TSDJ BOG SP - 11001600004920151068301-(19-11-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: Radicación:

Procesada: Delito:

Asunto: Aprobado:

Fecha:

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

11001600004920151068301 SANDRA MILENA PULIDO BALLESTEROS hurto agravado apelación sentencia acta N° 123 diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve

I. ASUNTO POR RESOLVER

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el def ensor contra la sentencia del 14 de febrero de 2019, mediante la cual el Juzgado 24 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a SANDRA MILENA PULIDO BALLESTEROS por el delito de hurto agravado.

II. HECHOS

Según la acusación, durante el tiempo comprendido entre mediados del año 2014 y el 24 de abril de 201 5, SANDRA MILENA PULIDO BALLESTEROS, en su condición de asesora comercial de la TOURÉXITO SAS – sucursal San Andresito San José , domiciliada en esta ciudad , dedicada a la producción, administración y venta de servicios turísticos y recreacionales, se apropió de una suma de dinero aproximada a $120.000.000.oo, monto determinado a partir de los faltantes en caja y la venta de tiquetes aéreos con tarifas económica s, pero cambiados por aquella a clase ejecutiva.

$120.000.000.oo, monto determinado a partir de los faltantes en caja y la venta de tiquetes aéreos con tarifas económica s, pero cambiados por aquella a clase ejecutiva.

A raíz de las indebidas operaciones efectuadas por la acusada, expuso la Fiscalía, las aerolíneas le cobraron a TOURÉXITO SAS las diferencias de tarifa entre los tiquetes aéreos que aquella vendía y los que registraba en el sistema de la empresa para la que laboraba.Rad. 11001600004920151068301 2

III. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia pre liminar presidida por el Juzgado 32 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la ciudad, celebrada el 8 de febrero de 2016, la Fiscalía le formuló imputación a SANDRA MILENA PULIDO BALLESTEROS por el delito de hurto, con l a concurrencia de las circunstancias de agravación consagradas en los arts. 241-2 y 267-1 del C.P., cargo al que la imputada no se allanó.

El día 11 de mayo de 2016, ante el Juzgado 24 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad, se surtió la audiencia de formulación de acusación, mientras que la audiencia preparatoria se realizó los días 17 de agosto de 2016 y 18 de abril de 2017.

El juicio oral se llevó a cabo entre los días 20 de noviembre de 2017 y 2 de octubre de 2018, en seis sesiones, al término del cual la juez anunció que la sentencia sería condenatoria. A continuación, les corrió a las partes el

El juicio oral se llevó a cabo entre los días 20 de noviembre de 2017 y 2 de octubre de 2018, en seis sesiones, al término del cual la juez anunció que la sentencia sería condenatoria. A continuación, les corrió a las partes el traslado para los fines señalados en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, al cabo de cuyas exposiciones fijó fecha para dictar s entencia, a la cual le dio lectura el 14 de febrero de 2019.

Contra dicha decisión, el defensor interpuso el recurso de apelación, motivo por el que arribó el expediente al Tribunal.

IV. DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

Por medio de la sentencia ya referida, el Juzgado 24 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad condenó a SANDRA MILENA PULIDO BALLESTEROS a la pena principal de 85.33 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual a l de la pena privativa de la libertad, como autora responsable del delito de hurto agravado.

En sustento de su decisión, indicó que a través del testimonio de GLORIA HERMELINDA CUBILLOS , representante legal de la empresaRad. 11001600004920151068301 3 TOURÉXITO SAS, se probó el vínculo laboral que desde el 1º de octubre de 2003 hasta el 24 de abril de 2015 tuvo acusada con la empresa, como también sus funciones de recaudar cartera, gestionar reservas y administrar claves, a la vez que tenía acceso a los sistemas de información, especialmente al software Amadeus, por medio del cual se gestionaba la

también sus funciones de recaudar cartera, gestionar reservas y administrar claves, a la vez que tenía acceso a los sistemas de información, especialmente al software Amadeus, por medio del cual se gestionaba la venta de tiquetes aéreos.

A través de la n ombrada testigo, señaló, igualmente se acreditó que con ocasión del cambio de tiquetes con tarifas eco nómicas a clase ejecutiva, las aerolíneas procedieron a hacer cobros adicionales, denominados notas cargo, al paso que se constató que quien realizó tales operaciones fue

SANDRA MILENA PULIDO BALLESTEROS.

Por medio d el testimonio de CLARA YAMILE DUARTE PACHECO, revisora fiscal de la sociedad TOURÉXITO SAS, agregó, se probó que la sumatoria de los faltantes en caja y las facturas generadas a raíz de los cobros mediante las notas cargo da un total de $76.254.005.oo, cifra que fue corroborada por DAISY AURORA PULIDO LEMUS, perito contable del CTI.

Así mismo, hizo notar que MARÍA DIANA RAMOS HERRERA, directora de operaciones de la empresa TOURÉXITO SAS, testificó que a la enjuiciada se le inició un “proceso de descargos” al interior de la compañía, dentro del cual aquella se hizo cargo de pagar el dinero que la empresa tuvo que pagarle a las aerolíneas, con su liquidación y los aportes que hab ía hecho al fondo de empleados.

Por otro lado, advirtió que por medio de los testimonios de EDWIN DE

JESÚS RAMÍREZ RAMÍREZ, JUAN PABLO RIAÑO ARIZA, JORGE IVÁN

al fondo de empleados.

Por otro lado, advirtió que por medio de los testimonios de EDWIN DE JESÚS RAMÍREZ RAMÍREZ, JUAN PABLO RIAÑO ARIZA, JORGE IVÁN BOTERO GÓMEZ y CARMEN ADRIANA GIRALDO GIRALDO, clientes de la empresa TOURÉXITO SAS, se probó que ellos hicieron viajes al exterior con los tiquetes que les vendió SANDRA MILENA PULIDO BALLESTEROS, quien les otorgaba el beneficio de viajar en el trayecto de regreso a Colombia en clase ejecutiva , sin que tuvieran que pagar excedente alguno.Rad. 11001600004920151068301 4 Respecto al dictamen rendido por el grafólogo MARIO EFRAÍN MURCIA PRIETO, perito de la defensa --quien conceptuó que los números consecutivos de algunas de las facturas relacionadas con la expedición de tiquetes no coinciden con los de las resoluciones que la DIAN--, consideró que no prueba que esas facturas sean “espurias”, tanto más cuanto que EDNA ROCÍO PERILLA, encargada de facturación de la empresa, explicó que tales errores eran productos de posibles equivocaciones humanas.

Al momento de dosificar la pena, fijó los límites legales 85.33 y 283.5 meses de prisión. Seleccionado el primer cuarto, comprendido entre 85.33 y 134.87 meses de prisión, tasó la pena en 85.33 meses de prisión.

Por otro lado, le n egó a la acusada el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena debido a la cantidad de pena impuesta, pero le concedió la prisión domiciliar ia, supeditada al

Por otro lado, le n egó a la acusada el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena debido a la cantidad de pena impuesta, pero le concedió la prisión domiciliar ia, supeditada al cumplimiento de las obligaciones consagradas en el art. 38 B de la Ley 599 de 2000, adicionado por el art. 23 de la Ley 1709 de 2014, para cuya garantía le impuso una caución prendar ia en cuantía equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.

V. DE LA IMPUGNACIÓN

El defensor, la hora de sustentar el recurso de apelación, solicita la nulidad de la actuación, toda vez que, por razón de la cuantía, a su juicio, el juez de primera instancia no tenía competencia, al tiempo que se pregunta si “procedía la fase de procesabilidad (sic) previa a la judicialización siendo conducta plural supuesta y querellable?”.

De otra parte, reclama la revocatoria de la sentencia impugnada, y en su lugar, la absolución de su prohijada. Al efecto, sostiene que SANDRA MILENA PULIDO BALLESTEROS no incurrió en delito alguno.

Apoya su tesis en que lo que hizo su defendida fue variar la categoría de unos tiquetes de clase econ ómica a clase ejecutiva en los retornos a Colombia, como lo corroboraron EDWIN DE JESÚS RAMÍREZ RAMÍREZ,Rad. 11001600004920151068301 5

JUAN PABLO RIAÑO ARIZA, JORGE IBÁN BOTERO GÓMEZ y CARMÉN ADRIANA GIRALDO GIRALDO (testigos de la Fiscalía), quienes

5 JUAN PABLO RIAÑO ARIZA, JORGE IBÁN BOTERO GÓMEZ y CARMÉN ADRIANA GIRALDO GIRALDO (testigos de la Fiscalía), quienes coincidieron en afirmar que tal cambio no les representó ningún incremento en el costo de los respectivos tiquetes, como tampoco se les exigió dinero ni ninguna otra utilidad por parte de SANDRA MILENA PULIDO

BALLESTEROS.

A su vez, prosigue, la empresa TOURÉXITO SAS no sufrió mengua alguna en sus activos, en la medida en que esta nunca giró ni entregó suma de dinero alguna a ninguna aerolínea por concepto del pago de diferencias con ocasión del cambio de la categoría de clase económica a ejecutiva.

Adicionalmente, alega, el supuesto detrimento se desdibuja, habida cuenta de que, mediante el dictamen rendido por el perito MARIO EFRÍN MURCIA, grafólogo forense, se estableció que 39 facturas son falsas, las cuales, dice él, se allegaron “con la única finalidad dolosa de aparentar una cuantía mayor que permitiera una acción judicial en sede de CIRCUITO y con el agravante genérico establecido en el artículo 267 de las penas”.

Por su parte, el apoderado de la víctima, en su condición de no recurrente, en cambio, solicita la confirmación de la sentencia impugnada, sobre la base de que SANDRA MILENA PULIDO BALLESTEROS obr ó dolosamente e hizo que la empresa TOURÉXITO SAS tuviera que pagarle a las aerolíneas un valor que, estima, asciende a $140.000.000.oo, al paso que, asegura, ninguna de las alegaciones del defensor tiene sustento.

dolosamente e hizo que la empresa TOURÉXITO SAS tuviera que pagarle a las aerolíneas un valor que, estima, asciende a $140.000.000.oo, al paso que, asegura, ninguna de las alegaciones del defensor tiene sustento.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1 MARCO NORMATIVO

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 372 y 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.Rad. 11001600004920151068301 6 La sentencia condenatoria, agrega la segunda de las normas citadas, no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.

A su vez, según el artículo 7º íde m, la duda que se presente se resolverá a favor del procesado.

6.2 DEL DELITO IMPUTADO

El delito por el que se procede está tipificado en el art. 239 del C.P., modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 en los siguientes términos:

Hurto. El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener un provecho para sí o para otro, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses.

Además, la pena se incrementa de una tercera parte a la mitad, a voces del art. 241 del C.P., modificado por el art. 15 de la Ley 1142 de 2007, entre otros eventos, cuando se cometiere:

2. Aprovechando la confianza depositada por el dueño, poseedor

del art. 241 del C.P., modificado por el art. 15 de la Ley 1142 de 2007, entre otros eventos, cuando se cometiere:

2. Aprovechando la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa en el agente.

Adicionalmente, conforme al art. 267 ídem, la pen a se aumenta de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa:

1. Sobre una cosa cuyo valor fuere superior a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, o que siendo inferior, haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su s ituación económica.

6.3 DE LA NULIDAD PLANTEADA

Conforme a lo dispuesto en el art. 29 de la Constitución, quien sea sindicado, entre otras prerrogativas, tiene derecho a la defensa, a ser juzgado con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas y a presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra.Rad. 11001600004920151068301 7 De otra parte, según el art. 456 de la Ley 906 de 2004, s erá motivo de nulidad el que la actuación se hubiere adel antado ante juez incompetente por razón del fuero, o porque su conocimiento esté asignado a los jueces penales de circuito especializados.

Empero, en el presente caso, en manera alguna se alega que la actuación haya sido adelantada ante un juez incompetente por razón del fuero ni que el conocimiento del asunto corresponda a los jueces penales de circuito especializados.

Además, suponiendo que la competencia radicara en los jueces penales

haya sido adelantada ante un juez incompetente por razón del fuero ni que el conocimiento del asunto corresponda a los jueces penales de circuito especializados.

Además, suponiendo que la competencia radicara en los jueces penales municipales de conocimiento, el hecho de que la actuación se haya adelantado ante un juez penal del circuito de conocimiento de ninguna manera entrañaría una irregularidad sustancial y menos lesiva del derecho de defensa, en la medida en que las garantías procesales no están menos aseguradas por un juez de circuito que por un juez municipal.

Ante dicho panorama, conviene subrayar que las normas de procedimiento no están para garantizar la forma por la forma, sino la legalidad en función de los derechos materiales o sustanciales, como lo indica inclusive el artículo 11 del C.G. P.

De ahí que la nulidad, como lo ha clarificado la Corte Suprema de Justicia, “en tanto que representa un remedio extremo para sanear la estructura del proceso o proteger las garantías fundamentales de los derechos procesales, no es fin en sí misma, y por ello mal puede invocarse por razones de pura forma y sin ninguna repercusión sustantiva en el fallo”1.

Adicionalmente, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa en advertir que, por razón del principio de convalidación, “aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales” 2, al paso que, a voces de los

1 CSJ SP, 27 feb. 2003, rad.12.927.

consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales” 2, al paso que, a voces de los

1 CSJ SP, 27 feb. 2003, rad.12.927. 2 CSJ SP, 26 oct. 2011, rad. 32.143, y AP, 26 feb. 2014, rad, 34767, entre otras.Rad. 11001600004920151068301 8 artículos 341 y 339 de la Ley 906 de 2004, el defensor bien ha podido impugnar la competencia en la audiencia de formulación de acusación, sin que lo haya hecho.

Por otro lado, el artículo 37 de la Ley 906 de 2004, modificado por el art. 2º de la Ley 1142 de 2007, establece que los jueces penales municipales conocen de los procesos por delitos de lesiones personales, contra el patrimonio económico en cuantía no superior a 150 salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la comisión del hecho, violencia intrafamiliar, inasistencia alimentaria y de los que requieren querella.

A su vez, el artículo 36-2 de la Ley 906 de 2004 dispone que a los jueces penales del circuito les compete conocer de los procesos que no tengan asignación especial de competencia.

De otra parte, mediante el Decreto 2731 del 30 de Dicie mbre de 2014, el salario mínimo legal mensual para el año 2015 se estableció en $644.350.oo.

Así, puesto que en la acusación la cuantía del hurto se estimó en $120.000.000.oo, es evidente que dicho monto supera el equivalente a 150

$644.350.oo.

Así, puesto que en la acusación la cuantía del hurto se estimó en $120.000.000.oo, es evidente que dicho monto supera el equivalente a 150 salarios mínimos legale s mensuales para esa época, de lo que se sigue incuestionablemente que la competencia en el presente caso radica en los jueces penales del circuito de conocimiento.

Por otro lado, la conciliación, según el artículo 522 de la Ley 906 de 2004, se surtirá ob ligatoriamente y como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, cuando se trate de delitos querellables, ante el fiscal que corresponda, o en un centro de conciliación o ante un conciliador reconocido como tal.

Sin embargo, al tenor del artículo 74-2 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 108 de la Ley 1453 de 2011, el delito por el que se procede no es querellable y, por ende, no tenía por qué agotarse previamente laRad. 11001600004920151068301 9 conciliación en tanto requisito de procedibilidad, como equivocadamente lo asume el defensor.

De modo que el Tribunal no encuentra que haya motivo para decretar la nulidad y, por lo tanto, entra a hacer el estudio de fondo.

6.4 VALORACIÓN PROBATORIA

Al proceso se incorporó, entre otros tantos documentos, el concerniente al contrato individual de trabajo suscrito el día 1º de octubre de 2003 entre la empresa TOURÉXITO SAS y SANDRA MILENA PULIDO BALLESTEROS, el cual se prolongó hasta el 24 de abril de 2015, cuando, según el

testimonio de GLORIA HERMELINDA MORENO CUBILLOS,

empresa TOURÉXITO SAS y SANDRA MILENA PULIDO BALLESTEROS, el cual se prolongó hasta el 24 de abril de 2015, cuando, según el testimonio de GLORIA HERMELINDA MORENO CUBILLOS, representante legal de la mentada sociedad, la acusada presentó la respectiva renuncia, hecho que el mismo defensor reconoce.

En cuanto a las funciones que tenía la enjuiciada, conforme a los testimonios de GLORIA HERMELINDA MORENO CUBILLOS y MARÍA DIANA RAMOS HERRERA, directora de operaciones de la empresa TOURÉXITO SAS, aquella se desempeñó como jefe de oficina de la sucursal San Andresito San Jos é, rol en virtud del cual estaba encargada de atender pasajeros, manejar todo tipo de reservas y claves, emitir tiquetes, enviar facturación, recibir pagos, recaudar cartera, etc.

Sobre los hechos del proceso, m anifestaron que, con ocasión de una llamada de uno de los clientes, se descubrió que SANDRA MILENA PULIDO BALLESTEROS le vendió a varios clientes tiquetes con tarifas económicas pero los cambiaba a clase ejecutiva, operación a raíz de la cual las empresas de aviación le cobraron a la sociedad TOURÉXITO SAS los correspondientes excedentes a través de documentos denominados notas cargo.

Tales hechos fueron corroborados por EDWIN DE JESÚS RAMÍREZ RAMÍREZ, JUAN PABLO RIAÑO ARIZA, JORGE IVÁN BOTERO GÓMEZ y CARMÉN ADRIANA GIRALDO GIRALDO, quienes expusieron queRad. 11001600004920151068301 10 siempre fueron atendidos por SANDRA MILENA PULIDO BALLESTEROS,

y CARMÉN ADRIANA GIRALDO GIRALDO, quienes expusieron queRad. 11001600004920151068301 10 siempre fueron atendidos por SANDRA MILENA PULIDO BALLESTEROS, que compraron sus t iquetes con tarifas económicas, que realizaron los pagos en efectivo y que el retorno de sus lugares de destino hacia Colombia lo hicieron en clase ejecutiva, sin pagar excedente alguno, como quiera que se trataba de un beneficio que aquella les otorgaba.

Ahora, de acuerdo con los testimonios de CLARA YAMILE DUARTE PACHECO, revisora fiscal de la empresa TOURÉXITO SAS, y DAISY AURORA PULIDO LEMUS, contadora del CTI, la sumatoria de los faltantes en caja y los cobros efectuados por las aerolíneas en virtud de los tiquetes irregularmente expedidos por SANDRA MILENA PULIDO BALLESTEROS dio $76.254.005.oo, monto por el que , según los testimonios de GLORIA HERMELINDA MORENO CUBILLOS y MARÍA DIANA RAMOS HERRERA, la procesada asumió la responsabilidad.

Respecto a las 39 facturas que, para el defensor, son falsas, a petición de aquel, rindió dictamen MARIO EFRAÍN MURICA PRIETO, grafólogo forense, quien conceptuó que 39 facturas no concuerdan en sus números con el rango de las resoluciones expedidas por la DIAN. No o bstante, el hecho de que los números de tales facturas no coincidan con los autorizados por la DIAN no hace que las facturas sean falsas, toda vez que su contenido puede corresponder a la realidad. Además, independientemente de que dichas facturas hayan si do expedidas

hecho de que los números de tales facturas no coincidan con los autorizados por la DIAN no hace que las facturas sean falsas, toda vez que su contenido puede corresponder a la realidad. Además, independientemente de que dichas facturas hayan si do expedidas irregularmente, lo cierto es que estas sí constituyen prueba de las vent as de tiquetes, que es el hecho relevante para los efectos del proceso.

Con relación a los documentos denominados notas cargo , echados de menos por el apelante, basta co n advertir que tales medios probatorios sí se incorporaron al proceso.

Por otro lado, cabe clarificar que la ley no regula lo atinente a las admisiones que haya hecho el propio acusado fuera del juicio, tema que amerita una reflexión y tratamiento especiales, como quiera que aquí no existe el problema de la imposibilidad de confrontar o contrainterrogar al declarante por la parte perjudicada con la declar ación --que es la razónRad. 11001600004920151068301 11 fundamental por la que se excluye la prueba de referencia --, toda vez que esas dos calidades se conjugan en una misma persona.

Así, entonces, habiendo sido tomada la exclusión de la prueba de referencia de otras latitudes, conviene señalar que tanto la regla 803 de las Reglas de Evidencia de Puerto Rico como la regla 801 (d) (2) de las Reglas Federales de Evidencia de los EEUU establecen que las admisiones no se consideran pruebas de referencia.

Ahora, aunque las admisiones no están reguladas al interior de la Ley 906 de 2004, como arriba se anotó, no siendo en todo caso pruebas de referencia, las declaraciones hechas por el procesado fuera del juicio deben tenerse en cuenta en tanto pruebas y, por ende, han de entrar dentro

de 2004, como arriba se anotó, no siendo en todo caso pruebas de referencia, las declaraciones hechas por el procesado fuera del juicio deben tenerse en cuenta en tanto pruebas y, por ende, han de entrar dentro del universo del acervo probatorio a valorar.

De manera que al haber la acusada, extraprocesalmente, asumido la responsabilidad por la suma en la que resultó defraudada la empresa TOURÉXITO SAS, constituye una admisión que c orrobora su responsabilidad.

Con relación a la agravante de que trata el artículo 267 -1 del C.P., cuestionada por el apelante, es evidente que sí concurre en el presente caso, habida consideración de que al multiplicar $644.350.oo (monto del salario mínimo legal mensual para el año 2015) por 100, da un producto de $64.435.000.oo, cifra inferior a $76.254.005.oo, que es la cuantía del delito pericialmente probada dentro del proceso.

No obstante, para la Sala, los hechos no se adecúan al tipo penal que describe el delito de hurto agravado por la confianza, dado que no se percibe cuál habría sido la cosa mueble ajena objeto de apoderamiento, sino al que define el delito de administración desleal, descrito en el art. 250B del C.P., adicionado por el art. 17 de la Ley 1474 de 2011, de la siguiente forma:

Administración desleal. El administrador de hecho o de derecho, o socio de cualquier sociedad constituida o enRad. 11001600004920151068301 12 formación, directivo, empleado o asesor, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo,

derecho, o socio de cualquier sociedad constituida o enRad. 11001600004920151068301 12 formación, directivo, empleado o asesor, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de esta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de diez (10) hasta mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Empero, acontece que, por razón del principio de congruencia entre sentencia y acusación, no es posible emitir condena por administración desleal. En efecto, el art. 448 de la Ley 906 de 2004 establece: “El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.

Así, desde el punto de vista puramente legal, la congruencia exigida es entre la sentencia, de un lad o, y los hechos contenidos en la acusación y los delitos por los cuales se solicite condena, de otro.

No obstante, la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 27 de julio de 2007, dictada dentro de la radicación Nº 26468, precisó que en el juicio oral la Fiscalía no puede modificar los cargos desde ninguna perspectiva, de lo que se sigue que la imputación tanto fáctica como jurídica efectuada en la acusación es inmodificable. Desde luego, como lo ha señalado la jurisprudencia desde antaño, es viable proferir sentencia condenatoria por

de lo que se sigue que la imputación tanto fáctica como jurídica efectuada en la acusación es inmodificable. Desde luego, como lo ha señalado la jurisprudencia desde antaño, es viable proferir sentencia condenatoria por un delito de menor gravedad que el imputado en la acusación, bajo ciertas condiciones que, en su momento, la Corte Suprema de Justicia consolidó del siguiente modo:

Es así que, de acuerdo con el precedente juris prudencial citado, la eventualidad de condenar por delito distinto al acusado encuentra los siguientes límites: a) es necesario que la fiscalía así lo solicite de manera expresa; b) la nueva imputación debe versar sobre un delito del mismo género 3; c) el cambio de calificación

3 Aún así, la Corte precisó en el mismo precedente jurisprudencial que la variación de la calificación de una conducta punible hacia otra dentro del mismo capítulo podría configurar una inconsonancia, si se desborda el marco fáctico. Así lo precisó: “ La Corte ha tenido oportunidad de señalar, inclusive, que no obstante tratarse de delitos pertenecientes a un mismo capítulo, existir identidad en el bien jurídico tutelado y de la sanción punitiva, como quiera que los argumentos defensivos se encaminan a desvirtuar los presupuestos que la descripción típica del delito imputado contiene, una variación en torno de ella que suponga la existencia de elementos delictivos diversos, de contenido jurídico, o extrajurídico y en relación con los cuales, en todo caso, no se habría ocupado de ser desvirtuados a través de las pruebas con dicho cometido solicitadas en el juicio, dado que no hacían parte de la acusación, es incuestionable la vulneración

caso, no se habría ocupado de ser desvirtuados a través de las pruebas con dicho cometido solicitadas en el juicio, dado que no hacían parte de la acusación, es incuestionable la vulneración del derecho de defensa…”Rad. 11001600004920151068301 13 debe orientarse hacia una conducta punible de menor entidad; d) la tipicidad novedosa debe respetar el núcleo fáctico de la acusación, y e) no debe afectar los derechos de los sujetos intervinientes4.

Importa destacar, eso sí, que últimamente la jurisprudencia prescindió del primer requisito, en estos términos:

… aquella primera exigencia merece ser modificada en el sentido que los jueces de instancia se pueden apartar de la imputación jurídica formulada por la fiscalía hacia una degradada, siempre y cuando la conducta delictiva que se estructura en esta etapa procesal no obstante constituir una especie distinta a la prevista en la acusación, esté comprendida dentro del mismo género, comparta el núcleo fáctico y la nueva atribu ción soportada en los medios de prueba sea más favorable a los intereses del procesado5.

Para una mayor precisión, destácase que la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 15 de octubre de 2014, dictada dentro del radicado Nº 41253, ratificando sus propios precedentes, dijo:

… la doctrina de la Corte ha entendido que debe existir congruencia entre la acusación y la sentencia en los términos previstos por el art. 448 del C. de P.P., en su doble connotación fáctica y jurídica, siendo posible, de man era excepcional, que el

congruencia entre la acusación y la sentencia en los términos previstos por el art. 448 del C. de P.P., en su doble connotación fáctica y jurídica, siendo posible, de man era excepcional, que el juez se aparte de la exacta imputación jurídica formulada por la Fiscalía, en la medida que la nueva respete los hechos y verse sobre un delito del mismo género y el cambio de calificación se oriente hacia una conducta punible de me nor o igual entidad, siempre y cuando además se respete el núcleo fáctico de la acusación, así por ejemplo en CSJ SP, 27 Jul. 2007, rad. 26468 de 2007, CSJ SP, 3 Jun. 2009, 28649/09, CSJ AP. 7 Abr. 2011, rad. 35179 de 2011 y CSJ SP, 24 Jul. 2012, rad. 328 79. (El subrayado es de la misma Corte).

Sin embargo, en este caso, si se comparan los tipos penales contenidos en los artículos 241 del C.P. (en concordancia con el 239 ídem) y 2 50B ídem, fácilmente se advierte que coinciden las penas mínimas de prisión, pero el delito de administración desleal, adicionalmente, trae consigo pena de multa, no prevista en cambio respecto al delito de hurto.

4 CSJ SP, 3 jun. 2009, rad. 28649. 5 CSP SP, 16 mar. 2011, rad. 32685.Rad. 11001600004920151068301 14 Por consiguiente , es incontrovertible que en el presente caso, jurídicamente, es imposible dictar sentencia por el delito de administración desleal.

14 Por consiguiente , es incontrovertible que en el presente caso, jurídicamente, es imposible dictar sentencia por el delito de administración desleal.

Ahora, aunque en alguna época anterior la Corte Suprema de Justicia mantuvo la tesis de que en esta clase de eventos debía decretarse la nulidad, actualmente la solución acogida por la jurisprudencia es l a de la absolución, como lo ratificó la mencionada Corte en la última de las citadas sentencias, e incluso, en el fallo de tutela del 28 de enero de 2014, en el que, a propósito de una nulidad decretada por este Tribunal, la Corte Suprema de Justicia fue enfática en señalar que el juez no tiene competencia para