TSDJ BOG SP - 110016000049201412218 01-(06-02-2020)-1

Segunda instancia 201412218 01 [1.867] Ricardo Arias Mora Celebración indebida de contratos y otro

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 110016000049201412218 01 [1.867] Procesados : Ricardo Arias Mora Delito : celebración indebida de contratos Asunto : Apelación auto niega nulidad Decisión : confirma

Aprobada en acta Nro. 015 Bogotá D. C., jueves, seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020).

ASUNTO

La Sala decide la apelación interpuesta por l a defensa al auto proferido en la sesión de audiencia preparatoria del 14 de enero de 2020, mediante el cual el Juzgado 39 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá negó nulidad dentro del proceso que se adelanta contra RICARDO ARIAS MORA , acusado por presunta comisión de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, interés indebido en la celebración de contratos, peculado por apropiación a favor de terceros y prevaricato por acción.

HECHOS

En el escrito de acusación se consigna que Ricardo Arias Mora, en calidad de Presidente del Fondo Nacional del Ahorro, Empresa Industrial y Comercial del Estado, celebró contrato de compraventa el 8 de mayo de 2012 con Alberto Aroch y Alberto Preciado, con el fin de adquirir un bien inmueble ubicado en la carrera 65 Nro. 11-83 con área de 9.901 metros

Comercial del Estado, celebró contrato de compraventa el 8 de mayo de 2012 con Alberto Aroch y Alberto Preciado, con el fin de adquirir un bien inmueble ubicado en la carrera 65 Nro. 11-83 con área de 9.901 metros cuadrados, para el funcionamiento de la nueva sede del Fondo Nacional del Ahorro, en la ciudad de Bogotá.Segunda instancia 201412218 01 [1.867] Ricardo Arias Mora Celebración indebida de contratos y otros

2 Se indicó que el inmueble presentaba un avalúo catastral de $34.775.913.550; sin embargo se pagó por el m ismo $79.000.000.000, comportamiento que configuró una grave lesión al patrimonio del Estado, sumado a que para efectos de la negociación ARIAS MORA inaplicó la normatividad contenida en el Manual de contratación del Fondo Nacional del Ahorro, vigente para la época de la compra.

Se acusó a ARIAS MORA de incurrir en una clara falta de planeación y selección objetiva del contratista, evidenciada en la ausencia de estudios previos y de mercado para escoger la mejor oferta, vulnerando el deber de adelantar un proceso serio para la adquisición del inmueble, aspectos que facilitaron la apropiación de dineros públicos en favor de terceros.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 6 de marzo de 2017 ante el Juzgado 42 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, la Fi scalía le imputó cargos a RICARDO ARIAS MORA, por los delitos peculado por apropiación en favor de terceros, contrato sin cumplimiento de requisitos e interés indebido en la

Control de Garantías de Bogotá, la Fi scalía le imputó cargos a RICARDO ARIAS MORA, por los delitos peculado por apropiación en favor de terceros, contrato sin cumplimiento de requisitos e interés indebido en la celebración de contratos, previstos en los artículos 397 inciso 2, 410 y 409 del Código Penal, cargos que no aceptó.

2. El 30 de octubre de 2017, la Fiscalía radicó escrito de acusación, el cual correspondió por reparto al Juzgado 39 Penal del Circuito de Conocimiento. La audiencia de formulación tuvo lugar el 28 de mayo de 2018, sosteniendo la Fiscalía los mismos cargos imputados.

3. En sesiones del 16 de octubre de 2018, 20 de marzo de 2019 y 14 de enero de 2020 tuvo lugar la audiencia preparatoria; presentando la defensa en la última sesión nulidad de la actuación a partir de la audiencia del 20 de marzo de 2019, al señalar que el a quo omitió pronunciarse sobre solicitud de exclusión que hizo el defensor que lo antecedió cuando adujo que se habían presentado falencias en el descubrimiento porque los elementos no fueron entregados por el fiscalSegunda instancia 201412218 01 [1.867] Ricardo Arias Mora Celebración indebida de contratos y otros

3 sino por un particular, acotando que la decisión debió ser resuelta en el momento que se propuso y no diferirla para el final de la audiencia preparatoria. Consideró que se vulneraron los derechos de su defendido porque tampoco se le ofreció la oportunidad de interponer recurso.

PROVIDENCIA IMPUGNADA

momento que se propuso y no diferirla para el final de la audiencia preparatoria. Consideró que se vulneraron los derechos de su defendido porque tampoco se le ofreció la oportunidad de interponer recurso.

PROVIDENCIA IMPUGNADA

El funcionario de conocimiento en sesión del 14 de enero de 2020 resolvió la solicitud de nulidad invocada por el defensor de RICARDO ARIAS MORA, la cual fue negada.

Hizo un recuento de lo ocurrido en la audiencia del 20 de marzo de 2019 para señalar que en dicha oportunidad el defensor aludió cuando fue interrogado por el descubrimiento que se le había entregado el acta y los documentos pero que la persona que realizó tal función no era d e la planta de la Fiscalía sino una estudiante que colaboraba con el despacho del fiscal a cargo.

Explicó que de conformidad con lo previsto en el artículo 457 del C.

P. P., es causal de nulidad la violación al debido proceso en aspectos sustanciales, encontrando que el reproche de la defensa no está llamado a prosperar porque precisamente cuando se le interrogó sobre el descubrimiento probatorio señaló que el mismo se cumplió a cabalidad, discutiendo la calidad de la persona que entregó los elementos, p ese a que dijo que el fiscal en ocasiones estuvo presente.

Señaló que la audiencia preparatoria no ha culminado por tanto le correspondía inicialmente verificar que el descubrimiento fuera completo, de ahí que las discusiones sobre la forma como se le ent regaron los elementos o la persona que cumplió tal labor debe ser discutida al momento de presentar las objeciones probatorias, circunstancia que le permite conocer la posición del despacho e interponer los recursos

de ahí que las discusiones sobre la forma como se le ent regaron los elementos o la persona que cumplió tal labor debe ser discutida al momento de presentar las objeciones probatorias, circunstancia que le permite conocer la posición del despacho e interponer los recursos pertinentes.Segunda instancia 201412218 01 [1.867] Ricardo Arias Mora Celebración indebida de contratos y otros

4 Reiteró que no existía m otivo para tomar una decisión en ese sentido porque la defensa aceptó que el descubrimiento fue completo y lo que debatía se podía dar con posterioridad al momento de las objeciones. Insistió que la preparatoria no ha culminado y que por tanto está pendiente tomar las decisiones frente a las solicitudes probatorias, oportunidad para que las partes presente sus oposiciones.

LA APELACIÓN

La defensa manifestó que cumplió con la argumentación necesaria para invocar la nulidad, expresamente porque existe tra nsgresión de los derechos fundamentales d e su representado al vulnerar el juez de instancia el contenido del artículo 356 del C.P.P., que en su parte final prevé que si el descubrimiento no es completo debe rechazarse, de ahí que el juez debió tomar una de cisión en el momento que su antecesor manifestó tal situación.

Reconoció que existen otras posibilidades procesales, como el traslado del artículo 459 del C. P. P., para invocar su pedido, sin embargo ello no obsta para que una petición concreta sea resuelta en oportunidad.

Dijo que no discute las circunstancias relacionadas con el descubrimiento sino que el juez debió pronunciarse y correr traslado para

ello no obsta para que una petición concreta sea resuelta en oportunidad.

Dijo que no discute las circunstancias relacionadas con el descubrimiento sino que el juez debió pronunciarse y correr traslado para los recursos. Insistió que el juez al resolver la objeción de la defensa dio una orden de continuar con la preparatoria, circunstancia que impidió que su antecesor interpusiera el recurso de apelación.

TRASLADO NO RECURRENTES

1. De la Fiscalía. No hizo uso del traslado.

2. Ministerio Público. Solicitó confirmar el auto objeto de alzada y acotó que la discusión de la defensa no tiene asidero porque su antecesor hizo unas observaciones al descubrimiento probatorio; las cuales fueron resueltas cuando se confirmó que dicha actividad fue cumplida en cabal forma.Segunda instancia 201412218 01 [1.867] Ricardo Arias Mora Celebración indebida de contratos y otros

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Añadió que en la reclamación la defensa debió señalar por qué afectaba el descubrimiento probatorio, cuáles garantía y de qué manera impedía el conocimiento de los elementos materiales probatorios, pese a ello, el despacho se pronunció y le ofreció la posibilidad de pronunciarse en las solicitudes pr obatorias sobre el rechazo e inadmisión de los elementos que no le hubieran sido descubiertos.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia.

Al tenor del artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de

1. Competencia.

Al tenor del artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, conviene añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud del principio de limitac ión inherente a la alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.

1. Discusión

Ha invocado la defensa nulidad de la audiencia preparatoria, desde la sesión del 20 de marzo de 2019, al estimar que su antecesor hizo una petición respecto a la ausencia de descubrimiento, sin embargo, el juez de instancia omitió pronunciarse sobre la exclusión que invocó y, consecuentemente, permitir el uso de los recursos correspondientes.

Para resolver la situación aquí planteada la Sala auscult ó lo ocurrido en la sesión de la audiencia preparatoria del 20 de marzo de 2019, encontrando que en dicho momento la juez de instancia en cumplimiento a lo ordenado en el numeral 1 del artículo 356 del C. P. P., requirió a la defensa para que manifestara sus observaciones frente al procedimiento de descubrimiento probatorio, en especial, si el mismo había sido completo.Segunda instancia 201412218 01 [1.867] Ricardo Arias Mora Celebración indebida de contratos y otros

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La defensa en su intervención dijo expresamente:

Su señoría debo señalar cóm o y en lo que tiene que ver con el

Ricardo Arias Mora Celebración indebida de contratos y otros

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La defensa en su intervención dijo expresamente:

Su señoría debo señalar cóm o y en lo que tiene que ver con el descubrimiento por parte (…) el yerro el equívoco que tuvo el despacho instructor en la época en que acudió al mismo para el descubrimiento de pruebas, tiene que ver con lo siguiente: Cuando me hice presente allí me atendió una persona que así como me pidió mi tarjeta profesional y mi cedula me atendió, de eso 14 de septiembre del año anterior me hizo entrega del acta, solicite que me explicará uno a uno los ítem y me dice no tengo conocimiento porque yo no adelanté la inv estigación y efectivamente fuimos mirando punto a punto, fuimos mirando que el escrito de denuncia, que el informe de investigador de forma genérica, muy bien. Quedaron pendientes por entregar tres puntos de los ítem del acta de entrega, descubrimiento que no duró más de hora y media. Hubo un suministro de un acta de entrega y los elementos fotocopiados, cuando regreso porque quedaron tres elementos pendientes por entregar (…) me atiende la misma persona su señoría, entonces le pregunto por su nombre, no r ecuerdo el nombre de ella y le pregunto ud que cargo tiene? Me responde yo no trabajo con la Fiscalía, yo estudio en la universidad X y vengo a ayudarle al fiscal con algunas cosas, no trabaja con la fiscalía no. Recordará su señoría (…) en el oficio de l a planta de personal no aparece la persona que me entregó el acta y los elementos de prueba y las fotocopias. El fiscal nunca estuvo presente en la entrega de elementos1.

Recordará su señoría (…) en el oficio de l a planta de personal no aparece la persona que me entregó el acta y los elementos de prueba y las fotocopias. El fiscal nunca estuvo presente en la entrega de elementos1.

Sin duda la defensa planteó en sus observaciones no un descubrimiento incompleto, que dicho desde ahora es el que motiva el rechazo que prevé el numeral 1 del artículo 356 del C. P. P., sino que limitó su intervención a reconocer que pese a que recibió el acta de entrega, verificó los elementos que se le entregaban en un primer momento y regresó por los faltantes, su inquietud versaba respecto de la persona que lo atendió en el despacho del fiscal, limitando todo su argumento a desacreditar el cargo o la vinculación que la misma tenía con la Fiscalía.

Fue por ello, que en forma acertada l a juez de instancia, dio traslado a la fiscalía de la observación de la defensa, la cual fue atendida por el acusador cuando resolvió la inquietud del defensor y dijo que el descubrimiento se hizo en su despacho a través de su asistente y en su presencia porque se encontraba en dicho lugar, al punto que el defensor acudió varias veces y sobre lo previsto en el numeral 1 del artículo 356 del

1 Audiencia preparatoria 20 de marzo de 2019, T: 03.50Segunda instancia 201412218 01 [1.867] Ricardo Arias Mora Celebración indebida de contratos y otros

7 C.P.P., reiteró que el descubrimiento fue completo y en el término legal 2. Al finalizar su intervención reiteró:

El descubrimiento quedó completo su señoría, la defensa nunca

7 C.P.P., reiteró que el descubrimiento fue completo y en el término legal 2. Al finalizar su intervención reiteró:

El descubrimiento quedó completo su señoría, la defensa nunca manifestó que le hiciera falta algún documento de los que señaló la fiscalía en audiencia de acusación, ha quedado completo tal como lo señale, la norma señale que si no lo estuviere el juez lo re chazara, ese es el punto, como ha quedado completo, en criterio de la fiscalía es un descubrimiento legal material de los elementos probatorios, considero que no hay lugar a rechazo alguno y por eso obran las constancias del caso3.

Del traslado de la ob servación también se corrió traslado al apoderado de víctimas y al Ministerio Público, quienes insistieron en que no existe ninguna falencia en el descubrimiento porque lo cierto es que a la defensa se le hizo entrega de todos los elementos materiales probatorios.

Pero contrario a lo dicho por la defensa al sustentar la causal de nulidad, esto es que no se resolvió sobre la solicitud de rechazo al descubrimiento ni se concedió el derecho a interponer recurso , la Sala observa que su argumento no está llamado a prosperar por las siguientes razones:

1. Existió pronunciamiento sobre su petición. La Sala observa del registro de la audiencia que la juez se pronunció sobre la observación después de escuchar a todas las partes y expresamente señaló que la petición de la defensa de aplicar la sanción de exclusión por indebido descubrimiento no operaba, precisamente porque de su propia manifestación se podía colegir que el descubrimiento había sido completo,

petición de la defensa de aplicar la sanción de exclusión por indebido descubrimiento no operaba, precisamente porque de su propia manifestación se podía colegir que el descubrimiento había sido completo, aunado a que la exigencia del numeral 1 del artículo 356 del C.P. P., tiene como finalidad hacer observaciones sobre el descubrimiento probatorio, para finalmente explicar que la solicitud de rechazo de pruebas debe ser resuelta al momento que el juez resuelva en forma definitiva sobre las peticiones probatorias y su oposición , acotando que al quedar resueltos los interrogantes la audiencia debía continuar en los términos del artículo

2 Audiencia preparatoria 20 de marzo de 2019, T: 56:20 3 Audiencia preparatoria 20 de marzo de 2019, T: 01.02.05Segunda instancia 201412218 01 [1.867] Ricardo Arias Mora Celebración indebida de contratos y otros

8 352 numeral 2 del C. P.P:, con finalidad de que la defensa descubriera los elementos probatorios 4

2. La defensa no mostró inconformidad con la decisión. Sin duda, una vez la juez adoptó la decisión esto es la improcedencia del rechazo que reclamó la defensa al estimar que la observación que hizo fue atendida por el fiscal y que el descubrimiento era completo, la defensa no presentó oposición alguna sobre lo decidido, pues limitó su intervención a solicitar un tiempo prudencial para traer la maleta de elementos materiales, situación que demuestra que no le asistía interés en recurrir lo decidido.

Ahora bien, esclarecido lo sucedido en la audiencia, sin duda el

solicitar un tiempo prudencial para traer la maleta de elementos materiales, situación que demuestra que no le asistía interés en recurrir lo decidido.

Ahora bien, esclarecido lo sucedido en la audiencia, sin duda el fundamento de la causal de nulidad no encuentra soporte jurídico, pues lo visto es que la juez de instancia en forma acertada dio el trámite del artículo 356 del C. P. P. cuando concedió a la defensa la oportunidad de hacer las observaciones al descubrimiento y a la Fiscalía y demás sujetos de pronunciarse sobre su inquietud, para finalmente, emitir un pronunciamiento definitivo sobre el tema, que no fue objetado por la defensa.

La Sala debe destacar que e n tales con diciones, si la finalidad del descubrimiento probatorio es que los sujetos procesales conozcan los elementos materiales probatorios y la defensa reconoció tenerlos en su en su poder, no existía razón alguna para su exclusión. Situación distinta es que no los hubiere conocido por ausencia de entrega o porque la labor fue incompleta, tema zanjado en este proceso.

Sobre el alcance del descubrimiento probatorio la Sala Penal, ha dicho: “En correcto sentido, el descubrimiento probatorio busca que la defensa, o cualquiera otro de los intervinientes, pueda conocer el contenido de un elemento material probatorio, evidencia física, informe, entrevista o, en fin, de un medio suasorio que pueda interesar a su teoría del caso, para que eventualmente lo pueda introducir a la audiencia de juicio oral.

4 Audiencia preparatoria 20 de marzo de 2019, T: 01.13.06Segunda instancia 201412218 01 [1.867]

interesar a su teoría del caso, para que eventualmente lo pueda introducir a la audiencia de juicio oral.

4 Audiencia preparatoria 20 de marzo de 2019, T: 01.13.06Segunda instancia 201412218 01 [1.867] Ricardo Arias Mora Celebración indebida de contratos y otros

9 Pero, si lo conoce (porque, como aquí ocurre, participó la defensa en la diligencia), ya no es necesario ese descubrimiento, aunque la normatividad de manera general ofrece momentos en los cuales es posible conminar a la Fi scalía para que entregue o permita verificar el elemento en cuestión La sanción de exclusión de un elemento material probatorio que contempla el artículo 346 de la Ley 906 de 2004, persigue el rechazo de aquellos elementos que no fueron descubiertos por la contraparte por afectar el derecho a la igualdad, la defensa y la contradicción de quien se ve sorprendido con la aducción de un elemento material de prueba desconocido, hipótesis que en ninguna caso se predica de la presente actuación.

Por último, la Sala observa que la audiencia preparatoria ha sido sujeta a suspensiones para resolver temas que pueden ser desatados con el auto que resuelva sobre la admisión o rechazo de los elementos materiales probatorios, se hace un llamado a la juez de instancia para que adopte las órdenes que le correspondan y evite la dilación injustificada del trámite, pretermitiendo discusiones anticipadas como ocurrió en el sub examine. De igual, forma se requerirá a la defensa para que evite las prácticas que impidan el curso normal de las diligencias, dado que afecta la celeridad de la actuación.

examine. De igual, forma se requerirá a la defensa para que evite las prácticas que impidan el curso normal de las diligencias, dado que afecta la celeridad de la actuación.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el auto que negó la solicitud de nulidad invocada por la defensa.

2. Requerir a la juez de instancia y a la defensa en los términos señalados en la parte motiva de la providencia.

3. Contra esta decisión no procede recurso alguno.Segunda instancia 201412218 01 [1.867] Ricardo Arias Mora Celebración indebida de contratos y otros

10 La notificación se surte en estrados sin perjuicio de la que deba realizarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.

Cópiese, cúmplase y devuélvase en forma oportuna al Juzgado de origen.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER OLIDEN RIAÑO ACELAS

Magistrado Magistrado