TSDJ BOG SP - 110016000050201214376 01-(15-03-2019)

R E P Ú B L I C A D E C O L O M B I A

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

BOGOTÁ

S A L A P E N A L

MAGISTRADO PONENTE : JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA RADICADO No : 110016000050201214376 01

PROCEDENCIA : JUZGADO 24° PENAL MUNICIPAL

PROCESADO : NELSON E. MARTÍNEZ ENCISO

DELITO : INASISTENCIA ALIMENTARIA

APROBADO : ACTA N° 062

DECISIÓN : CONFIRMA FECHA : 15 DE MARZO DE 2019

ASUNTO POR RESOLVER

El recurso de apelación interpuesto por el defensor de NELSON ENRIQUE MARTÍNEZ ENCISO , contra la senten cia condenatoria proferida por la Juez 24° Penal Municipal de Conocimiento de esta ciudad.

I. ANTECEDENTES

1.1. Los hechos materia del presente proceso, a partir de los EMP y evidencia física presentados, refieren la denuncia interpuesta por Diana Carolina García Pinzón, en contra de NELSON ENRIQUE MARTÍNEZ ENCISO , quien incumplió el deber de prestar alimentos desde agosto de 2005 hasta marzo de 2016 a su hija

S. M. Martínez García, nacida el 19 de agosto de 2005.

1.2. En audiencia preliminar del 18 de marzo de 2016 , ante el Juez 43° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se formuló imputación en contra de NELSON ENRIQUE

1.2. En audiencia preliminar del 18 de marzo de 2016 , ante el Juez 43° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se formuló imputación en contra de NELSON ENRIQUE MARTÍNEZ ENCISO , por el delito de Inasistencia alimentaria previsto en el artículo 233 del Código Penal, cargo que no fue aceptado por el imputado.1

1 Folio 49 carpetaSegunda Instancia Radicado N° 110016000050201214376 01 2 1.3. El 27 de marzo de 2017,2 previa presentación del escrito de acusación,3 se llevó a cabo formulación de acusación en contra del precitado por el punible aludido. Los días 10 de octubre de 2017, 6 de marzo y 17 de septiembre de 2018 se celebró audiencia preparatoria.4

1.4. Posteriormente, celebrado el juicio oral con el rigor que le es propio,5 la Juez 24 º Penal Municipal de Conocimiento profirió sentencia condenatoria contra NELSON ENRIQUE MARTÍNEZ ENCISO, como autor penalmente responsable del punible Inasistencia alimentaria, imponiéndole la pena principal de treinta y dos (32) meses de prisión, multa de veinte (20) SMMLV y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal. Concedió la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena de prisión.

La a quo encontró que el acusado, pese a que “tenía conocimiento de la existencia de su menor hija, de la obligación alimentaria en favor de ella, de la necesidad de proporcionarle el su stento

prisión.

La a quo encontró que el acusado, pese a que “tenía conocimiento de la existencia de su menor hija, de la obligación alimentaria en favor de ella, de la necesidad de proporcionarle el su stento cotidiano, ya que los recursos que percibe su madre no son suficientes para satisfacer plenamente los costos de manutención, precisamente esa la razón por la cual la denunciante ha buscado ayuda en repetidas ocasiones e incluso pretendido varias con ciliaciones de la cuota alimentaria (…) el obligado decidió nunca hacerse presente a las citaciones solicitadas, circunstancias que determinan que su responsabilidad es innegable ya que a pesar de recibir ingresos de ello no ha hecho partícipe a su menor h ija privándola del derecho a la asistencia que la constitución exige por parte de los progenitores.”

Contra esta decisión la defensa interpuso recurso de apelación.

II. IMPUGNACIÓN

Siguiendo los parámetros del artículo 179 CPP, modificado por la Ley 1395 de 2010, el recurrente sustentó por escrito su inconformidad con la decisión de primera instancia.

2.1. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA

2 Folios 97 y 98 del expediente. 3 Folios 57 al 60 del expediente, escrito de acusación radicado el 16 de junio de 2016 4 Folios 48, 49 y 137 del expediente. 5 Folios 182 y 183 del expediente.Segunda Instancia Radicado N° 110016000050201214376 01 3

Luego de hacer una sinopsis de la etapa probatoria y referir tesis sobre la necesidad de la pena, el carácter subsidiario del derecho

Radicado N° 110016000050201214376 01 3

Luego de hacer una sinopsis de la etapa probatoria y referir tesis sobre la necesidad de la pena, el carácter subsidiario del derecho penal, del elemento normativo ‘sin justa causa’, el recurrente advierte que a través del testimonio de Derly Patricia Arias Lora, –esposa del acusado-, quedó acreditado en el juicio oral que su prohijado realizó varias consignaciones a la cuenta bancaria Conavi; ello, en su opinión, demuestra inexistencia de una sustracción alimentaria. Aduce, seguidamente, “ a partir del año 2005 el señor NELSON ENRIQUE decidió abrir una cue nta bancaria, donde deposita el valor del dinero que se determinó DE MANERA VOLUNTARIA como cuota alimentaria, sin dejar de hacerlo desde su apertura, prueba que (…) como no fue sustentada por quien me precedió en la defensa, no podría valorarse, pero debe decirse, con los recibos se refleja los depósitos de la cuenta, actividad que era realizada por el procesado, para garantizar y dar cumplimiento a su obligación alimentaria.”

Advera, asimismo, que el 31 de agosto de 2005 el acusado efectuó consignación por valor de $70.000 en favor de la denunciante, “tal como se evidencia de un formato de consignación que me fuera puesto de presente, pero que lamentablemente el abogado anterior, no pudo solicitar como prueba y menos introducirlo (…), así como tampoco la gran cantidad de consignaciones que habrían demo strado el cumplimiento de las obligaciones alimentarias.”

Trae, por momento, argumentos contradictorios que admiten no

prueba y menos introducirlo (…), así como tampoco la gran cantidad de consignaciones que habrían demo strado el cumplimiento de las obligaciones alimentarias.”

Trae, por momento, argumentos contradictorios que admiten no haber probado en juicio de manera fehaciente y documentada los supuestos pagos que a lo largo de los años, desde el nacimiento de la me nor, habría realizado. Por tanto, en su opinión, pese a ello, con la prueba testimonial de descargo, se habría demostrado esos pagos. Y, por tanto, “la conducta juzgada no evidencia que haya satisfecho todos los elementos que llevan a considerarla como del ito contra la familia, motivo por el cual no se puede predicar un grado de antijuridicidad de tal naturaleza como para que amerite la sanción que para tales hechos prevé el ordenamiento jurídico y, por tanto, debe revocarse la sentencia condenatoria profer ida en primera instancia y en su lugar, proferir sentencia de carácter absolutorio en favor de NELSON

ENRIQUE MARTINEZ ENCISO.”6

6 Folios 224 a 241 ibídem.Segunda Instancia Radicado N° 110016000050201214376 01 4

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º, del Código de Procedimiento Penal.

3.2. Estudiados los motivos de inconformidad del ape lante, encuentra la Sala que el problema jurídico se contrae a definir si está demostrado o no, más allá de toda duda, el incumplimiento

de Procedimiento Penal.

3.2. Estudiados los motivos de inconformidad del ape lante, encuentra la Sala que el problema jurídico se contrae a definir si está demostrado o no, más allá de toda duda, el incumplimiento de la obligación alimentaria a cargo del acusado y, en tal caso, si es injustificado.

3.3. La conducta punible de Inasistencia alimentaria se tipifica, en términos del artículo 2 33 del Código Penal, cuando una persona que se encuentra legalmente obligada a suministrar alimentos, sin justa causa, deja de hacerlo; luego, su acreditación comporta probar: i) existencia de la obligación alimentaria; ii) el incumplimiento por parte del obligado y, iii) el carácter injustificado de dicho incumplimiento.

De esta suerte, en atención al principio de limitación la Sala abordará lo referente al presunto incumplimiento de la obligación alimentaria y su carácter injustificado en cabeza del acus ado, pues en este asunto no se discute la existencia de la obligación de dar alimentos a S. M. Martínez García.

3.4. El argumento principal del recurrente, en la aspiración que su defendido sea absuelto en segunda instancia, es que éste habría efectuado plurales consignaciones a favor de la denunciante, a través de la entidad bancaria Conavi , elemento de juicio con el cual demostraría que no existió incumplimiento de la obligación en ningún momento. Sin embargo, contradictoriamente, se lamenta que “el abogado anterior, no pudo solicitar como prueba y menos introducirlo como tal, (…) la gran cantidad de consignaciones que habr ían demostrado el cumplimiento de las obligaciones alimentarias.”

contradictoriamente, se lamenta que “el abogado anterior, no pudo solicitar como prueba y menos introducirlo como tal, (…) la gran cantidad de consignaciones que habr ían demostrado el cumplimiento de las obligaciones alimentarias.”

Veamos:

Diana Carolina García Pinzón, en audiencia de juicio señaló, que el acusado desde el nacimiento de su hija, -19 de agosto de 2005- , hasta 8 meses de nacida , ocasionalmente iba a visitarla y llevaba algún presente, pero un aporte específico y constante no. Seguidamente, indicó, NELSON ENRIQUE siempre se ha sustraído de su obligación alimentaria, nunca ha hecho aportes en dinero,Segunda Instancia Radicado N° 110016000050201214376 01 5 ni en especie, tampoco ha existido relación entre padre e hija, pues pese a que el acusado sabe el número de contacto, la dirección del lugar de trabajo de aquella, además cómo ubicar la niña, no ha hecho ningún esfuerzo por cumplir con el deber económico y afectivo. Agrega, luego de confirmar la paternidad de S.M. en el año 2012, el Juez de Fam ilia fijó una cuota alimentaria, invariablemente inobservada. Agrega, sin que existan motivos fundados para no creerle, que la menor requiere del apoyo del padre porque diariamente tiene necesidades y aunque ella y su actual compañero están empleados, igualmente tienen otra menor por quien velar.

En punto a la capa cidad económica del enjuiciado, aseguró, del año 2005 a 2007 trabajó en la Federación Nacional de Cacaoteros

aunque ella y su actual compañero están empleados, igualmente tienen otra menor por quien velar.

En punto a la capa cidad económica del enjuiciado, aseguró, del año 2005 a 2007 trabajó en la Federación Nacional de Cacaoteros y, a partir de 2010, independiente en su empresa familiar , – domicilio 284 Las Brisas Circle, Weston FL33326 Estados Unidos / 264 Las Brisas Circle, Weston Florida 33326 Estados Unidos, resaltando que dicha información la encontró en las redes sociales.

Este testimonio permite acreditar la sustracción injustificada al deber alimentario en cabeza del acusado pues, de una parte, no fue desvirtuado y su credibilidad es aceptada y, de otra, el mismo impugnante admite que lamentablemente no fue demostrado el cumplimiento a través, por ejemplo, de las respectivas consignaciones del presunto aporte realizado. Tales premisas ofrecen suficiente soporte jurídico y probatorio a la decisión del Juez de primer grado en tanto y por cuanto se ha desvirtuado la presunción de inocencia de NELSON ENRIQUE MARTÍNEZ ENCISO, como que no se probó el cumplimiento por parte del obligado o, en su defecto, el carácter justificado del indudable incumplimiento.

El argumento de la existencia de una cuenta bancaria donde, cumplidamente, aquel habría depositado el valor del dinero de la cuota alimentaria -sin dejar de hacerlo desde su apertura - , en manera alguna, ni por ningún medio, fue probado, admitiendo la defensa que, en tal virtud, no podría valorarse. Tal afirmación y negación, en últimas, admite que, a tenor del artículo 16 del C. de P.P., “únicamente se estimará como prueba la que haya sido

defensa que, en tal virtud, no podría valorarse. Tal afirmación y negación, en últimas, admite que, a tenor del artículo 16 del C. de P.P., “únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento.” Y, en la medida que no fue probado el cumplimiento de la obligación alimentaria, amén que no concurre causal de ausencia de responsabilidad, la decisión de primeraSegunda Instancia Radicado N° 110016000050201214376 01 6 instancia es acertada, por lo que resulta extraña la aseveración de la defensa en cuanto a que no “ se pudo determinar la materialidad de la conducta de inasistencia alimentaria.”

Tampoco es de recibo acudir al expediente de una supuesta ineficiente defensa técnica para echar de menos elementos materiales de prueba –recibosque, en todo caso, no existe n dentro de la actuación y que la Juez no tenía por qué prever. Con todo la falladora admitió, según prueba testimonial de descargo, aportes esporádicos o parciales que en modo alguno evidencian el cumplimiento completo de la obligación, de donde se desprende la configuración de la conducta punible. Decir que hubo pagos en el 2005 y 2006, y después en el año 2012 evidencia la ausencia de compromiso y cum plimiento tantas veces referido, incluso, en lo que toca con el aspecto afectivo, pues cuando una pareja decide procrear un hijo establece unas relaciones basadas en la igualdad de derechos y deberes, ent re ellos alimentación y auxilio para aquel, sin dejar de lado

veces referido, incluso, en lo que toca con el aspecto afectivo, pues cuando una pareja decide procrear un hijo establece unas relaciones basadas en la igualdad de derechos y deberes, ent re ellos alimentación y auxilio para aquel, sin dejar de lado educación y recreación, en la aspiración de garantizar un desarrollo integral del menor .7 Tal deber es permanente, mientras obligue, por lo que mal podría, salvo casos de fuerza mayor, alegarse, como exculpación, consignaciones esporádicas para ese efecto.

Luego, pretender que pagos ocasionales exculpen el comportamiento omisivo del acusado es desconocer los alcances de la obligación alimentaria, amén que no hay razón de pagos por concepto de salud, educación, vestuario y recreación. Qué duda cabe, entonces, de que el acusado ha incumplido su obligación respecto a la menor: vale decir, no se acreditó una justa causa en el incumplimiento de la obligación aludida; en esa dirección hay prueba, como lo aduce el juez, indicativa de la existencia de ingresos económicos del acusado, -actividades en empresa familiar en USA-, conclusión no desvirtuada que deja en evidencia, en todo caso, una capacidad económica.

En tal virtud, la Sala encuentra probado más allá de toda duda la ausencia de una justa causa que exima a NELSON ENRIQUE MARTÍNEZ ENCISO, de brindar alimentos a su menor hija y, por

7 Artículo 44 de la Constitución de 1991 consagra los derechos fundamentales de los menores y adolescentes, señalando puntualmente: “Son derechos Fundamentales de los niños la vida, la integridad física, la salud y la

7 Artículo 44 de la Constitución de 1991 consagra los derechos fundamentales de los menores y adolescentes, señalando puntualmente: “Son derechos Fundamentales de los niños la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separado de ella, el cuidado y amor, la educaci ón y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás d erechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.(….)”Segunda Instancia Radicado N° 110016000050201214376 01 7 tanto, su responsabilidad en el punible Inasistencia alimentaria por el que fuera acusado.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Confirmar, en lo que fue materia de impugnación, la sentencia condenatoria de 1 de marzo de 2019, proferida por la Juez 24 ° Penal Municipal de Conocimiento de esta ciuda d en contra de NELSON ENRIQUE MARTÍNEZ ENCISO identificado con cédula de ciudadanía Nº 80.016.547, dentro del proceso No. 110016000050201214376 01.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno, salvo el extraordinario de casación. Las partes e intervinientes quedan notificados en estrados.

110016000050201214376 01.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno, salvo el extraordinario de casación. Las partes e intervinientes quedan notificados en estrados.

JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA

Magistrado

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ

Magistrado Magistrado