TSDJ BOG SP - 11001600005020121246503-(08-10-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Radicación: 11001600005020121246503

Procesado: MARIO CAJIAO VELASCO Delito: omisión del agente retenedor o recaudador Asunto: apelación sentencia Aprobado: acta N° 106

Fecha: ocho de octubre de dos mil diecinueve

I. ASUNTO POR RESOLVER

Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia del 22 de agosto de 2019, mediante la cual el Juzgado 54 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a MARIO CAJIAO VELASCO por el delito de o misión del agente retenedor o recaudador , en concurso homogéneo.

II. HECHOS

Los hechos , según la acusación, se circunscriben a que MARIO CAJIAO VELASCO, en tanto representante legal de la empresa FILMS TOTAL VIDEOS LTDA, con domicilio en esta ciudad, se abstuvo de consignar las sumas de dinero recaudadas por concepto de impuesto sobre las ventas y retención en la fuente, por un valor de $22.898.000.oo, correspondientes a los períodos tributarios que a continuación se señalan:

Impuesto Año Periodo tributario IVA 2005 3 y 4 2006 2 y 3

RETENCIÓN EN LA FUENTE 2005 2 y 8

períodos tributarios que a continuación se señalan:

Impuesto Año Periodo tributario IVA 2005 3 y 4 2006 2 y 3

RETENCIÓN EN LA FUENTE 2005 2 y 8 2006 4 y 6Rad. 11001600005020121246503

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III. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia preliminar presidida por el Juzgado 45 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá , celebrada el día 11 de septiembre de 2013, la Fiscalía le formuló imputación a MARIO CAJIAO VELASCO por el delito de omisión del agente ret enedor o recaudador , en concurso homogéneo, cargo al que el imputado no se allanó.

El día 5 de septiembre de 2014, ante el Juzgado 34 Penal del C ircuito de Conocimiento de la ciudad , se llevó a cabo la audiencia de acusación, mientras que la audiencia preparatoria se efectuó el día 23 de mayo de 2017, ante el Juzgado 54 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad1.

El juicio oral se realizó los días 19 de abril, 23 de mayo y 24 de julio de 2018, al cabo del cual el juez anunció que la sentencia sería condenatoria.

Acto seguido, les corrió a las partes el traslado de que trata el art. 44 7 de la Ley 906 de 2004, al término de cuyas intervenciones procedió a señalar fecha para dictar sentencia, a la cual le dio lectura el día 21 de septiembre de 2018.

Empero, con ocasión de la nulidad decretada por esta Sala mediante auto del

para dictar sentencia, a la cual le dio lectura el día 21 de septiembre de 2018.

Empero, con ocasión de la nulidad decretada por esta Sala mediante auto del 11 de junio de 2019, el a quo nuevamente dictó sentencia el 22 de agosto del mismo año.

Contra esa decisión, el defensor interpuso el recurso de apelación, motivo por el que arribó el expediente al Tribunal.

IV. DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

Por medio de la sentencia ya referida, el Juzgado 54 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a MARIO CAJIAO VELASCO a las penas principales de 50 meses de prisión y $45.796.000.oo de multa y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un

1 Con ocasión de lo ordenado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a través del acuerdo N° CSBTA15401 del 9 de abril de 2015, el 11 de mayo de 2015, el proceso fue repartido al Juzgado 3° Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá (folio 64). Posteriormente, según se extrae del auto del 14 de enero de 2016, visible al folio 92, se le asignó al Juzgado 54 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad.Rad. 11001600005020121246503

3 término igual al de la pena privativa de la libertad, como autor responsable del delito de omisión del agente retenedor o recaudador , en concurso homogéneo.

En sustento de su decisión, adujo que, mediante el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio, se probó que

delito de omisión del agente retenedor o recaudador , en concurso homogéneo.

En sustento de su decisión, adujo que, mediante el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio, se probó que MARIO CAJIAO VELASCO se desempeñó com o gerente de la sociedad FILMS TOTAL VIDEOS LTDA desde el 14 de mayo de 2004 hasta el 21 de abril de 2005.

Por otro lado, señaló que de acuerdo con el formulario de Registro Único Tributario de la DIAN del 27 de agosto de 2012, el acusado, en tanto representante legal de la empresa FILMS TOTAL VIDEOS LTDA , era el encargado de pagar los impuestos a las ventas y de retención en la fu ente, sin que lo haya hecho.

De otra parte, destacó que al expediente se incorporaron copias de las correspondientes declaraciones de impuestos sobre las ventas y de retención en la fuente, sin el respectivo pago, las cuales aparecen firmadas por el procesado, tal como él lo reconoció en el juicio oral.

Al momento de dosificar la pena, fijó los límites legales en 48 y 108 meses de prisión. Seleccionado el primer cuarto, comprendido entre 48 y 63 meses, tasó la pena de prisión en el extremo mínimo legal, o sea, en 48 meses, y la de multa en $ 45.796.000.oo, correspondientes al doble de lo dejado de consignar, a saber, $22.898.000.oo.

Por el concurso, aumentó la pena base en 2 meses, por lo que en definitiva impuso una pena de 50 meses de prisión.

consignar, a saber, $22.898.000.oo.

Por el concurso, aumentó la pena base en 2 meses, por lo que en definitiva impuso una pena de 50 meses de prisión.

Por otro lado, le negó al acusado la suspensión condicional de la ejecución de la pena por razón de la cantidad de pena impuesta, pero le concedió la prisión domiciliaria, supeditada al cumplimiento de las obligaciones consag radas en el artículo 65 del C ódigo Penal, para cuya garantía le impuso una caución prendaria equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual actualmente vigente.Rad. 11001600005020121246503

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V. DE LA IMPUGNACIÓN

Al momento de sustentar el recurso de apelación, el defensor solicita la revocatoria de la sentencia impugnada y, en su lugar, la absolución de su defendido. Al efecto, alega que no se tuvieron en cuenta las declaraciones mensuales de retención en la fuente correspondientes a los periodos 10, 11 y 12 de 2005 y 3, 5, 7, 8, 10 y 11 de 2006; los certificados de existencia y representación conforme a los cuales OLGA ELENA VALLEJO se desempeñó como subgerente de la empresa FILMS TOTAL VIDEOS LTDA y, como tal, tenía las mismas funciones del gerente , ni se valoraron los certificados acorde con los cuales el señor MARIO FELIPE CAJIAO MOLINA fue designado como gerente y representante legal a par tir del 22 de abril de 2005, mientras que el acusado era solo socio minoritario.

En subsidio, reclama que se decrete la prescripción de la acción penal, con

fue designado como gerente y representante legal a par tir del 22 de abril de 2005, mientras que el acusado era solo socio minoritario.

En subsidio, reclama que se decrete la prescripción de la acción penal, con fundamento en que tal fenómeno se produciría el 11 de septiembre de 2019, cuando se cumplirían 6 años, contados desde la formulación de la imputación.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1 MARCO NORMATIVO

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 372 y 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

La sentencia condenatoria, agrega la segunda de las normas citadas, no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.

A su vez, según el artículo 7º ídem, la duda que se presente se resolverá a favor del procesado.Rad. 11001600005020121246503

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6.2 DEL DELITO IMPUTADO

El delito de omisión del agente retenedor o recaudador, por el cual se procede, está tipificado en el art. 402 del C.P., en los siguientes términos:

Omisión del agente retenedor o recaudador . El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de

o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional par a la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.

Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.

6.3 VALORACIÓN PROBATORIA Y DISERTACIÓN JURÍDICA

A voces de los arts. 376 y 603 del Estatuto Tributario , las personas o entidades obligadas a hacer la retención en la fuente y pagar el impuesto sobre las ventas deberán consignar el valor retenido en los lugares y dentro de los plazos que para tal efecto señale el Gobierno Nacional.

Por otro lado, e n tratándose de personas jurídicas, según los arts. 556, 571 y 572, lit. c) ídem, el responsable directo del pago de las obligaciones tributarias es el presidente o gerente.

Por otro lado, e n tratándose de personas jurídicas, según los arts. 556, 571 y 572, lit. c) ídem, el responsable directo del pago de las obligaciones tributarias es el presidente o gerente.

Ahora, el NIT de la empresa FILMS TOTAL VIDEOS LTDA es el Nº 830060991 (folios 145 y 158), mientras que conforme al art. 25 del Decreto 4345 de 2004 , el plazo pa ra declarar y pagar la retención en la fuenteRad. 11001600005020121246503

6 correspondiente al mes de febrero de 2005 para las empresas cuyo NIT finalice en 1 ó 2 iba hasta el 16 de marzo del mismo año.

De otra parte, al tenor del art. 600 del Estatuto Tributario, el período fiscal del impuesto a las ventas , en general, será bimestral. Los períodos bimestrales, agrega la norma, son: enero-febrero; marzo-abril; mayo-junio; julio-agosto; septiembre-octubre, y noviembre-diciembre. Y, según el art. 24 del Decreto 4345 de 2004, el plazo para presentar la declaración del impuesto sobre las ventas y cancelar el valor a pagar con relación al tercer periodo de 2005 (mayo-junio) para las empresas cuyo NIT termine en 1 ó 2 venció el 15 de julio del mismo año.

Así, puesto que el delito se tipi fica cuando no se haga la consignación dentro de los dos meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración , quiere decir que, respecto a la obligación más antigua, el delito, en el presente

dentro de los dos meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración , quiere decir que, respecto a la obligación más antigua, el delito, en el presente caso, se habría comenzado a cometer desde el día 17 de mayo de 2005.

Empero, de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio, visible al folio 158, MARIO CAJIAO VELASCO se desempeñó como gerente de la sociedad FILMS TOTAL VIDEOS LTDA del 14 de mayo de 2004 al 21 de abril de 2005, fecha a partir de la cual fue designado MARIO FELIPE CAJIAO MOLINA como gerente.

De suerte que el responsable de presentar las declaraciones y pagar las mencionadas obligaciones tributarias , en este caso, no era el aquí acusado, y, por ende, a él tampoco le es imputable el delito.

En ese orden de ideas, ha de concluirse que MARIO CAJIAO VELASCO debe ser absuelto y que, por lo tanto, la sentencia recurrida debe revocarse.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,Rad. 11001600005020121246503

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R E S U E L V E

PRIMERO: revocar la sentencia apelada. En su lugar, absolver a MARIO CAJIAO VELASCO de responsabilidad por el delito de o misión del agente retenedor o recaudador.

SEGUNDO: advertir que contra esta sentencia procede el recurso de casación.

CAJIAO VELASCO de responsabilidad por el delito de o misión del agente retenedor o recaudador.

SEGUNDO: advertir que contra esta sentencia procede el recurso de casación.

TERCERO: enviar copia de esta sentencia al a quo.

CUARTO: devolver la actuación a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado

ÁLVARO VALDIVIESO REYES JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO Magistrado Magistrado