TSDJ BOG SP - 110016000049201601908 01-(21-05-2019)

R E P Ú B L I C A D E C O L O M B I A

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

MAGISTRADO PONENTE : JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA RADICADO No : 110016000049201601908 01

PROCEDENCIA : JUZGADO 29° PENAL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO

PROCESADA : JULIAN LIBARDO ARDILA RAMÍREZ

DELITO : CONCUSIÓN Y OTRO

APROBADO : ACTA No. 140

DECISIÓN : CONFIRMA FECHA : 21 DE MAYO DE 2019

ASUNTO POR RESOLVER

El recurso de apelación interpuesto por la defensora de JULIAN LIBARDO ARDILA RAMÍREZ, contra sentencia anticipada condenatoria proferida el 1º de octubre de 2018, por el Juez 29° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá.

I. ANTECEDENTES

1.1. La situación fáctica que dio origen a la investigación fue compendiada en la sentencia de primera instancia, así:

“Los hechos a que refieren estas diligencias, fueron puestos inicialmente a conocimiento de la justicia penal militar el 20 DE DICIEMBRE DE 2015 , diligencias que se remiten el 26 DE ENERO DE 2016 a la justicia ordinaria, donde recepcionada la denuncia al señor JADER ALENCEN GALLEGO ARANGO (…) y patrullero de la policía nacional, se señala que el señor JULIAN LIBARDO ARDILA RAMÍREZ CON CC 1.098.702.328, le exigió la suma de TREINTA (30)

patrullero de la policía nacional, se señala que el señor JULIAN LIBARDO ARDILA RAMÍREZ CON CC 1.098.702.328, le exigió la suma de TREINTA (30) MILLONES pago que se hizo en 17 entregas, ellos con el fin de que se archivaran unas investigaciones que cursaban contra JADER ALENCEN GALLEGO ARANGO (…). Para tales efectos el acusado incurrió en la falsificación en 4 oportunidades de documentos oficiales, utilizando papelería de la policía nacional.”1

1.2. Por los anteriores hechos, el 18 de mayo de 2017, ante el Juez 2 ° Penal Municipal con Función d e Control de Garantías de Bucaramanga , luego de legalizada la captura, el Delegado de la Fiscalía formuló imputación a JULIAN LIBARDO ARDILA RAMÍREZ como autor de los delitos Concusión y Falsedad material en documento público -Arts. 404, 287 y 31 del C.P. - No hubo aceptación de cargos. Así mismo, el mencionado Juez decidió imponer medida

1 Extractado de la sentencia (Folios: 69 a 73).Segunda Instancia Radicado N° 110016000049201601908 01

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de aseguramiento de detención preventiva en la residencia de ARDILA

RAMÍREZ. 2

1.3. El 9 de marzo de 2018 previa presentación del escrito de acusación , se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación presidida por el Juez 29º Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá contra el precitado por los punibles aludidos.3

llevó a cabo audiencia de formulación de acusación presidida por el Juez 29º Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá contra el precitado por los punibles aludidos.3

1.4. Instalada la audiencia preparatoria, el 9 de julio de 2018, JULIAN LIBARDO ARDILA RAMÍREZ, de forma libre, consciente, espontánea y voluntaria, asistido por su defensa técnica, aceptó los cargos formulados. 4 Consecuencialmente, una vez verificada la legalidad del allanamiento, el 1º de octubre de 2018 , el Juez de Conocimiento emitió sentencia de carácter condenatorio por l os punibles de Concusión y Falsedad material en documento público agravada , imponiendo al acusado la pena principal de 90 meses y 20 días, multa de 44.44 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas po r un término de 93 meses y 10 días. Asimismo, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena coligiendo que el encartado no cumple con el requisito objetivo, pues la pena impuesta supera los 4 años de prisión.

Respecto de la prisión domiciliaria adujo, “(…) en el presente caso no se estaría cumpliendo con lo señalado en el NUMERAL 2 DEL ARTICULO 38 B puesto que uno de los punibles por los cuales se profiere la presente condena es CONCUSION (ARTÍCULO 404) el cual se encuentra en el CAPITULO II DEL TITULO XV DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA punible que se encuentra en ese listado y la norma refiere en el citado numeral que no se trate

CONCUSION (ARTÍCULO 404) el cual se encuentra en el CAPITULO II DEL TITULO XV DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA punible que se encuentra en ese listado y la norma refiere en el citado numeral que no se trate de uno de los delitos incluidos en el INCISO 2º DEL ARTÍCULO 68 A DE LA LEY 599 DE 2000.”

En punto de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, el funcionario la encontró improcedente por cuanto no fue probada tal condición.5

Contra esta decisión la defensa técnica interpuso recurso de apelación.

II. IMPUGNACIÓN

Siguiendo los parámetros del artículo 179 CPP, modificado por la Ley 1395 de 2010, la recurrente sustentó su inconformidad con la decisión de primera instancia por escrito dentro de los cinco días siguientes a la emisión del fallo.

2.1. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA

2 Folios 43 y 44 de la carpeta. 3 Folios 52 y 53 de la carpeta. 4 Folios 59 y 60 de la carpeta. Escuchar audio del 9 de julio de 2018. 5 Folios 69 a 73 de la carpeta.Segunda Instancia Radicado N° 110016000049201601908 01

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La defensora solicita conceder prisión domiciliaria a JULIAN LIBARDO ARDILA RAMÍREZ, en atención a que “La gravedad del delito no amerita un castigo intramural”, pues el comport amiento de su prohijado dentro d el proceso, permite inferir que era la primera vez que cometía un error y que hizo lo que estuvo a su alcance para reparar a la víctima. Señala que desde su vivienda su

intramural”, pues el comport amiento de su prohijado dentro d el proceso, permite inferir que era la primera vez que cometía un error y que hizo lo que estuvo a su alcance para reparar a la víctima. Señala que desde su vivienda su procurado obtiene un ingreso, -realizando trabajos caseros-, el cual, pese a que es irrisorio ayuda a la manutención de su menor hijo J. Ardila López . Agrega, “No era necesario repetir que se trata de un padre cabeza de familia, pues ya se había mencionado con anterioridad y muchas veces los Honorables Jueces callan a los abogados litigantes diciéndoles que eso ya reposa en el expediente.” Además, dice, “La causal de prisión domiciliaria prevista en la Ley 750 de 2002 se reprodujo en el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal que reiteró como elemento determinante la condición de madre cabeza de familia y extendió el beneficio al padre que haga las mismas veces de aquella (…)”. Por último, solicita, “no se modifique el tratamiento de medida de aseguramiento de detención domiciliaria por intramural, en realidad las cárceles no son centros reformatorios” , por lo que merece una oportu nidad para purgar su condena desde el lugar de residencia.6

2.2. ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO. No recurrente.

Solicita confirmar la sentencia apelada pues si bien es cierto se allegó el registro civil de nacimiento del menor J.A.L., a través del cual se demuestra que el acusado es el padre, también lo es que no está probado que éste se encuentre en situación de vulnerabilidad ante la ausencia del progenitor o que no cuente con la ayuda y protección de otros miembros de su familia. Precisa,

que el acusado es el padre, también lo es que no está probado que éste se encuentre en situación de vulnerabilidad ante la ausencia del progenitor o que no cuente con la ayuda y protección de otros miembros de su familia. Precisa, “la con dición de padre o madre cabeza de familia para la sustitución de la prisión intramural, lleva implícito la protección de los menores en condiciones de vulnerabilidad para evitar la transgresión de los derechos de los mismos (…) situación que es indispensable probar al juez de conocimiento al momento de solicitar el referido beneficio, no siendo dable a la judicatura inferir ese hecho de la simple constatación del parentesco o de los argumentos expuestos por el juez de garantías al momento de definir la sust itución de la medida de aseguramiento, como lo pretende la recurrente.” En tal sentido, advera, la decisión impugnada es acertada y acorde a derecho.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º, del CPP.7

6 Folios 79 al 85 de la carpeta. 7 Artículo 34. de los Tribunales Superiores de Distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen:

1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distritoSegunda Instancia Radicado N° 110016000049201601908 01

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3.2. Del escrito de sustentación del recurso de apelación se extrae que el problema jurídico a resolver por parte de la Sala se contrae a determinar la

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3.2. Del escrito de sustentación del recurso de apelación se extrae que el problema jurídico a resolver por parte de la Sala se contrae a determinar la viabilidad d e sustituir la prisión por prisión domiciliaria a JULIAN LIBARDO ARDILA RAMÍREZ, en virtud de la supuesta calidad de padre cabeza de familia.

3.3. Ante la mención que hace la censora del artículo 314 CPP, como sustento de su petición es preciso aclarar que la sustitución de la detención intramural por detención domiciliaria, si bien se encuentra contemplada en la referida disposición, no es lo mismo asumirla durante la fase de investigación y juicio, cuando la presunción de inocencia está vigente, que hace rlo a tenor del artículo 38 y siguientes del Código Penal, para el momento en que aquella se ha desvirtuado.

En ese contexto resulta pertinente traer a colación lo expuesto por la Sala Penal de la Corte Suprema en sentencia de octubre 19 de 2006:

“La detención domiciliaria tiene que ver con el decurso del proceso; la prisión domiciliaria, con el proferimiento del fallo; y la sustitución de la pena, con la efectividad corporal de esta. Se trata entonces, de fenómenos jurídicos bien diversos, que cumplen funciones en diferentes momentos de la actuación procesal. Los requisitos, así, son particulares para cada uno de ellas, lo que implica que no puede haber incompatibilidad de la normativa de los dos primeros, o de alguno de ellos, con el tercero”

Por eso, una vez emitida sentencia condenatoria lo procedente, si a ello

implica que no puede haber incompatibilidad de la normativa de los dos primeros, o de alguno de ellos, con el tercero”

Por eso, una vez emitida sentencia condenatoria lo procedente, si a ello hubiere lugar, es la sustitución de la prisión por prisión domiciliaria la cual, ya se dijo, se rige por los cánones del artículo 38 y siguientes del Código Penal, mismos que, como correctamente lo señala la sentencia recurrida, no cumple el acusado toda vez que el delito por el cual fuera condenado –Concusión-, se encuentra excluido de beneficios y subrogados penales conforme el inciso 2º del artículo 68 A del Código Penal. Y si bien el artículo 461 de la Ley 906 autoriza sustituir la ejecución de la pena en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva, lo cierto es que el legislador otorgó esa competencia de forma privativa a los Jueces de Ejecución de Penas por lo que, llegado el caso, será a este funcionario a quien debe dirigirse la petición en tal sentido

De otro lado, como quiera que invoca la recurrente la presunta condición de padre cabeza de familia de su prohijado como factor determinante para acceder a la mentada prisión domiciliaria, lo lógico sería acudir a los postulados de la Ley 750 de 2002 para verificar si es procedente conceder la medida sustitutiva.

Al respecto la Sala destaca cómo la providencia de primer nivel se abstuvo de pronunciarse frente al tema, lo cual encuentra explicación en la falta de aducción por parte de la defensa de los correspondientes elementos que sustentaran el pedimento -reconocer la calidad de cabeza de familia en elSegunda Instancia Radicado N° 110016000049201601908 01

aducción por parte de la defensa de los correspondientes elementos que sustentaran el pedimento -reconocer la calidad de cabeza de familia en elSegunda Instancia Radicado N° 110016000049201601908 01

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momento previsto para ello-, esto es, el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004. E sta objetiva situación cierra cualquier opció n a esta Corporación, pues no podría ocupar se de dicho asunto sin vulnerar, precisamente, la dialéctica propia de la dinámica adversarial y el principio de doble instancia, al margen de que en la formulación de imputación se hubiere concedido la detención domiciliaria.

Resulta indiscutible que la esencia del recurso de apelación estriba en que el impugnante ponga en conocimiento del superior las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que el pronunciamiento de primer nivel es errado; asimismo, el encargado de dirimir la alzada debe realizar una labor de confrontación entre los argumentos esgrimidos por el censor con aquellos expuestos en la decisión confutada. Si al concluir el ejercicio encuentra que le asiste razón al recurrente deberá revocar el proveído; caso contrario, de prevalecer el criterio del funcionario fallador, se confirmará. Empero, si la sentencia de primer grado no se ocupó de determinado aspecto, -para el caso calidad de padre cabeza de familia del acusado-, porque no fueron aportados los soportes por la parte interesada, mal podría la segunda instancia abordar el tema, ya que no existe decisión a controvertir, como aquí acontece. Y ello es así porque es el juzgador de primer nivel quien goza del privilegio, además de la responsabilidad, de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar

el tema, ya que no existe decisión a controvertir, como aquí acontece. Y ello es así porque es el juzgador de primer nivel quien goza del privilegio, además de la responsabilidad, de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente los elementos válidamente allegados, amén del co nocimiento y eventual controversia por las demás partes.

Por tanto, la revisión que corresponde al Tribunal en sede de apelación debe limitarse a la solución dada por el fallador de primera instancia, basándose en el mismo material de conocimiento con que contaba este último . Sobre el tema la Sala Penal de la Corte Suprema ha dicho:

“Por otra parte, también ignoraron los magistrados que el contenido normativo del canon 179 de la misma obra instrumental citada, no establece ninguna oportunidad procesal para la exhibición de elementos materiales probatorios o evidencia física no incorporada en el juicio o el consentimiento para la práctica de pruebas en la sustentación de la apelación de la sentencia, como se demuestra con la simple transcripción de la disposición.”8

En el asunto que concita la atención de la Sala no hubo juicio oral en razón a la aceptación de responsabilidad producida por el encartado ; no obstante, se reitera, el espacio propicio para presentar los elementos con los cuales se pretendía fundamentar una petición como el reconocimiento de la calidad de padre cabeza de familia, encaminada al otorgamiento de prisión domiciliaria como medida sustitutiva, era el traslado del artículo 447 CPP, no la sustentación del recurso de apelación. Incurre en error, por tanto, la

8 Sentencia de 12 de mayo de 2010. MP Javier Zapata Ortiz. Radicado 32180.Segunda Instancia

sustentación del recurso de apelación. Incurre en error, por tanto, la

8 Sentencia de 12 de mayo de 2010. MP Javier Zapata Ortiz. Radicado 32180.Segunda Instancia Radicado N° 110016000049201601908 01

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apoderada de ARDILA RAMÍREZ al pretender la valoración en esta sede de unos documentos –registro civil de nacimiento del menor J.A.L., acta y CD de la audiencia de control de garantíasque no hicieron parte del acervo analizado por el a quo.

En tal virtud, lo procedente es confirmar el fallo impugnado, sin perjuicio que el acusado presente su solicitud, acompañada de los respectivos documentos, al Juez de Ejecución de Penas a quien corresponda la vigilancia de la condena, lo cual, además, garantizará el respeto al principio de doble instancia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,

D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

CONFIRMAR, en lo que fue materia de impugnación, la sentencia condenatoria del 1 de octubre de 2018 proferida por el Juez 2 9° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, en contra de JULIAN LIBARDO ARDILA RAMÍREZ , identificado con cédula de ciudadanía No. 1.098.702.328, dentro del proceso radicado con el No. 110016000049201601908 01, por los delitos Concusión y Falsedad material en documento público agravada.

Por mandato legal contra esta decisión no procede recurso ordinario alguno,

radicado con el No. 110016000049201601908 01, por los delitos Concusión y Falsedad material en documento público agravada.

Por mandato legal contra esta decisión no procede recurso ordinario alguno, pero sí el extraordinario de casación. Quedan las partes e intervinientes notificadas en estrados.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA

Magistrado

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ

Magistrado Magistrado