TSDJ BOG SP - 110016000050201205912 01-(13-11-2019)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente : Juan Carlos Garrido Barrientos Referencia : 110016000050201205912 01 [1528]

Procedencia : Juzgado Dieciocho Penal de Circuito con

Función de Conocimiento de Bogotá Procesado : JOSÉ RICARDO ARISMENDY RINCÓN Delito : Estafa agravada y otro Motivo : Apelación auto negó pruebas Decisión : Confirma Aprobado : Acta número 127

Bogotá D. C., trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

Vistos

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto, por JOSÉ RICARDO ARISMENDY RINCÓN, contra la decisión sobre decreto de pruebas adoptada, por el Juzgado Dieciocho Penal de Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en la sesión de la audiencia preparatoria del 30 de enero de 2019.

Antecedentes

Los hechos aparecen relacionados en el escrito de acusación 1 y, con base en ellos, el 5 de diciembre de 2016 , ante el Juzgado Dieciocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo formulación de imputación en contra de JOSÉ RICARDO ARISMENDY RINCÓN, a quien se atribuyó la comisión de estafa agravada y de fraude procesal, según los artículos 31, 246, 267 – numeral 1.° - y 453 del Código Penal, cargo s que no aceptó 2. Radicado el escrito de acusación el 3 de

procesal, según los artículos 31, 246, 267 – numeral 1.° - y 453 del Código Penal, cargo s que no aceptó 2. Radicado el escrito de acusación el 3 de marzo de 2017, correspondió al Juzgado Dieciocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento, que instaló la vista respectiva el 5 de octubre

1 Folios 59 a 61 carpeta 2 Folio 53 carpetaRadicación: 110016000050201205912 01 [1528] Procesado: JOSÉ RICARDO ARISMENDY RINCÓN Delito: Estafa agravada y otro Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 2 de 7 de 20173. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 30 de enero 20194 y, en ella, el acriminado interpuso apelación contra el auto que decidió sobre el decreto de pruebas, en relación con una solicitada por ella que le fue negada5, a la que se opuso la delegada fiscal6.

Providencia impugnada

En lo que interesa para e ste pronunciamiento, la señora juez de conocimiento, entre otras determinaciones, negó la incorporación del plano número 898668313333-47, relacionado con los lotes uno a siete de la urbanización Villa Nora, ubicada en la localidad de Bosa de esta capital, porque no guarda relación con los hechos materia de juzgamiento.

Argumentos del recurrente

Solicitó autorización para el aporte del mencionado documento, con el que pretende demostrar que los lotes uno a siete anotados, objeto d e las promesas de compraventa mencionadas en la denuncia, hacen parte de la

Argumentos del recurrente

Solicitó autorización para el aporte del mencionado documento, con el que pretende demostrar que los lotes uno a siete anotados, objeto d e las promesas de compraventa mencionadas en la denuncia, hacen parte de la manzana dos del conjunto residencial Villa Nora y, teniendo en cuenta un contrato de sesión que también pretende incorporar, y que fue decretado, así como dos sentencias, se demost raría que Alfonso Cruz Montaña contaba con autorización de sus hijos para la venta.

Argumentos de los no recurrentes

La señora fiscal demandó que se declarara desierto el recurso , por indebida sustentación, porque, en su opinión, cuando se hizo la solici tud

3 Folio 103 carpeta 4 Folios 159 a 169 carpeta 5 Sesión del 30 de enero de 2019, audio 2 record 1:16:42 y ss. 6 Sesión del 30 de enero de 2019, audio 2 record 1:22:50 y ss. 7 Así se mencionó por el señor juez en la decisión. Cfr. Folio 162 (vuelto) carpeta, aunque en la solicitud se dijo otro número. Cfr. Folio 166 carpetaRadicación: 110016000050201205912 01 [1528] Procesado: JOSÉ RICARDO ARISMENDY RINCÓN Delito: Estafa agravada y otro Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 3 de 7 se dieron argumentos diferentes, que no demostraron la relación con el factum de la acusación, los cuales no pueden ampliarse en la censura.

Consideraciones

1.- De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 .º del artículo 34

se dieron argumentos diferentes, que no demostraron la relación con el factum de la acusación, los cuales no pueden ampliarse en la censura.

Consideraciones

1.- De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 .º del artículo 34 del Código de Procedim iento Penal , el Tribunal está facultado para conocer del recurso. Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación y de aquello que le resulte inescindiblemente vinculado 8, sin agravar la situación del opugnante único 9, para concluir en la confirmación del proveído en estudio.

2.- La interposición y sustentación de la apelación contra autos, de acuerdo con lo estatuido en el artículo 178 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 90 de la Ley 1395 de 2010, deberán hacerse oralmente en la respectiva audiencia y se concederá ante el superior, previo traslado a los no recurrentes, en el efecto que disponga la ley10.

Sobre lo primero, la jurisprudencia ha explicado11:

«… Se resalta en la norma citada la necesidad de realizar una debida sustentación del recurso interpuesto en la audiencia respectiva. La referida exigencia legal no se cumple con la simple manifestación de oposición o inconformismo frente a la decisión, y por el contrario exi ge una mínima formalidad en la exposición de motivos y argumentos que propugnen por la revocatoria o modificación de la providencia cuestionada. Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Sala al afirmar que:

8 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de

modificación de la providencia cuestionada. Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Sala al afirmar que:

8 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de

2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 43837. 9 Artículo 20 Código de Procedimiento Penal 10 Artículo 177 Código de Procedimiento Penal. 11 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 23 de febrero de

2011. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 35678.Radicación: 110016000050201205912 01 [1528] Procesado: JOSÉ RICARDO ARISMENDY RINCÓN Delito: Estafa agravada y otro Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 4 de 7 »“De ahí que la fundamentación de la apelaci ón constituya un acto trascendente en la composición del rito procesal, en la medida que no basta con que el recurrente exprese inconformidad genérica con la providencia impugnada, sino que le es indispensable concretar el tema o materia de disentimiento, presentando los argumentos fácticos y jurídicos que conducen a cuestionar la determinación impugnada, carga que de no ser acatada, obliga a declarar desierto el recurso, sin que se abra a trámite la segunda instancia, toda vez que de frente a una fundament ación deficiente el funcionario no puede conocer acerca de qué aspectos del pronunciamiento se predica el agravio. Pero una vez satisfecho el presupuesto de la fundamentación ( explícita) o suficiente, en cuanto identifica la pretensión del recurrente,

deficiente el funcionario no puede conocer acerca de qué aspectos del pronunciamiento se predica el agravio. Pero una vez satisfecho el presupuesto de la fundamentación ( explícita) o suficiente, en cuanto identifica la pretensión del recurrente, adquiere la característica de convertirse en límite de la competencia del superior, en consideración a que sólo se le permite revisar los aspectos impugnados”12.

»La impugnación es la herramienta de carácter constitucional que tienen las partes para controver tir la legalidad de la providencia emitida. Por este motivo, el recurrente debe ser claro y coherente al expresar las razones por las cuales considera que la decisión cuestionada no se ajusta a las normas procesales o sustantivas en las que se debe fundame ntar. Cualquier otra expresión o manifestación del recurrente que no esté dirigida a demostrar esta inconsistencia legal, no puede considerarse como sustento de la impugnación (…)».

Sin perjuicio de lo que adelante se resuelve, el Tribunal advierte que el impugnante atacó motivadamente la fundamentación expuesta por la señora juez de primer a instancia , con miras a que se modificara su decisión, de manera que no se puede considerar que no lo hizo por el hecho de que tal tarea no la haya acometido conforme a lo esperado por la señora fiscal, en consecuencia, se analizará la censura13.

3.- Como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia 14, en la audiencia preparatoria se lleva a cabo un procedimiento de depuración

12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de 11 de abril de

2007. Rad. 23667.

audiencia preparatoria se lleva a cabo un procedimiento de depuración

12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de 11 de abril de

2007. Rad. 23667. 13 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 31 de julio de

2009. M. P. Javier Zapata Ortiz. Rad. 31330. 14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal Acta del 8 de octubre de

2015. M. P. Fernando Alberto Castro Caballero. Radicación 46109.Radicación: 110016000050201205912 01 [1528] Procesado: JOSÉ RICARDO ARISMENDY RINCÓN Delito: Estafa agravada y otro Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 5 de 7 probatoria, en el cual las partes dirigen sus solicitudes a la admisión de las evidencias que pretendan someter a c ontradicción en el juicio oral. Es así como los roles de quienes intervienen estarán plenamente definidos, la fiscalía pedirá, en principio, la práctica de las que estén dirigidas a sustentar la acusación y la necesidad de la pena , y la defensa, también en principio, solicitará las que tengan vocación de confutar las de su contrario, porque confirmen la inocencia o atenúen la situación del incriminado.

Para que tales solicitudes prosperen deben versar sobre elementos de los que se pueda predicar su admisibilidad porque son conducentes, pertinentes, útiles y legalmente obtenidos . El artículo 375 del Código de Procedimiento Penal señala que, para predicar pertinencia, el elemento material probatorio, la evidencia física o el medio de prueba deberán

pertinentes, útiles y legalmente obtenidos . El artículo 375 del Código de Procedimiento Penal señala que, para predicar pertinencia, el elemento material probatorio, la evidencia física o el medio de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, a la identidad o responsabilidad penal del acusado, a hacer más o menos probable alguno de tales hechos o circunstancias o a la credibilidad de un testigo o de un perito. Adicionalmente, para su decreto, se requiere demostrar que no sean superfluos, inútiles o repetitivos porque aporten para la resolución del pro blema jurídico , sin reiterar , innecesariamente, el contenido de otros15, como se precisó jurisprudencialmente16.

4.- El acusado solicitó, como prueba, el plano número 89866 B. 33374 – 00 del proyecto general de la urbanización Villa Nora, en los siguientes términos17:

«… Plano n.° 89866B. 33374 -00 escala 1x1000 del proyecto general de la urbanización Villa Nora, localidad de Bosa,

15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Auto del 28 de marzo de 2012, M. P. Javier Zapata Ortiz. Radicación 33468. 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Auto del 13 de junio de 2012, M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Radicación 36562. 17 Sesión del 30 de enero de 2019, audio 2, record 1:26 y ss.Radicación: 110016000050201205912 01 [1528]

Procesado: JOSÉ RICARDO ARISMENDY RINCÓN

17 Sesión del 30 de enero de 2019, audio 2, record 1:26 y ss.Radicación: 110016000050201205912 01 [1528] Procesado: JOSÉ RICARDO ARISMENDY RINCÓN Delito: Estafa agravada y otro Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 6 de 7 elaborado por la compañía Giot y Nieto Ltda., ingenieros urbanistas; conducencia: este elemento material probatorio es conducente por ser idóneo para demostrar que los lotes de terreno número 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7, mencionados en la denuncia origen del expediente que ocupan nuestra atención, hacen parte de la manzana dos, manzana que a su vez hace parte de la urbanización Villa Nora situada en Bosa, así consta en el cuadro de áreas de la manzana de la urbanización; pertinencia: es pertinente por la relación directa del elemento material probatorio con los hechos y las circunstancias relativos a la comisión de la conducta… Sí doctora, adiciono diciendo que este plano será introducido por el acusado, quien actuará como testigo en su propia causa, doctora…»

5.- La Sala comparte el criterio de la señora juez de primer grado, acerca de que el medio de conocimiento , materia de la alzada, no es susceptible de decretarse porque, en la solicitud transcrita, el procesado no acreditó su pertinencia ni su utilidad; por la extrema indeterminación de sus fines, no refirió qué es lo que supuestamente aportaría ese plano, y, aunque aseguró que guarda relación directa con los hechos materia de acusación, no explicó cuál era, pues aludió a circunstancias , también

de sus fines, no refirió qué es lo que supuestamente aportaría ese plano, y, aunque aseguró que guarda relación directa con los hechos materia de acusación, no explicó cuál era, pues aludió a circunstancias , también indeterminadas, como la pertenencia, de los lotes uno a siete, a la urbanización Villa Nora , pero nada acerca del factum que originó la s acriminaciones de estafa agravada y de fraude procesal ni de cómo ayudaría este plano a hacer más probable la teoría del caso de la defensa , o improbable la de su contraparte.

Si bien durante la sustentación el recurso de apelación sí explicó la importancia del plano para lo que pretendía demostrar, que Alfonso Cruz Montaña estaba autorizado para vender las propiedades, ésto ya no tiene el alcance pretendido porque, se recuerda, los medios de impugnación no reviven etapas precluidas, tampoco se pueden emplear para subsanar yerros de los sujetos procesales en las solicitudes iniciales ni para aportarRadicación: 110016000050201205912 01 [1528] Procesado: JOSÉ RICARDO ARISMENDY RINCÓN Delito: Estafa agravada y otro Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 7 de 7 pruebas nuevas no tenidas en cuenta al momento de emitirse la providencia primera, como lo ha recalcado la jurisprudencia18.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal S uperior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,

Resuelve

Confirmar, en lo que fue materia de apelación, la decisión , del 30 de enero de 2019, proferida por el Juzgado Dieciocho Penal de Circuito con

Bogotá, en Sala de Decisión Penal,

Resuelve

Confirmar, en lo que fue materia de apelación, la decisión , del 30 de enero de 2019, proferida por el Juzgado Dieciocho Penal de Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.

Devuélvase la actuación a ese despacho.

Se advierte que contra este proveído no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase,

Juan Carlos Garrido Barrientos

Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña

18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 28 de enero de

2010. M. P. José Francisco Acuña Vizcaya (Conjuez). Rad. 32721. Ver tambi én: (i) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 9 de marzo de 2011.

M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 35296. y (ii) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 17 de noviembre de 2010. M. P. Javier Zapata Ortiz. Rad.

34938.