TSDJ BOG SP - 1100160000502013 09759 01-(22-09-2020)

Segunda instancia 2013 09759 01 [1.926] Mauricio Esteban Cáceres Inasistencia alimentaria

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 1100160000502013 09759 01 [1.926]

Procesado : Mauricio Esteban Cáceres Delito : Inasistencia Alimentaria Decisión : confirma Aprobada en acta Nro. 0111

Bogotá D. C., Martes, veintidós (22) de septiembre de dos mil veinte (2020).

ASUNTO

Se resuelve la apelación presentada por la defensa , contra la sentencia del 14 de agosto de 2020, a través del cual el Juzgado 25 Penal Municipal de Conocimiento c ondenó a MAURICIO ESTEBAN CÁC ERES, como autor del delito de inasistencia alimentaria.

HECHOS

Desde enero de 2009 hasta diciembre de 2017 , en la ciudad de Bogotá, MAURICIO ESTEBAN CÁCERES, incumplió sin justa causa, las obligaciones alimentarias que tenía con sus hijos C.A y D.V Cáceres Acosta, pese a la conciliación que celebraron ante el ICBF el 23 de agosto de 2013, en la cual se comprometió a aportar la suma de $200.000 mensuales entre otras obligaciones, por concepto de cuota alimentaria.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. La Fiscalía el 5 de diciembre de 2017 corrió traslado del escrito

mensuales entre otras obligaciones, por concepto de cuota alimentaria.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. La Fiscalía el 5 de diciembre de 2017 corrió traslado del escrito de acusación en el cual le atribuyó al investigado la comisió n de laSegunda instancia 2013 09759 01 [1.926]

Mauricio Esteban Cáceres Inasistencia alimentaria

2 conducta punible de inasistencia alimentaria, cargo que no ace ptó. El asunto le correspondió por reparto al Juzgado 25 Penal Municipal de Conocimiento.

2. La audiencia concentrada se instaló el 4 de septiembre de 2018, en la que la Fiscalía mantuvo la acusación y delimitó la situación fáctica, procediéndose al decreto de pruebas, decisión que fue objeto del recurso de apelación, siendo confirmada el 26 de febrero de 2020 por el Juzgado 27 Penal del Circuito de Conocimiento.

3. El juicio oral se instaló el 4 de junio de 2019 . En esa oportunidad, se presentaron los soportes de las estipulaciones probatorias y se escuchó la declaración de Luz Dary Acosta Reyes, progenitora de los menores.

4. El 16 de julio de 2020 en la continuación declaró Rosa Adela Acosta Reyes y el 23 del mismo mes y año, declaró la investiga dora homologa Nancy Díaz Fernández, cumpliéndose con el interrogatorio directo de la Fiscalía.

5. El 30 de julio de 2020, continuó la declaración de Nancy Díaz Fernández y el testimonio del acusado. Se dio por concluido el debate

directo de la Fiscalía.

5. El 30 de julio de 2020, continuó la declaración de Nancy Díaz Fernández y el testimonio del acusado. Se dio por concluido el debate probatorio, se escucharo n alegatos de conclusión, sentido de fallo y traslado del artículo 447 del C. P. P.

6. El 14 de agosto de 2020, se emitió fallo condenatorio y se dio traslado de la decisión a las partes.

SENTENCIA APELADA

La a quo condenó a MAURICIO ESTEBAN CÁCERES, a la pena de 34 meses de prisión , multa de 21 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funcionesSegunda instancia 2013 09759 01 [1.926] Mauricio Esteban Cáceres Inasistencia alimentaria

3 públicas, como autor del delito de inasistencia alimentaria, previsto en el artículo 233 del Código Penal.

En primer término, encontró probado el parentesco del acusado con los menores C A y DV Cáceres Acosta, con los registros civiles de nacimiento que se aportaron al proceso.

Destacó la declaración de la progenitora de los menores LUZ DARY ACOSTA REYES, cuando afirmó que el acusado ha faltado a su deber alimentario para con sus menores hijos, pese a los acuerdos a los que han llegado. Encontró que lo dicho por la denunciante encuentra soporte con la declaración de la tía de los jóvenes ROSA ADELA ACOSTA REYES, quien confirmó la ausencia de ayuda económica a sus sobrinos con quien convive bajo el mismo techo.

la declaración de la tía de los jóvenes ROSA ADELA ACOSTA REYES, quien confirmó la ausencia de ayuda económica a sus sobrinos con quien convive bajo el mismo techo.

Del testimonio de la investigadora Nancy Díaz Fernández dijo que demostró que el acusado estuvo vinculado como cotizante a la EPS Saludcoop desde junio de 2003 a noviembre de 2013.

De la prueba de descargos acotó que el acusado renunció a su derecho a declarar y manifestó que no tenía deuda alguna por concepto de alimentos con sus hijos, explicando que solo contaba con un recibo por que la denunciante nunca expidió los soportes de pago.

Concluyó que la prueba presentada por la Fiscalía demuestra la materialidad y responsabilidad del acusado en la conducta pese a los esfuerzos de su defensa en los contrainterrogatorios; sin lograr demostrar la inocencia de su representado; aunado a que se probó que MAURICIO ESTEBAN CÁCERES ha contado con ingresos para sufragar las cuotas alimentarias.

En relación con la dosificación punitiva, puso de presente que el punible aludido tiene una pena de 32 a 72 meses de prisión, y multa de 20 a 37.5 salarios mínimos legales vigentes. Arguyó que no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad y sí una de menor como lo es laSegunda instancia 2013 09759 01 [1.926] Mauricio Esteban Cáceres Inasistencia alimentaria

4 carencia de antecedentes penales. En consecuencia, evaluados los principios contenidos en el artículo 60 del Código Penal, fijó la sanción en

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4 carencia de antecedentes penales. En consecuencia, evaluados los principios contenidos en el artículo 60 del Código Penal, fijó la sanción en 34 meses de prisión y multa de 21 salarios mínimos legales vigentes.

De los subrogados penales, indicó que es posible conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena con un perí odo de prueba de dos (2) años, multa de 3 smlmv y suscripción de diligencia de compromiso, concediéndole el plazo de (1) año para reparar los daños.

LA APELACION

En la sustentación de la impugnación la defensora solicitó revocar el fallo de instancia y aludió que la juez de primera instancia no valoró las pruebas en su conjunto, porque solo extrajo apartes de los testimonios presentados en juicio.

De la declaración de LUZ DARY ACOSTA REYES, señaló que incurrió en impr ecisiones porque no pudo informa r desde que fecha le debe alimentos el padre de sus hijos, dado que inicialmente dijo que desde el 2009 pero luego reconoció que en el 2013 hicieron una conciliación por la suma de $200.000 a partir de septiembre del prenombrado año. Insistió que los demás rubros conciliados solo se pueden hacer efectivos con el aporte de las facturas.

Destacó que la prueba aportada por la Fiscalía se contrapone al testimonio del acusado quien reconoció que ha pagado los alimentos a sus menores hijos, aunado a que la fi scalía no probó que la actitud de su defendido ha sido dolosa e injustificada, tampoco que su prohijado

testimonio del acusado quien reconoció que ha pagado los alimentos a sus menores hijos, aunado a que la fi scalía no probó que la actitud de su defendido ha sido dolosa e injustificada, tampoco que su prohijado contaba con recursos. Agregó que la falta de empleo y no tener entrada económica alguna no es justa causa, máxime que las pruebas aportadas dan cuenta que desde el 2013 hasta el 2017 el acusado no ha contado con empleo.

Sostuvo que el fallo de instancia vulnera el debido proceso y el principio de congruencia porque el reclamo de la denunciante en cuanto aSegunda instancia 2013 09759 01 [1.926] Mauricio Esteban Cáceres Inasistencia alimentaria

5 los años adeudados de mesadas alimentarias se contradice con el acta de conciliación en la que se establecieron los compromisos del acusado y la fecha a partir de la cual debía cumplir. Insistió que la Fiscalía pese a las imprecisiones no hizo una relación clara de los hechos jurídicamente relevantes.

Indicó que en la audiencia concentrada el fiscal varió la situación fáctica para indicar que el período de incumplimiento fue de enero de 2009 a diciembre de 2017, situación que no es posible modificar. En últimas, solicitó revocar el fallo de instancia.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia

Según el artículo 34, numeral 1o, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para conocer la presente apelación.

Se agrega que el recurso está regido por el principio de limitació n,

1. Competencia

Según el artículo 34, numeral 1o, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para conocer la presente apelación.

Se agrega que el recurso está regido por el principio de limitació n, en virtud del cual a la Sala le corresponde abordar únicamente los aspectos impugnados y los que le estén vinculados de manera inescindible.

2. Problema jurídico.

Deberá la Sala determinar si i) si existe falta de congruencia y la finalidad de la audiencia concentrada; ii) si la prueba aportada es suficiente para demostrar la responsabilidad del encartado en el delito por el que fue acusado y; iii) si los abonos realizados pueden justificar la omisión en el pago de las cuotas alimentarias.Segunda instancia 2013 09759 01 [1.926] Mauricio Esteban Cáceres Inasistencia alimentaria

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3. De la falta de congruencia y la finalidad de la audiencia concentrada.

Ha señalado la defensa que existe incongruencia porque la Fiscalía no realizó una adecua da formulación de la situación fáctica, circunstancia que fue modificada en la audiencia co ncentrada, escenario que no era el adecuado para realizar dicho cambio.

Un primer aspecto a indicar es que la Ley 1826 de 2017 instauró, dentro del mismo Código de Procedimiento Penal, un procedimiento especial abreviado, adyac ente al ordinario. Mientra s el ordinario está compuesto por cinco (5) audiencias (imputación, acusación, preparatoria, juicio oral y lectura de fallo), el abreviado quedó

especial abreviado, adyac ente al ordinario. Mientra s el ordinario está compuesto por cinco (5) audiencias (imputación, acusación, preparatoria, juicio oral y lectura de fallo), el abreviado quedó conformado solamente por dos (2): audiencia concentrada y juicio oral. Para ello, se eliminaron las de los extr emos y se sustituyeron por traslados: del escrito de acusación y de la sentencia, respectivamente; así mismo, las de acusación y preparatoria se fundieron en la audiencia concentrada.

El artículo 547 del C. P. P, señala que la audiencia concentrada tendrá varias finalidades entre ellas en sus numerales 4 y 5, destacó:

Artículo 542. Audiencia concentrada. Una vez instalada la audiencia y corroborada la presencia de las partes, el juez procederá a:

4. Acto seguido, interrogará al fiscal sobre si exist en modificaciones a la acusación plasmada en el escrito de que habla el artículo 538, las cuales no podrán afectar el núcleo fáctico señalado en tal escrito.

5. Dará el uso de la palabra a la defensa y a la víctima para que presenten sus observaciones al escrito de acusación y sus modificaciones con respecto a los requisitos establecidos en los artículos 337 y 538. De ser procedente ordenará al fiscal que lo aclare, adicione o corrija de inmediato

De lo expuesto por la defensa la Sala encuentra que el 4 de septiembre de 2018 la Fiscalía atendiendo lo previsto en el artículo 542 del C. P. P., y en la audiencia concentrada corrigió el escrito de

De lo expuesto por la defensa la Sala encuentra que el 4 de septiembre de 2018 la Fiscalía atendiendo lo previsto en el artículo 542 del C. P. P., y en la audiencia concentrada corrigió el escrito de acusación para señalar que el período de incumplimiento en el pago deSegunda instancia 2013 09759 01 [1.926] Mauricio Esteban Cáceres Inasistencia alimentaria

7 las mesadas alimentarias iba desde enero d e 2009 al 5 de diciembre de 2017, dado que en el traslado de la acusación había fijado como extremo inicial el año 2006.

Preliminarmente, dígase que la corrección que hizo en su momento la Fiscal ía resulta totalmente viable, pues no solo la Fiscalía está facultada para tal fin como lo anuncia el artículo 542 ibídem, sino que el cambio no afectó el núcleo fundamental de la acusación.

Tampoco la corrección fue en detrimento de los derechos e intereses del acusado, pues ésta resultó favorable cuando s e disminuyó en 3 años el período de incumplimiento, de ahí que ningún yerro avizore la Sala.

Ahora bien en cuanto al principio de congruencia, dígase que la actuación que define el marco fáctico por el cual el juez de instancia puede condenar en el fallo tiene que ser la audiencia regulada en los artículos 338 y siguientes del Código Procesal (es decir, la acusación). De ahí que el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 predique, como criterio general, la consonancia entre los hechos formulados en la acusació n (no imputación) y aquellos que integran la decisión de condena.

De ahí que el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 predique, como criterio general, la consonancia entre los hechos formulados en la acusació n (no imputación) y aquellos que integran la decisión de condena.

De la actuación se tiene entonces que en el momento procesal oportuno la Fiscalía corrigió el período de incumplimiento alimentario, sobre el cual sin duda versó el debate probatorio y fue en últimas el que el juez de instancia tomó como base para emitir sentencia condenatoria.

Contrario a lo dicho por la defensa, h ubo entonces una exposición de hechos jurídicamente r elevantes suficiente en relación con el delito de inasistencia alimentaria, pues desde el traslado de la acusación y en los momentos procesales posteriores a MAURICIO ESTEBAN CACERES se le atribuyó el haberse sustraído, sin justa causa, de cumplir con la obligación alimentaria para con sus hijos, fijándose como período de incumplimiento de enero de 2009 a diciembre de 2017. Como se ve de la acusación y la sentencia, esta situación fáctica correspondió al finalSegunda instancia 2013 09759 01 [1.926] Mauricio Esteban Cáceres Inasistencia alimentaria

8 con los hechos que declaro probados el juez de primera instancia, de ahí que el reproche de la defensa no este llamado a prosperar.

4. valoración de la prueba aportada al proceso.

El principal reclamo de la defensa radica en sostener que la Fiscalía no demostró que su representado se sustrajo sin justa causa de la obligación alimentaria para con sus menores hijos porque de las pruebas

4. valoración de la prueba aportada al proceso.

El principal reclamo de la defensa radica en sostener que la Fiscalía no demostró que su representado se sustrajo sin justa causa de la obligación alimentaria para con sus menores hijos porque de las pruebas aportadas se tiene que cuando renunció a su derecho a guardar silencio manifestó que cumplió con la obligación alimentaria pese a las dificultades laborales que se presentaron el período de sustracción.

En síntesis, la defensa insiste que los pagos parciales y el indicio de encontrarse a paz y salvo con la obligación es razón suficiente para absolver a su representado del cargo de inasistencia alimentaria.

Respecto al delito de inasistencia alimentaria y la justa causa la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP1984 -2018, del 30 de mayo de 2018, Radicación N° 47.107, señaló que que la mencionada conducta punible tiene como elementos constitutivos la existencia del vínculo o parentesco entre el alimentante y alimenta do, la sustracción total o parcial de la obligación y la inexistencia de una justa causa, es decir, que la estructuración del incumplimiento ocurra sin motivo o razón que lo justifique (CSJ SP 29 nov. 2017, rad. 44.758).

Esa justificación, valga precisar, no puede ser de cualquier índole, sino que ha de ser constitucional y legalmente admisible, tanto más cuanto si el afectado es un menor de edad, cuyos derechos fundamentales se reputan prevalentes (art. 44 de la Constitución), dando lugar al principio de interés superior del menor (art. 9º Ley 1098 de 2006).

cuanto si el afectado es un menor de edad, cuyos derechos fundamentales se reputan prevalentes (art. 44 de la Constitución), dando lugar al principio de interés superior del menor (art. 9º Ley 1098 de 2006).

Frente al examen sobre el carácter justo o injusto de la infracción al deber de asistencia alimentaria, resulta fundamental la determinación de las posibilidades fácticas y jurídicas del obligado para suministrar alimentos. Sobre el particular, la Sala, siguiendo la jurisprudenciaSegunda instancia 2013 09759 01 [1.926] Mauricio Esteban Cáceres Inasistencia alimentaria

9 constitucional (C-237/97), precisó que el deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad económica del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia (CSJ SP 19 ene. 2006, rad. 21.023).

En ese entendido, la carencia de recursos económicos impide la deducción de respons abilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae el cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia de fuerza mayor como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible (CSJ SP 4 dic. 20 08, rad. 28.813). Esto, por cuanto la punibilidad de la sustracción a la obligación de prestar alimentos no puede transgredir el principio jurídico cifrado en que nadie está obligado a lo imposible.

Caso concreto. Un primer aspecto a señalar es que contrario a lo

obligación de prestar alimentos no puede transgredir el principio jurídico cifrado en que nadie está obligado a lo imposible.

Caso concreto. Un primer aspecto a señalar es que contrario a lo dicho por la defensa y conforme a la prueba aportada se cuenta con el acta de audiencia de conciliación del 23 de agosto de 2013 , que da cuenta que MAURICIO ESTEBAN CACERES se comprometió a suministrar una cuota alimentaria para sus d os hijos e n la suma de $200.000 pesos mensuales, con el incremento anual; 50% de los ga stos en salud, recreación, educación, cuidado de los menores, ruta de transporte, previa presentación de las facturas comerciales para hacer efectivo el pago. Igualmente, se pactó que el cheque de subsidio familiar sería entregado a la progenitora quien asumiría el cuidado y custodia de los dos niños1.

Del incumplimiento a cumplir con la obligación alimentaria dio cuenta Luz Dary Acosta Reyes, progenitora de los menores quien confirmó que desde el año 2009 el acusado no ha cumplido con el pago de las mesadas alimentarias de sus menores hijos, pese a que realizaron una conciliación en el año 2013, sin embargo, mantuvo su tozudez para hacer los pagos correspondientes.

1 Ver folio 90 carpeta digitalizadaSegunda instancia 2013 09759 01 [1.926] Mauricio Esteban Cáceres Inasistencia alimentaria

10 La informació n que suministró la progenitora de los niños fue corroborada con la declaración de su hermana Rosa Adela Acosta Reyes, quien aludió que sus dos sobrinos no reciben apoyo económico del

Inasistencia alimentaria

10 La informació n que suministró la progenitora de los niños fue corroborada con la declaración de su hermana Rosa Adela Acosta Reyes, quien aludió que sus dos sobrinos no reciben apoyo económico del acusado y que le consta porque convivió con ellos. En su declaración añadió que después de que salieron de su casa desconoce si Mauricio ha cumplido con el pago de las mesadas.

Por su parte, el acusado MAURICIO ESTEBAN CACERES declaró en juicio y aunque señaló que ha cumplido con la obligación alimentaria no allegó soporte alguno que demostrara su afirmación, pues justificó tal situación aludiendo que la denunciante nunca le entregó recibos; sin embargo, allegó un documento que da cuenta de haber cancelado la suma d e $207.000 el 2 de diciembre de 2013 , de ahí que solo se ha contado con un pago parcial.

También resulta claro que el procesado contó con una actividad de la cual percibió una remuneración, como se avizora del reporte de pagos a salud de la EPS Saludcoop, en el que se evidencia que él período de sustracción ha pa gado aportes a salud en calidad de cotizante ; pero pese a ello se sustrajo sin justa causa de cancelar la cuota alimentaria que había pactado con la progenitora de sus hijos.

Ha dicho la defensa, que no puede tenerse como único respaldo el dicho de la de nunciante porque su prohijado indicó que no adeuda obligación alimentaria , afirmación que no encuentra soporte en los documentos y constancias que fueron tenidas como pruebas, en la que pese a los abonos, se ha indicado que aún existe un saldo insoluto.

obligación alimentaria , afirmación que no encuentra soporte en los documentos y constancias que fueron tenidas como pruebas, en la que pese a los abonos, se ha indicado que aún existe un saldo insoluto.

Ahora bien la denunciante señaló que el acusado percibe ingresos por su labor como taxista al punto que cuando lo conoció laboraba como conductor de bus; información que corroboró el propio acusado cuando en contrainterrogatorio dijo que labora como conduct or de taxi, de ahí que independientemente de que su labor haya sido esporádica, lo cierto es que ha contado con un mínimo de ingresos que le permiten cumplir con su obligación alimentaria.Segunda instancia 2013 09759 01 [1.926] Mauricio Esteban Cáceres Inasistencia alimentaria

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Bajo ese contexto, es claro que la declaración de la denunciant e, al igual que la del propio Mauricio Esteban Cáceres y la prueba documental que fue debidamente incorporada, no permite avizorar una justa causa para la sustracción del deber alimentario, como lo reclama la defensa, pues sin duda, el acusado recibió ing resos que le permitían aportar para cubrir en parte las necesidades de los menores , pero decidió de manera sistemática y habitual, incumplir la obligación legal que le asiste, sin que obre prueba alguna que acredite razón valedera por la cual se abstuvo de atender la obligación alimentaria para con sus menores hijos, tampoco hizo un esfuerzo por buscar una fórmula de arreglo o realizar abonos, contrario a ello falto a su deber, sin justificación alguna.

En consecuencia, fue probado que la sustracción de l a obligación

menores hijos, tampoco hizo un esfuerzo por buscar una fórmula de arreglo o realizar abonos, contrario a ello falto a su deber, sin justificación alguna.

En consecuencia, fue probado que la sustracción de l a obligación alimentaria por el acusado careció de justa causa y obedeció a la falta de voluntad de aquél para cumplir en su totalidad con lo pactado en la conciliación no siendo de recibo que los abonos que ha realizado son suficientes para deprecar absol ución a su favor porque la capacidad económica demostrada, descarta que, en lo jurídico, aplique una causa que justifique la proporción insuficiente e incompleta de alimentos, ya que ello se hizo esporádicamente y por valo res inferiores a los adeudados, r azón suficiente para descartar la teoría de la defensa y confirmar el fallo de instancia.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo objeto de alzada.Segunda instancia 2013 09759 01 [1.926]

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2. ADVERTIR que contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 2010.

La notificación queda surtida en estrados, s in perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.

La notificación queda surtida en estrados, s in perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.

Cópiese y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. Cúmplase.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrado

MARIA STELLA JARA GUTIERREZ MagistradaSegunda instancia 2013 09759 01 [1.926] Mauricio Esteban Cáceres Inasistencia alimentaria

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