TSDJ BOG SP - 110016000050201209482-01-(05-03-2021)-2

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 110016000050201209482 -01

Acusado : Alejandra Garcés Álvarez Procedencia : Juzgado 35 ° Penal del Circuito de Bogotá Motivo : Apelación sentencia anticipada Delitos : Fraude procesal y otros Acta N° : 92/ 2021

Bogotá D.C., cinco (05) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

I. ASUNTO

La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Alejandra Garcés Álvarez , contra la sentencia proferida el 16 de octubre de 2020 por el Juzgado 35 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual la condenó por los delitos de fraude procesal , obtención en documento público falso y falsedad en documento privado.

II. HECHOS

Gladys Pineda Luis y Pablo Emilio Arias Parada denunciaron que al verificar el certificado de tradición y libertad del inmueble ubicado en la Urbanización Brasilia III , lote 24, manzana 74 de Bogotá, identificado c on matrícula inmobiliaria N° 50S40020363, del que son propietarios, advirtieron que reposaba una anotación del 4 de junio del 2012, en la que constaba que Emilio Gil , mediante contrato de compraventa, vendió ese

matrícula inmobiliaria N° 50S40020363, del que son propietarios, advirtieron que reposaba una anotación del 4 de junio del 2012, en la que constaba que Emilio Gil , mediante contrato de compraventa, vendió ese terreno, sin autorización, a Henry Albey Arias Camacho y a Odilia Rodríguez Arias.

Se verificó que en la Notarí a 62 del Cí rculo de Bogotá obra ba la escritura pública de compraventa N° 1540-2012 del inmueble en mención,11 00 16 00 00 50 20 12 09 48 2-01 Alejandra Garcés Álvarez 2

en la que consta ba que Emilio Gil compareció a suscribirla en calidad de mandatario de Gladys Pineda Luis y de Pablo Emilio Arias Parada, y enajenó el bien a favor de Odilia Rodríguez Arias y Henry Albey Vargas Camacho.

Realizado el cotejo de la s huellas dactilares que aparecían en dichos documentos se determinó que pertenecían a Alejandra Garcés Álvarez y a Leonel Muñoz Fandiño –y no a Gladys Pineda Luis n i a Pablo Emilio Arias Parada-. Se demostró, además, que las firmas fueron falsificadas por ellos.

III. TRÁMITE PROCESAL

3.1. El 10 de octubre de 2019, ante el Juzgado 12 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación contra Alejandra Garcés Álvarez y Leonel Muñoz Fandiño por los delitos de fraude procesal, obtención de documento

Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación contra Alejandra Garcés Álvarez y Leonel Muñoz Fandiño por los delitos de fraude procesal, obtención de documento público falso, falsedad en documento privado y estafa, los cuales aceptaron. La fiscalía no solicitó medida de aseguramiento.

3.2. El 2 de diciembre de 2019 la Fiscalía 238 Seccional radicó escrito de acusación con allanamiento a ca rgos en contra de Alejandra Garcés Álvarez y Leonel Muñoz Fandiño por los punibles imputados, del cual conoció el Juzgado 35 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.

3.3. El 27 de abril de 2020 se llevó a cabo la audiencia de verificación de allanamiento . E l juez decretó la legalidad de la aceptación de cargos únicamente por los delitos de fraude procesal, obtención de documento público falso y falsedad en documento privado.

Frente al delito de estafa declaró la ilegalidad del allanamiento por no cumplir con la obligación contemplada en el art ículo 349 del C de PP, esto es, porque los imputados no reintegraron al menos el 50% del valor equivalente al incremento patrimonial fruto de esa conducta , y mucho menos aseguraron el recaudo del remanente. Así, ordenó la ruptura de la unidad procesal para que se continuara las diligencias bajo otro CUI por el ilícito contra el patrimonio económico.11 00 16 00 00 50 20 12 09 48 2-01 Alejandra Garcés Álvarez 3

unidad procesal para que se continuara las diligencias bajo otro CUI por el ilícito contra el patrimonio económico.11 00 16 00 00 50 20 12 09 48 2-01 Alejandra Garcés Álvarez 3

Finalmente, el a quo emitió sentido de fallo condenatorio y corrió el traslado contemplado en el artículo 447 del C de PP; sin embargo, suspendió la audiencia -por solicitud de la defensaa fin de establecer, a través de un informe pericial expedido por Instituto Nacional d e Medicina Legal , si el estado de salud de Garcés Álvarez y Muñoz Fandiño era incompatible con su vida en reclusión.

3.4. El 16 de octubre siguiente el juez emitió sentencia condenatoria en contra de Alejandra Garcés Álvarez , y precluyó la acción penal -por muerteen favor de Leonel Muñoz Fandiño.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El a quo condenó a Garcés Álvarez a las penas principales de 66 meses de prisión y multa de 110 SMLMV, en calidad de coautora, por los delitos de fraude procesal, obtenc ión de documento público falso y falsedad en documento privado . Le impuso como pena accesoria la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 33 meses.

El juez, luego de establecer la materialidad de las conductas imputadas y la responsabilidad penal de la imputada conforme a los elementos materiales probatorios aportados por el ente acusador, más la manifestación de culpabilidad que hizo de manera libre, consciente y voluntaria, señaló, para lo que interesa, que:

y la responsabilidad penal de la imputada conforme a los elementos materiales probatorios aportados por el ente acusador, más la manifestación de culpabilidad que hizo de manera libre, consciente y voluntaria, señaló, para lo que interesa, que:

1. Conforme a lo reglado en el artículo 351 del C de PP, no otorgaría el 50% como rebaja por el allanamiento, sino el 45%, en atención a los esfuerzos realizados por la fiscalía para determinar los responsables de los delitos por los que proferiría condena, pues además, la investigación requirió del acopio de abundantes elementos materiales probatorios.

1. Garcés Álvarez no reunió los requisitos contemplados en los artículos 63 ni 38B del CP para concederle subrogados penales, toda vez que, para acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, el primer requisito de carácter objetivo no se satisfizo, ya que la impuesta -66 mesesexcede los 4 años de prisión. Respecto a la sustitución por prisión11 00 16 00 00 50 20 12 09 48 2-01

Alejandra Garcés Álvarez 4

domiciliaria, la negó porque la defensa no acreditó el arraigo social, familiar ni laboral de Alejandra Garcés Álvarez.

V. RECURSO DE APELACIÓN

El defensor interpuso recurso de apelación, en los siguientes términos:

1. Solicitó, en primer lugar, sin ningún tipo de sustentación, que se declare la nulidad desde el traslado del artículo 447 del C de PP, como quiera que, según él, el juez concedió la palabra a las partes en 2 oportunidades,

1. Solicitó, en primer lugar, sin ningún tipo de sustentación, que se declare la nulidad desde el traslado del artículo 447 del C de PP, como quiera que, según él, el juez concedió la palabra a las partes en 2 oportunidades, esto es, en las audiencias del 27 de abril y del 29 de septiembre de 2020. No dijo más al respecto.

1. En segundo lugar -con la misma precaria argumentación-, pidió que se le conceda a la procesada el 50% de la rebaja contenida en el artículo 351 del C de PP por haber aceptado los cargos en la audiencia de imputación, pues “evitó un desgate innecesario a la administración de justicia”.

1. Finalmente, solicitó que se conceda en favor de Garcés Álvarez la prisión domiciliaria, como quiera que “…el artículo 68A al Estatuto Punitivo Colombiano, estableció que la reincidencia delictiva en las conductas tipificadas en el mencionado código es causa suficiente para no ser beneficiario del sustituto penal, criterio que ya ha hecho tránsito en la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia y aquí la Fiscalía demostró que la procesada tiene antecedentes penales por delitos dolosos dentro de los cinco años anteriores.” (Sic).

VI. CONSIDERACIONES

6.1. Este tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el fallo proferido por el Juzgado 35 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

6.2. De acuerdo con la sustentación del recurso de apelación,

del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

6.2. De acuerdo con la sustentación del recurso de apelación, corresponde a la sala determinar si: i) debe declararse la nulidad del traslado del artículo 447 del C de PP; ii) erró el juez de primera instancia al conceder a la acusada una rebaja de pena menor al 50% por allanamiento11 00 16 00 00 50 20 12 09 48 2-01 Alejandra Garcés Álvarez 5

a cargos y, iii) es jurídicamente viable otorgar la prisión domiciliaria a Alejandra Garcés Álvarez.

6.3. Nulidad del traslado del artículo 447 del C de PP:

Revisada la actuación en su totalidad, resulta contrario a la realidad procesal decir, como lo afirmó el recurrente, que el juez corrió traslado en 2 oportunidades para que las partes se pronunciaran sobre las previsiones del artículo en mención. Primero, porque el 29 de septiembre de 2020, de acuerdo a la carpeta digital en la que constan las actas y los audios de las audiencias, no se adelantó alguna diligencia.

Segundo, porque la audiencia del 27 de abril de 2020 fue suspendida por petición de la defensa para establecer, a través de un informe pericial, si el estado de salud de Garcés Álvarez y Muñoz Fandiño era incompatible con la vida en reclusión, concluyendo el debate al respecto el 16 de octubre de 2020.

En todo caso, la defensa omitió cumplir la carga procesal que demanda

si el estado de salud de Garcés Álvarez y Muñoz Fandiño era incompatible con la vida en reclusión, concluyendo el debate al respecto el 16 de octubre de 2020.

En todo caso, la defensa omitió cumplir la carga procesal que demanda una solicitud de nulidad, en tanto, al ser ésta una medida extrema, en la que se deben observar los principios que la gobiernan -taxatividad, protección, convalidación, instrumentalidad, transcendencia y residualidad1-, se impone al sujeto procesal que la propone el deber de indicar, motivar y probar la afectación en sentido real o material que padeció por causa del yerro procesal -grado de afectación -, en perjuicio del derecho fundamental y en virtud, entre otros, del principio de trascendencia2.

Por tanto, la nulidad solo resulta admisible cuando quien la invoca demuestra que se han vulnerado derechos trascendentes de las partes que no se pueden convalidar, y que la única manera de subsanar el error es mediante su declaratoria , y además, acredite que el trámite omitido o

1 Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en el radicado Nº 38835 del 12 de septiembre de 2012, MS. Dr. Julio Enrique Socha Salamanca, enseñó: “Sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación);

no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad)”. 2 CSJ. S.P. AP2399-2017, Radicación N° 48965 del 18 de abril de 2017.11 00 16 00 00 50 20 12 09 48 2-01 Alejandra Garcés Álvarez 6

indebido impidió que se cumpla la finalidad para la cual se encontraba previsto -Consultar: CSJ. SP. AP 523-2021. Rad. 53.271 del 17 de febrero de 2021-. Sustentación que no realizó el apelante.

Por lo anterior, no se accederá a la petición de nulidad invocada.

6.4. Rebaja de pena por allanamiento a cargos:

En la audiencia de formulación de imputación que se realizó el 10 de

Por lo anterior, no se accederá a la petición de nulidad invocada.

6.4. Rebaja de pena por allanamiento a cargos:

En la audiencia de formulación de imputación que se realizó el 10 de octubre de 2019 ante el Juzgado 12 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se le endilgaron a la procesada, en presencia de su defensor, los delitos por los que fue condenada -excepto por el de estafa-, frente a los cuales se le explicó la posibilidad de allanarse o aceptar cargos a cambio de otorgársele “una rebaja de hasta la mitad de la pena a imponer”, teniendo en cuenta que su captura no operó en situación de flagrancia.

Quiere decir lo anterior que, previo a que la procesada realizara la manifestación libre y voluntaria de aceptación de cargos, el juez le explicó cuáles eran las consecuencias jurídicas y punitivas de ello, dejándole claro que la disminución podía ser de hasta la mitad de la pena; es decir, en ningún momento se le prometió el 50% de rebaja como contraprestación a la terminación anticipada de la actuación por allanamiento a cargos.

Se evidencia entonces, que el juez de control de garantías le explicó con claridad la eventual ventaja punitiva que obtendría, la cual no se concretó en la fijación de un monto específico.

Luego de dosificar las penas por los delitos de fraude procesal, en concurso heterogéneo y simultaneo con obtención de documento público falso y falsedad en documento privado, el a quo explicó que concedería una rebaja del 45% en razón a que la fiscalía realizó una investigación

concurso heterogéneo y simultaneo con obtención de documento público falso y falsedad en documento privado, el a quo explicó que concedería una rebaja del 45% en razón a que la fiscalía realizó una investigación dispendiosa, a fin de determinar los responsables de los ilícitos precitados y el acopio de voluminosos elementos materiales probatorios.

La Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia ha establecido que, para determinar el monto a reconocer como beneficio por allanamiento a cargos, el juez debe verificar, entre otros aspectos, la significativa economía11 00 16 00 00 50 20 12 09 48 2-01 Alejandra Garcés Álvarez 7

de la act ividad estatal en la investigación, esto es , tener en c uenta “ la dificultad probatoria” dentro de ésta3.

El criterio del juez para determinar una rebaja en la pena del 45% se encuadra en los parámetros dispuestos en el artículo 351 del C de PP, y por tanto, no responde a una decisión caprichosa, arbitrari a o carente de fundamento legal. E s decir, en este caso, no se configuró ningún error cuando el a quo concedió a la procesada una rebaja menor al 50% por su allanamiento a cargos, pues como lo adujo , este caso conllevó un gran despliegue investigativo por parte de la fiscalía para demostrar la responsabilidad de Alejandra Garcés Álvarez en los hechos imputados.

6.5. Prisión domiciliaria:

En el fallo de primer grado, en el acápite denominado “ mecanismos sustitutivos de la pena”, el juez motivó por qué no había lugar a concederle

6.5. Prisión domiciliaria:

En el fallo de primer grado, en el acápite denominado “ mecanismos sustitutivos de la pena”, el juez motivó por qué no había lugar a concederle a Garcés Álvarez la prisión domiciliara, esto es, por la omisión de la defensa de acreditar, con elementos probatorios pertinentes, el cumplimiento del tercer requisito señalado en el artículo 38B del CP referente al arraigo, y no como erradamente la defensa lo consideró al sustentar el recurso, por la presencia de antecedentes penales en contra de la procesada.

En ese sentido, p ara conceder la prisión domiciliaria el operador judicial debe examinar: i) que la pena mínima prevista en la ley para los delitos materia de investigación no supere los 8 años de prisión; ii) que no se trate de uno de los delitos incluidos en el artículo 68A de la Ley 599 de 2000; iii) que el condenado tenga arraigo familiar y s ocial. Cumplidas las anteriores exigencias se dará paso al siguiente requisito consistente en, iv) garantizar una serie de obligaciones mediante el pago de caución.

Si bien, en este caso se cumplió con el primer y segundo requisito, no pasó igual con el tercero. El defensor tenía la carga de sustentar o demostrar el arraigo, obligación que no puede ser trasladada a l funcionario judicial, pues para él es una labor potestativa, no imperativa. Al respecto, la Corte

Suprema de Justicia enseñó:

3 Ver entre otras, CSJ. SP. Providencias del 27 de septiembre de 2017, rad. 39831, del 13 de febrero de 2019, rad. 49386, del 21 feb. 2007.

Suprema de Justicia enseñó:

3 Ver entre otras, CSJ. SP. Providencias del 27 de septiembre de 2017, rad. 39831, del 13 de febrero de 2019, rad. 49386, del 21 feb. 2007. Radicado 25726 y sentencia de tutela 24868 del 4 de abril de 2006.11 00 16 00 00 50 20 12 09 48 2-01 Alejandra Garcés Álvarez 8

“En tal sentido, esta Corporación ha establecido que la iniciativa probatoria en esta instancia procesal corresponde principalmente a las partes, las cuales pueden solicitar la introducción de elementos de juicio para respaldar sus planteamientos con respecto a: « (…) a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable, quienes “si lo consideran conveniente podrán referirse a la probable determinación de la pena aplicable y la concesión de algún subrogado”»

“En la misma jurisprudencia anteriormente relacionada, se estableció que el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 autoriza al juez para ampliar la información dada por los sujetos procesales. No obstante, la Corte no ha convertido dicha facultad en una carga procesal para el fallador; simplemente, ha resaltado que no se trata de una prohibición, ni le está vedado a este último determinar las condiciones concretas del acusado en un caso particular.”4

Conforme a lo anterior, al no satisfacerse la totalidad de las exigencias reguladas en el artículo 38B del CP para otorgarle la prisión domiciliaria a la procesada, no es posible conceder le ese sustituto , pues los requisitos deben acreditarse en su integridad; advirtiendo al defensor que puede, con

reguladas en el artículo 38B del CP para otorgarle la prisión domiciliaria a la procesada, no es posible conceder le ese sustituto , pues los requisitos deben acreditarse en su integridad; advirtiendo al defensor que puede, con los elementos echados de menos en esta actuación, presentar la solicitud ante el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, quien determinará la viabilidad de su pretensión.

6.6. En estos términos, la sala no hará ningún reparo a la decisión de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Confirmar la sentencia emitida el 16 de octubre de 2020 por el Juzgado 35 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.

Segundo. Este fallo queda notificado en estrados y contra el mismo procede el recurso extraordinario de casación.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

4 CSJ. SP. Auto del 26 de junio de 2019, radicado 52226.11 00 16 00 00 50 20 12 09 48 2-01 Alejandra Garcés Álvarez 9

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ