la realidad o si ella tenía alguna tendencia a entremezclar hechos verídic os con situaciones falaces, máxime que la niña admitió haber sostenido relaciones sexuales con otras personas.

Adujo que, por cuenta de la Fiscalía General de la Nación , corría el deber de acudir a una psicóloga jurídica o forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses para realizar dicha valoración, con la que se buscaría, en esencia, la determinación de la credibilidad de la versión dada por la niña.

Señaló que cuando la víctima es testigo en el juicio se “debe dudar de su testimo nio siempre que la conducta haya tenido lugar en la intimidad” , lo que pasó por alto el juzgador, pues otorgó credibilidad a su narración “sin argumento científico soportable” y no110016000049201411579 01

la intimidad” , lo que pasó por alto el juzgador, pues otorgó credibilidad a su narración “sin argumento científico soportable” y no110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González Página 10 de 41 a la versión del acusado, máxime que no se documentó la existencia de secue las física s objetables en la víctima , como por ejemplo , la presencia de stress postraumático luego de los supuestos encuentros sexuales.

Añadió que Hugo García Hurtado , funcionario del Cuerpo Técnico de Investigación, se limitó a realizar una entrevista forense a la menor de edad, cuyo propósito no fue otro que obtener información acerca de una situación específica que era objeto de investigación; por consiguiente , no constituye valoración psicológica que pueda ser incorporada como prueba pericial. En ese entendido, el investigador no act uó como perito, pues no emitió un concepto u opinión y, bajo esa condición, es taba llamado a describir con objetividad lo que vio y le constaba en el desempeño de su función.

Acotó que lo esperado en eventos de abuso sexu al infantil es que se realice un ejercicio de la rigurosidad científica que exige la psicología, siendo, en consecuencia, necesario que se lleve a cabo un proceso de evaluación psicológica forense en aras de valorar la credibilidad del testimonio y la sint omatología asociada al presunto abuso, empero, nada de eso se realizó respeto de Y.K.H.A.

En atención a tales cuestionamientos, solicitó , en concreto, se revoque integralmente la sentencia y, en su lugar, se absuelva a

abuso, empero, nada de eso se realizó respeto de Y.K.H.A.

En atención a tales cuestionamientos, solicitó , en concreto, se revoque integralmente la sentencia y, en su lugar, se absuelva a JAIME ALFONSO ZAPATA GONZÁLEZ de los cargos que le fueron enrostrados y, por contera, se ordene su libertad inmediata.

De no prosperar ese pedimento, pidió que se revoque parcialmente el fallo impugnado y se favorezca al procesado con absolución respecto del delito de demanda de explotaci ón sexual comercial de persona menor de dieciocho años, con el reajuste punitivo correspondiente.110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González Página 11 de 41

2. De la apelación de la defensa material

Atribuyó al juzgador una indebida, incompleta, sesgada y ligera apreciación de la prueba, ademá s, que no realizó un a apreciación en conjunto de los medios de pruebas y de la evidencia física, sino que de manera, en su sentir, lamentable, concedió pleno valor suasorio a la “pobre” declaración de la víctima, sin que cumpliera con los principios técnicos de apreciación pr eceptuados por el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal11.

A la vez, le imputó haber errado al soportar el testimonio de la menor de edad con las demás pruebas sin hacer referencia a “ las múltiples contradicciones y dudas que se presentan entre e llas”, descartando, paralelamente y sin suficiente argumentación , las pruebas de descargos.

menor de edad con las demás pruebas sin hacer referencia a “ las múltiples contradicciones y dudas que se presentan entre e llas”, descartando, paralelamente y sin suficiente argumentación , las pruebas de descargos.

Para explicar su punto de disenso, señaló que el testimonio de Mónica Hernández Alarcón es de referencia por cuanto nada de lo que mencionó le consta y se limitó a dar cuenta de lo indicado por su hija. También, anotó que se trata de una madre despreocupada pues no percibió que su descendiente estaba embarazada sino hasta que tenía siete meses de gestación.

En relación con el investigador Harold Fernando Cortés Gualtero, mencionó que en su declaración hizo referencia al resumen de una entrevista realizada a la menor de edad, que no constituye una valoración psicológica, pues su objeto principal fue obtener información sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos denunciados, pese a lo cual tampoco indagó sobre las fechas en que supuestamente ocurrieron los mismos o el

11 “Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad”.110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González Página 12 de 41 modo en que Y.K.H.A. fue abusada, limitándose a dar credibilidad

contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad”.110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González Página 12 de 41 modo en que Y.K.H.A. fue abusada, limitándose a dar credibilidad absoluta a lo dicho por ella.

En punto a la valoración realizada por el galeno Fideligno Pardo Sierra, consideró que con esta prueba solamente se acreditó que Y.K.H.A. estaba en estado de embarazo, sin confirmar la existencia del abuso sexual pues a la menor de edad no se le halló lesión alguna en el cuerpo que fuera p ropia de esa conducta , además, estimó que la referencia que consignó en su informe de que el relato es espontáneo y coherente, no es indicativo que sea veraz.

Extrañó, en ese sentido, la realización de una valoración psicológica que consult ara, como míni mo, criterios aceptados por la comunidad científica sobre la credibilidad del testimonio, entre ellos , aspectos comportamentales y cognitivos del entrevistado, lo que condujo al juez a utilizar su conocimiento personal y otorgar valor suasorio a la versión de la víctima , aun cuando careció de espontaneidad y de detalles, su exposición fue rígida, no hizo uso de un estilo de expresión libre sino más bien dirigido por las preguntas del entrevistador y no se evidenció cambios significativo s de connotación emocional.

Así pues, alegó que las pruebas presentadas en juicio no comprueban de manera técnica y científica la existencia de hecho punible alguno, mucho menos que él sea culpable.

También, en su sentir, erró el juzgador al aducir que la defensa

comprueban de manera técnica y científica la existencia de hecho punible alguno, mucho menos que él sea culpable.

También, en su sentir, erró el juzgador al aducir que la defensa no aportó prueba que indicara que la víctima no informó su edad al procesado cuando se presentaron los encuentros sexuales, pese a que corresponde al órgano de persecución penal la carga probatoria acerca de la existencia del delito y la responsabilidad penal ; obligación que en ningún caso puede invertirse.

Fuera de lo anterior, reprochó la actividad investigativa de la110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González Página 13 de 41 Fiscalía General de la Nación, pues a esta entidad correspondía, según indicó, realizar una inspección en el lugar de los hechos para corroborar la descripción que del mismo había hecho la niña o para recolectar evidencia, así como también realizar un “análisis de genética o de fibras tomadas de la víctima o del presunto victimario”.

En su sentir, al ente investigativo, atañía , de igual manera , corroborar otras hipótesis de los hechos como la posibilidad de que Y.K.H.A mintiera a su progenitora y lo inculpara falsamente , pasando por alto que aquella mencionó que sostuvo relaciones sexuales con tres hombres y que, además , tenía una relación sentimental con un joven.

Resultado de esa insuficiencia, explicó, fue la imputación de cargos que se le realizó de manera irresponsable pues la delegada fiscal, sin contar con el análisis de cotejo de ADN , le atribuyó una causal de agravación que, luego, tuvo que retirar dado que la prueba

cargos que se le realizó de manera irresponsable pues la delegada fiscal, sin contar con el análisis de cotejo de ADN , le atribuyó una causal de agravación que, luego, tuvo que retirar dado que la prueba de paternidad respecto de la hija de Y.K.H.A. resultó negativa.

Con fundamento en tales apreciaciones, solicitó se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar , se le absuelva de los cargos por los que se le acusó.

CONSIDERACIONES

1.- Competencia

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver los recursos de apelación interpuesto s por el defensor y el procesado contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, por lo que en virtud de110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González Página 14 de 41 los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos del disenso.

2.- Temas de discusión

Por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que emprenderá la Sala lo será exclusivamente respecto de tres tópicos abordados en los recursos de apelación , los cuales, por razones metodológicas, serán analizados en el siguiente orden:

En primer término , la configuración típica del punible de demanda de explotación sexual co mercial de persona menor de

de tres tópicos abordados en los recursos de apelación , los cuales, por razones metodológicas, serán analizados en el siguiente orden:

En primer término , la configuración típica del punible de demanda de explotación sexual co mercial de persona menor de dieciocho años, alegado por el defensor.

En segundo término , si el caudal probatorio vertido en juicio, acredita, en el grado exigido por la ley, la existencia de los accesos carnales abusivos con menor de catorce años en los términos atribuidos por la fiscalía a JAIME ALFONSO ZAPATA GONZÁLEZ , así como su responsabilidad penal ; cargo propuesto de manera conjunta por este último y su apoderado judicial.

Y finalmente, la existencia de un error de tipo por desconocimiento de la edad de la víctima que excluiría el compromiso penal en ese ilícito ; reproche argüido por la defensa técnica.

3.- Del delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años

Ha consagrado el legislador, en el artículo 217A del Código Penal, adicionado por el canon 3º de la Ley 1329 de 2009, que incurre en la conducta punible de demanda de explotación sexual110016000049201411579 01 Jaime Alfonso Zapata González Página 15 de 41 comercial de persona menor de dieciocho años de edad, “ el que directamente o a través de tercera persona, solicite o de mande realizar acceso carnal o actos sexuales con persona menor de 18 años, mediante pago o promesa de pago en dinero, especie o retribución de cualquier naturaleza (…)”.

directamente o a través de tercera persona, solicite o de mande realizar acceso carnal o actos sexuales con persona menor de 18