TSDJ BOG SP - 110016000049201601610-01-(06-07-2021)

R E P Ú B L I C A D E C O L O M B I A

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

S A L A P E N A L MAGISTRADO PONENTE : JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA RADICADO No : 110016000049201601610-01

PROCEDENCIA : JUZGADO 1º PENAL DEL CIRCUITO

ESPECIALIZADO DE BOGOTA

PROCESADO : LUIS DE JESUS RUIZ CARREÑO Y

OTROS

DELITO : HOMICIDIO AGRAVADO, EN CON CONCURSO CON

HOMICIDIO SIMPLE, EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y

SUCESIVO, EN CONCRUSO HETEROGENO CON

CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO EN

CONCURSO

APROBADO : ACTA NO. 0248

DECISIÓN : REVOCA FECHA : 06 DE JULIO DE 2021.

ASUNTO POR RESOLVER

El recurso de apelación interpuesto por el delegado de la Fiscalía contra auto del 8 de junio de 2020, mediante el cual el Juez 1º Penal del Circuito Especializado de Bogotá rechazó la práctica de unas pruebas.

I. ANTECEDENTES

1.1. Los hechos se extractan del escrito de acusación, así:

“…ante la información suministrada el 15 de febrero de 2016 por una personacuya identidad fue objeto de reserva -, y luego de adelantarse las labores investigativas de verificación, se logró establecer la existencia de una organización delincuencial denominada “Los Cuchos”, dedicada al tráfic o de

cuya identidad fue objeto de reserva -, y luego de adelantarse las labores investigativas de verificación, se logró establecer la existencia de una organización delincuencial denominada “Los Cuchos”, dedicada al tráfic o de estupefacientes, la cual era liderada por LUIS JESUS RUIZ CARRERO, alías CHUCHO, de la que también hacían parte JUAN ANTONIO MUÑOZ, alías RATON LOCO, HENRY MENDEZ NIVIA, alías HENRY, JUAN FERNANDO MUÑOZ V A R G A S , a l í a s PILI, encargados del negocio del estupefacientes, y JUANSegunda instancia: Radicado No.110016000049201601610-01 2

CARLOS INTENCIPA FARIAS, alías CALICHE, JHON FREDY SOTO ROMERO, alias MOROCHO, CARLOS ANDRES MARRUCHO DEL TORO, alías GIGOLO, comisionados para el ajuste de cuentas dentro de la organización , también HERNANDO BELTRAN RUIZ, alías HERNANDO, GILDARDO GARCIA SALAZAR, alías MECHUDO, MARIA DEBORA RAMIREZ GONZALEZ, alías LA MONA, JORGE ELIECER CASTAÑEDA, alías JORGITO, dedicados al expendio y distribución de estupefacientes; actividades que realizaban en la localidad de Usaquén, concretamente en los barrios Villa Nidia, Cerro Norte, Barrancas , Codito, Santa Cecilia, Puente Norte y Bosques de los Pinos.

“También se señala a JHON FREDY SOTO ROMERO, alias MOROCHO, como el autor de los homicidios de Segundo Rodrigo Bernal y de Leiner Duván Pimienta

“También se señala a JHON FREDY SOTO ROMERO, alias MOROCHO, como el autor de los homicidios de Segundo Rodrigo Bernal y de Leiner Duván Pimienta Pava, causadas con arma corto punzante, a CARLOS ANDRES MARRUGO DEL TORO, alías GIGOLÓ, por la muerte de Jhon Carlos Medina Mora, ocasionada con arma de fuego en hechos que se presentaron el 25 de junio de 2016, y a JUAN CARLOS INTENSITA FAR IAS, alías CALICHE, del homicidio de José Leonardo Landero Lizarazo acaecido el 10 de julio de 2016; decesos ocurridos en la Localidad de Usaquén, que lograron asociarse al ajuste de cuentas respecto de las actividades de estupefacientes, como lo corrobora n los testigos de los hechos.”

1.2. El 18 de noviembre de 2016, ante la Juez 4º Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se realizó audiencia de legalización de captura y el 21 del mismo mes y año la Fiscalía General de la Nación, a través de su delegado, formuló imputación contr a: i) Luis Jesús Ruiz Carrero , como “determinador del delito de homicidio agravado, en concurso homogéneo y sucesivo con homicidio simple, en concurso heterogéneo con el delito de concierto para delinquir con fines de tráfico de estupefacientes”; ii) Juan Antonio Muñoz, Henry Méndez Nivia, Juan Fernando Muñoz Vargas, Jorge Eliecer Castañeda, Hernando Beltrán Ruiz y Gildardo García Salazar, como coautores del delito de “ concierto para delinquir con fines de tráfico de

Antonio Muñoz, Henry Méndez Nivia, Juan Fernando Muñoz Vargas, Jorge Eliecer Castañeda, Hernando Beltrán Ruiz y Gildardo García Salazar, como coautores del delito de “ concierto para delinquir con fines de tráfico de estupefacientes; iii) Juan Carlos Intensipa Farías, como coautor de los punibles de “ homicidio simple en concurso heterogéneo con concierto para delinquir con fines de tráfico de estupefacientes, en concurs o heterogéneo con porte ilegal de armas en calidad de coautor;” iv) Jhon Fredy Soto Naranjo,Segunda instancia: Radicado No.110016000049201601610-01 3

en calidad coautor de los delitos de “ homicidio simple en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con concierto para delinquir con fines de tráfico de estupefacientes; v) Carlos Andrés Marrugo del Toro, en calidad de coautor de los punibles de “homicidio agravado en concurso heterogéneo con concierto para delinquir con fines de tráfico de estupefacientes y porte de armas” y, vi) María Ramírez González, como coautora de los delitos de “concierto para delinquir con fines de tráfico de estupefacientes, en concurso heterogéneo con tráfico de estupefacientes.”

El 24 de noviembre sig uiente el juez de garantías impuso a los precitados imputados medida de aseguramiento preventiva en centro de reclusión, excepto Juan Antonio Muñoz, a quien impuso detención domiciliaria.

1.3. El 21 de junio de 2017, previa presentación del escrito de acusación,1 se realizó, ante el Juez 1º Penal del Circuito Especializado de Bogotá audiencia

1.3. El 21 de junio de 2017, previa presentación del escrito de acusación,1 se realizó, ante el Juez 1º Penal del Circuito Especializado de Bogotá audiencia de preacuerdo suscrito entre Fiscalía y los imputados Juan Fernando Muñoz Vargas, Gildardo García Salazar, Juan Antonio Muñoz y María Ramírez González.”,2 Las diligencias -frente a los que no preacordaron - continuaron con el mismo radicado.

1.4. El 12 de febrero de 2018 el Juez de conocimiento indicó : “por una falla de carácter técnico no se cuenta con el registro de audio de la audiencia de acusación celebrada el pasado 18 de diciembre; de esa audiencia está el acta correspondiente donde está registrada la presencia de las partes que se hicieron presentes…” Procede a dar lectura de la misma.3 La Formulación de acusación, según la respectiva acta de audiencia, se surtió el 18 de diciembre de 2017, donde la Fiscalía acusó a Luis Jesús Ruiz Carrero, Henry Méndez Novia, Hernando Beltrán Ruiz, Juan Carlos Intensipa Farías, Jhon Fredy Soto Naranjo, Jorge Eliecer Castañeda y Carlos Andrés Marrugo del Toro por los punibles imputados. Así mismo, “El Dr. Páez interviene para indicar que la

1 Folios del 1 al 17 de la carpeta base. Escrito de acusación radicado el 21 de marzo de 2017. 2 Folio 23, carpeta base. 3 Folio 59 y 60 de la carpeta base. Acta de formulación de acusación de fecha 18 de diciembre de 2017.Segunda instancia: Radicado No.110016000049201601610-01 4

3 Folio 59 y 60 de la carpeta base. Acta de formulación de acusación de fecha 18 de diciembre de 2017.Segunda instancia: Radicado No.110016000049201601610-01 4

Fiscalen apoyono le dio lectura completa al escrito de acusación , ya que no leyó todas las pruebas, solicita al señor juez requiera a la fiscalía para que las exponga. El señor Juez señala que es su deber velar porque el descubrimiento sea lo más completo posible…” por lo que corre “traslado a la Fiscalía… a lo que responde que lo que ella leyó así quedaba, que ella venía en apoyo a leer la acusación y nada más… atendiendo, (dijo el juez), que la fiscalía manifestó de manera exp resa que dejaba en esos términos la acusación el Juez la declara formulada en legal forma la acusación …” Las partes no presentan observaciones. Deja constancia expresa el Juez que la audiencia de acusación fue reconstruida, acto avalado por Fiscalía, defensa y Ministerio Público.4

1.5. La audiencia preparatoria se adelantó en varias sesiones. En la del 12 de julio de 2018, 5 el juez preguntó a la Fiscalía si cumplió con el descubrimiento total de los elemen tos materiales probatorios ; su d elegado manifestó que los mismos “ han estado a disposición de los señores defensores en el despacho fiscal abiertamente .”6 El defensor de los acusados Henry Méndez y Luis de Jesús Ruiz advierte , empero, que la Fiscalía no descubrió todos los EMP, pues solo leyó, en audiencia de

defensores en el despacho fiscal abiertamente .”6 El defensor de los acusados Henry Méndez y Luis de Jesús Ruiz advierte , empero, que la Fiscalía no descubrió todos los EMP, pues solo leyó, en audiencia de acusación, el anexo al escrito de acusación del numeral 1 al 24; omitió leer los demás, en ese orden, en su opinión, el descubrimiento fue incompleto.7

El f uncionario de conocimiento corrió traslado a la Fiscalía sobre la observación anterior. Este itera: las “evidencias de este caso siempre han estado a disposición de la defensa, todas en su integridad, mi asistente ha estado en el despacho con la instrucción precisa de dejar a disposición de las partes y si me extraña, en esta parte, que el ilustre defensor que, habida cuenta de esa situación, él no hizo uso del derecho de acudir a acceder a esos elementos y a subsanar sus inquietudes sobre el particular…”8

4 Folio 66 a 68, 69, 73 a 75 carpeta base 5 Folio 76 a 80 carpeta base 6 Audio de la audiencia preparatoria del 12 de julio de 2018, récord 00:59:00 y ss. 7 Audio audiencia ídem, del 01:00:01 a 01:03:28 8 Audio ídem, récord 00:01:06:02 a 01:09:22Segunda instancia: Radicado No.110016000049201601610-01 5

Por su parte, la defensa de los acusados Juan Carlos Intensipa Farías y Jorge Eliecer Castañeda, el defensor de Jhon Fredy Soto y el defensor de Hernando Beltrán Ruiz expresaron no t ener ninguna observación al descubrimiento

Por su parte, la defensa de los acusados Juan Carlos Intensipa Farías y Jorge Eliecer Castañeda, el defensor de Jhon Fredy Soto y el defensor de Hernando Beltrán Ruiz expresaron no t ener ninguna observación al descubrimiento probatorio realizado por la Fiscalía.9

Superada esa fase , continuó el trámite de la audiencia preparatoria, destacándose que la fiscalía enunció la totalidad de los elementos materiales probatorios relacionados en el escrito de acusación en el literal A, (documentales), numerales del 1 al 31, literal b, (testimoniales) numerales 1 al 7; a su turno lo hizo la bancada de la defensa con sus pruebas.

1.6. Continuó la audiencia preparatoria el 8 de abril de 2019 .10 La Fiscalía solicitó la práctica de las pruebas que haría valer en el juicio, con la correlativa explicación de pertinencia, conducencia y utilidad ; entre est as solicitó los testimonios de Fabio Alejandro García Villaruel y William Vásquez Cárdenas, agentes de la SIJIN Bogotá, Carlos Danilo Silva, Lui Leti cia Cuitiva Romero, Albeiro Pérez González y Mariana Inés Saumet, como testigos directos de los hechos. Así mismo, solicitó toda la documental consignada en el escrito de acusación, enunciada en la audiencia preparatoria, exceptuando los numerales 20,21 y 22, porque las considera impertinentes.

Acto seguido, los defensores presentaron sus solicitudes probatorias y en el traslado del artículo 359 del C.P.P. demandaron, al unísono, el rechazo de loa elementos materiales probatorios no leídos en la audiencia de formulación

Acto seguido, los defensores presentaron sus solicitudes probatorias y en el traslado del artículo 359 del C.P.P. demandaron, al unísono, el rechazo de loa elementos materiales probatorios no leídos en la audiencia de formulación de acusación, esto es, los numerados en el escrito de acusación del 25 al 31 por falta de descubrimiento, así como los testimoniales reseñados en el literal b del prenombrado escrito. Aducen, era deber de l a Fiscalía cum plir con la carga de descubrirlos en la audiencia de acusación.

9 Audiencia ídem, record 01:11:45 y ss. 10 Folio 108 a 119 carpeta baseSegunda instancia: Radicado No.110016000049201601610-01 6

1.7. El 8 de junio de 2020 11 el juez , entre otras decisiones, rechazó los elementos materiales probatorios solicitados por la Fiscalía, no leídos en la acusación, tras estimarlos no descubiertos. Afirmó, la decisión surge como consecuencia de la negativa “asumida por la delegada de la Fiscalía que concurrió en apoyo a la audiencia de formulación de acusación ,” al abstenerse de dar lectura completa al escrito de acusación, pues lo hizo hasta el numeral 24 dejando de lado las restantes. Indica, en varias oportunidades fue requerida por el despacho para que lo hiciera y está, de forma descortés, hizo caso omiso.

Advierte, en audiencia preparatoria, el ahora fiscal trató de enmendar el yerro al enumerar uno a uno los informes de Policía, los funcionarios que los

hizo caso omiso.

Advierte, en audiencia preparatoria, el ahora fiscal trató de enmendar el yerro al enumerar uno a uno los informes de Policía, los funcionarios que los suscribieron, testigos directos; sin embargo, en esta etapa tal situación no podía ser superada, especialmente, “cuando no se trató de un olvido sino de un acto consciente por parte del ente persecu tor, quedándose sin la oportunidad de introducir pruebas, a pesar de que los apoderados de la defensa le solicitaron se pronunciara de conformidad con el artículo 339 del C.P.P… reitero, pese a los varios llamados que en su oportunidad se le hicieron, la señora Fiscal se mantuvo firme en su postura de no verbalizar o no dar lectura al resto del escrito de acusación, porque ella manifestó, en su oportunidad, que estaba como Fiscal de apoyo y que su misión era ir a leer el escrito y nada más… que lo que estaba, estaba (sic) y que ya no iba a decir absolutamente nada más…. Omitió hacer referencia a ello y, pues, en este caso, pues tenemos que ni más ni menos que dejó a la fiscalía sin la oportunidad de introducir las pruebas, porque cuando la señora fiscal se negó a hacer mención de una parte de la prueba documental y de la totalidad de los testimonios, pues en sentir de este despacho lo que hizo fue introducir una modificación al escrito de acusación…”

En tales términos rechazó los elementos probatorios solicitados por la Fiscalía a partir del numeral 25 del escrito de acusaci ón, entre estos , el

11 Folio 142 a 151 carpeta baseSegunda instancia: Radicado No.110016000049201601610-01 7

Fiscalía a partir del numeral 25 del escrito de acusaci ón, entre estos , el

11 Folio 142 a 151 carpeta baseSegunda instancia: Radicado No.110016000049201601610-01 7

testimonio de Fabio Alejandro García Villarreal, William Vásquez Cárdenas, Carlos Danilo Silva, Luz Leticia Silva Cuitiva, Albeiro Manu el Pérez González, Carlos Andrés Mendoza Coronado, Mariana Inés Saumet Mora y los profesionales especializados técnicos forenses del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quienes realizaron el análisis de las sustancias y rindieron el i nforme de análisis químico definitivo, igual de los funcionarios que elaboraron las necropsias y los cotejos dactiloscópicos de las personas vinculadas al proceso. Frente a los documentos señalados en el escrito de acusación del 1 al 24 los inadmitió al no contar con testigo de acreditación , pero admitió los documentos públicos relacionados en los numerales 1, 3, 4, 5, 8 y 10.

Contra la anterior decisión el delegado de la fiscalía interpuso recurso de reposición y , en subsidio , apelación, resolviendo el juez el primero en los mismos términos citados.

II. IMPUGNACIÓN

Siguiendo los parámetros del artículo 178 C.P.P., modificado por la Ley 1395 de 2010, el recurrente sustentó en la misma audiencia su inconformidad con la decisión de primera instancia.

2.1. ARGUMENTOS DEL DELEGADO DE LA FISCALIA

Solicita, al Tribunal revocar la decisión adoptada en primera instancia; en su

la decisión de primera instancia.

2.1. ARGUMENTOS DEL DELEGADO DE LA FISCALIA

Solicita, al Tribunal revocar la decisión adoptada en primera instancia; en su lugar decretar los testimonios de Fabio Alejandro García Villarreal, William Vásquez Cárdenas, Carlos Danilo Silva, Luz Leticia Silva Cuitiva, Albeiro Manuel Pérez González, Carlos Andrés Mendoza Coronado, María Inés Saumet Mora, y prueba documental, por cuanto, asegura, el descubrimiento sí se materializ ó, tanto que los se ñores defensores sobre el punto, en la audiencia preparatoria, manifestaron que no tenían ninguna observación al respecto. Aduce, en este caso e l descubrimiento se efectuó, los defensoresSegunda instancia: Radicado No.110016000049201601610-01 8

conocían el escrito de acusación desde antes de la audiencia de acusación, se corrió traslado del mismo, así lo manifestaron, “lo que percibe es que hay es una molestia en contra de la fiscal de apoyo.” Dice, si bien la actitud de la Fiscal es repro chable no tendría nada más que consecuencias disciplinarias.12

2.2. MINISTERIO PÚBLICO (NO RECURRENTE)

Solicita confirmar la decisión, pues no basta con que la Fiscalía presente el escrito de acusación, acompañado de un anexo de pruebas, necesariamente debe cumplir con lo preceptuado en el artículo 344 de la Ley 906 de 2004, esto es descubrirlos en la audiencia de formulación de acusación.

2.3. BANCADA DE DEFENSA (NO RECURRENTES)

Señalan estar de acuerdo con la decisión adoptada por el juez de primera

esto es descubrirlos en la audiencia de formulación de acusación.

2.3. BANCADA DE DEFENSA (NO RECURRENTES)

Señalan estar de acuerdo con la decisión adoptada por el juez de primera instancia, agregando que a la fecha no cuentan con los elementos materiales probatorios, pues no los recibieron al no haber sido descubiertos en la formulación de acusación. Solicita n, así, la confir mación de la decisión adoptada, ya que, por capricho de la Fiscalía , al no dar lectura c ompleta al escrito de acusación, generó el rechazo de los elementos materiales probatorios.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º, del CPP.

3.2. En los términos del recurso de apelación el problema jurídico a desatar por parte del Tribunal se contrae a definir sí acertó, o no, el Juez de primer nivel al rechazar algunas pruebas solicitadas por el delegado de la Fiscalía ,

12 Audiencia ídem récord 01:42:02 y ssSegunda instancia: Radicado No.110016000049201601610-01 9

por falta de descubrimiento, -en el marco de la audiencia preparatoria-, al no ser “verbalizadas” según el escrito de acusación, en desarrollo de la audiencia formulación de acusación.

3.3. Desde ya la Sala anuncia que se ocupará exclusivamente de aquellas probanzas, en su oportunidad rechazadas, en cuanto hayan sido debidamente sustentadas, como quiera que el principio de limitación obliga a

3.3. Desde ya la Sala anuncia que se ocupará exclusivamente de aquellas probanzas, en su oportunidad rechazadas, en cuanto hayan sido debidamente sustentadas, como quiera que el principio de limitación obliga a la segunda instancia a pronunciarse sobre el objeto de disenso claramente determinado en el recurso de alzada.

3.4. El Código de Procedimiento Penal, en el artículo 337, en concordancia con el artículo 344, fija el escrito de acusación como inicio del descubrimiento probatorio, continúa en la audiencia de formulación de acusación, en la cual Fiscalía puede adicionar elementos materiales p robatorios no descubiertos en el escrito, según los artículos 339 y 344 ídem. Además, acorde con esta última norma, dentro de la audiencia de formulación de acusación, la defensa podrá solicitar al juez que ordene a la Fiscalía el descubrimiento de algún elemento material probatorio específico o evidencia física que tenga conocimiento. A su turno, el artículo 356, numeral 2°, concede la oportunidad, en la audiencia preparatoria, para “que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios,” aunque también es posible que lo realice en la audiencia de acusación (art. 344, inc. 2º ídem). Excepcionalmente puede llegar hasta el juicio oral el descubrimiento probatorio con la prueba sobreviniente.13

13Corte Suprema de justicia, Sala Penal, sentencia del 08 nov 2011, Rad. 36177, criterio recogido, además, el auto del 7 de marzo de 2018, radicado 51882 “Sobre las fases del descubrimiento probatorio, todavía en los albores del nuevo esquema procesal penal la

2018, radicado 51882 “Sobre las fases del descubrimiento probatorio, todavía en los albores del nuevo esquema procesal penal la Corte precisó: En cuanto a la etapa de descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física pueden darse las siguientes variantes: a). Con la presentación del escrito de acusación que hace el fiscal ante el juez competente, dicho instrumento, de acuerdo con lo reglado por el artículo 337 de la Ley 906 de 2004, deberá contener, entre otros presupuestos, "El descubrimiento de la s pruebas", que consiste que con el citado escrito se presenta otro anexo en el que constarán los hechos que no requieren pr ueba; la trascripción de las pruebas anticipadas que se quieran aducir en el juicio y que no se pueden recaudar en el juicio oral, el nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya declaración se solicite en el juicio, etc. Copia del anterior escrito el fiscal lo entregará al acusado y a su defensor, al Ministerio Público y a las víctimas. b) Dentro de la audiencia de formulación de acusación, así mismo la defensa cuenta con la posibilidad legal de solicitar al j uez de conocimiento que ordene a la fiscalía "o quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento…". (Artículo 344). c) De la misma manera, en la etapa de formulación de acusación la fiscalía podrá pedir al juez que ordene a la defensa la entrega de "copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hac er valer en el juicio". (Artículo 344)

de "copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hac er valer en el juicio". (Artículo 344) d) Cuando la defensa pretenda hacer uso d e la inimputabilidad "en cualquiera de su variantes" deberá entregar a la fiscalía los exámenes periciales que le hubieren practicado al acusado". (Artículo 344)Segunda instancia: Radicado No.110016000049201601610-01 10

La Corte Suprema de Justicia, en reiteradas oportunidades, ha señalado que la defensa, en la audiencia preparatoria, debe conocer cuáles son los medios de conocimiento con que cuenta la Fiscalía en orden a sustentar su teoría del caso; sin embargo, puede pasar también que entre la acusación y la audiencia preparatoria, la Fiscalía, al continuar la investigación, encuentre algún elemento material probatorio que quiera hacer valer el juicio . En tal caso, dice la Cor poración, para que no sea rechazado por el juez debe demostrarse que no lo conocía que el ente acusador no lo conocía.14

De lo expuesto se concluye que el descubrimiento probatorio, -instituto característico del sistema penal acusatorio-, adquiere forma con el escrito de acusación,15 en la audiencia de formulación de acusación y en la audiencia

e) Ocasionalmente en el juicio oral las partes podrán descubrir los elementos materiales probatorios y evidencia física significativa que deban ser descubiertas, cuando el juez así lo decida una vez oídas las partes y considerado "el perjuicio que podría prod ucirse al derecho de defensa y la integridad del juicio". (Artículo 344).

que deban ser descubiertas, cuando el juez así lo decida una vez oídas las partes y considerado "el perjuicio que podría prod ucirse al derecho de defensa y la integridad del juicio". (Artículo 344). 14 Corte suprema de justicia, Sala de casación Penal, radicado 48.178. “Ahora bien, indistintamente del nombre que se le quiera dar, es necesario determinar qué hacer, cuando concluida la formulación de acusación y antes de la preparatoria, la Fiscalía encuentra un elemento de convicción hasta ese momento desconocido, que no fue descubierto en los estadios anteriores, no por su olvido, incuria o negligencia sino porque su existencia era ignorada aún por el Ente Acusador ; además, es muy significativo para la resolución justa del caso y su aducción no comporta un serio perjuicio para el derecho de defensa y la integridad del juicio. Es palmario que en el sistema adversarial el juicio inicia con la presentación del escrito de acusación, momento en el cual, también tiene lugar el inicio del descubrimiento probatorio por cuenta del Organismo Acusador, pues para la defensa surge como obligación en la vista preparatoria. No cabe duda tampoco, que el descubrimiento es uno de los pilares del sistema, pues permite el ejer cicio de los derechos que tienen las partes, particularmente la defensa, por tanto, la vulneración del mismo tiene como sanción el rechazo del medio de prueba así afectado. (Artículos 346 y 356 de la Ley 906 de 2004). …. Luego entonces, no sería posible atribuir al Ente Acusador no haber descubierto un medio de prueba que le era desconocido; sobre el particular debe recordarse el principio general de derecho según el cual, “nadie está obligado a lo imposible”, entonces, mal pudiera afectarse la administración de

Ente Acusador no haber descubierto un medio de prueba que le era desconocido; sobre el particular debe recordarse el principio general de derecho según el cual, “nadie está obligado a lo imposible”, entonces, mal pudiera afectarse la administración de justicia para el caso concreto, en aras de cumplir una formalidad. …De la norma mencionada se infiere que la sanción de rechazo es consecuencia de una acción u omisión atribuible a la Fiscalía, luego si no se descubrió por un evento que no puede endilgarse a esa Entidad, no puede aplicarse la consecuencia jurídica establecida, debiendo entonces no rechazarse el medio de conocimiento. Así, no decretar el medio que reúne tales condiciones por hacer prevalecer la formas, privándose al juicio del conocimiento que puede ofrecer un trascendental medio de prueba, no consulta los fines constitucionales de la administración de justicia , por tanto es necesario determinar cómo realizar al máximo los intereses del acusado y su derecho de defensa, al ti empo que se no sacrifiquen las finalidades del proceso penal dentro del marco del Estado social y democrático de derecho. Considera la Sala que el tema puede superarse con la realización del descubrimiento dentro de la misma audiencia preparatoria, al inicio, cuando el juez está controlando el ordenado en la acusación a realizarse fuera de la sede del juzgado. Acreditadas, en esa oportunidad, por el Organismo Investigador, las circunstancias en las que se surgió el medio de conocimiento, el funcionario, si encuentra que el elemento no fue conocido por la Fiscalía previamente a la formulación de acusación, que no corresponde a un medio que pudo hallarse con una investigación seria, integral y suficiente, que es esencial para la solución del caso y que no se afectará gravemente

elemento no fue conocido por la Fiscalía previamente a la formulación de acusación, que no corresponde a un medio que pudo hallarse con una investigación seria, integral y suficiente, que es esencial para la solución del caso y que no se afectará gravemente el derecho de defensa, podrá ordenar que se descubra el o los elementos materiales que lo soporten, lo cual se surte siguiend o los parámetros del artículo 344 del Estatuto Adjetivo. Cumplido lo anterior se entenderá cumplido el descubrimiento y la audienc ia continuará con el rigor establecido en el artículo 356 de la Ley 906 de 2004, es decir, con la enunciación, estipulaciones, solicitudes, oposiciones y decreto de medios de prueba, entre otros aspectos. Llama la atención la Sala en relación con lo excep cional de la circunstancia previamente descrita, pues, no puede tratarse de un medio de prueba que pudo conocerse con una investigación diligente, su aparición debe demostrarse se produjo en el lapso entre la terminación de la acusación y el inicio de la preparatoria y por demás, no puede tratarse de un medio de conocimiento más para demostrar la teoría del caso, puesto que debe ser de una trascendencia singular. Así las cosas, no se puede considerar afectado derecho alguno de la parte accionada, puesto que, en primer término podrá revaluar su estrategia defensiva dentro de la misma audiencia preparatoria solicitando otros medios de conocimiento con los que pueda confrontarlo, y después tiene todo el escenario del juicio oral. En conclusión, una prueba decretada en la audiencia preparatoria no puede ser calificada como sobreviniente pues ha cumplido todo el proceso probatorio. Es necesario tener en cu enta que es posible solicitar una prueba en las condiciones enunciadas…”

preparatoria no puede ser calificada como sobreviniente pues ha cumplido todo el proceso probatorio. Es necesario tener en cu enta que es posible solicitar una prueba en las condiciones enunciadas…” 15 Corte Suprema de Justicia, Sala P enal, sentencia del 28 de febrero de 2007, radicado 26087. “ Fiscalía y defensa gozan de las mismas facultades en orden, la primera, a sustentar la acusación y, la segunda, a desvirtuar o atemperar el reproche penal, sin que exista preeminencia de una parte respecto de la otra. Ello se refleja de manera evidente, sólo por citar algunas, en figuras novísimas de la Ley 906 de 2004, como el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física que se van a utilizar durante el juicio oral, o bligación a la que está sujeta la Fiscalía desde el momento mismo de la presentación del escritoSegunda instancia: Radicado No.110016000049201601610-01 11

preparatoria; excepcionalmente llega hasta el juicio . Ello tiene su razón de ser: no hay que olvidar que a través del descubrimiento de la prueba se materializa el llamado principio de igualdad de armas en cuya virtud se busca equilibrio entre los sujetos procesales quienes gozan de la oportunidad de conocer, antes de la celebración del juicio oral, de una parte, los elementos de