TSDJ BOG SP - 110016000050201328383 01-(10-05-2019)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente : Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación : 110016000050201328383 01 [1496]

Procesado : FIDEL AYA LIMA

Procedencia : Juzgado Diecinueve Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá Delito : Inasistencia alimentaria Motivo : Apelación sentencia condenatoria Decisión : Confirma Aprobada : Acta número 051

Bogotá D. C., diez (10) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Vistos

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto, por el defensor de FIDEL AYA LIMA, contra la sentencia, del 26 de noviembre de 2018, proferida por el Juzgado Diecinueve Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá.

Hechos

FIDEL AYA LIMA, entre febrero de 2008 y el 7 de septiembre de 2016 , se sustrajo, prácticamente en su totalidad, de cumplir la obligación alimentaria para con su hij a S. D. A. U. 1, nacida el 29 de marzo de 2007 2, cuya madre, Edna Jazmín Ubaque Pineda, había conciliado con el primero, según consta en acta del 28 de mayo de 2012 , suscrita ante la Fiscalía Cincuenta y Seis Local de esta ciudad 3, la entrega de una cuota mensual de $100.000 m. l., que se incrementaría anualmente en porcentaje igual al de variación del salario mínimo legal mensual vigente, junto al pago adicional de $50.000

Local de esta ciudad 3, la entrega de una cuota mensual de $100.000 m. l., que se incrementaría anualmente en porcentaje igual al de variación del salario mínimo legal mensual vigente, junto al pago adicional de $50.000

1 Se omiten el nombre del menor para preservar su derecho a la intimidad, en atención a lo previsto en los artículos 15 y 44 de la Constitución Política y el artículo 33 del Código de Infancia y Adolescencia. 2 Folio 61 carpeta 3 Folios 49 a 51 carpetaRadicación: 110016000050201328383 01 [1496]

Procesado: FIDEL AYA LIMA Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 2 de 8 m. l. mensuales por cuotas alimentarias precedentes dejadas de cancelar, que ascendían a $4 000.000 m. l.; lo que en total equivalía a un canon mensual de $150.000 m. l.. Asimismo, se aco rdó que los padres estaban obligados a asumir, por partes iguales, los gastos correspondientes a vestuario, salud, educación y recreación.

Antecedentes

El 7 de septiembre de 201 6, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo la formulación de imputación en contra de FIDEL AYA LIMA, a quien se atribuyó la comisión de inasistencia alimentaria, según lo previsto en el artículo 233 – inciso 2.º - del Código Penal, cargo que no aceptó4. Radicado el escrito de acusación el 9 de noviembre siguiente 5, las diligencias correspondieron al Juzgado Diecinueve Penal Municipal con Función de Conocimiento , que celebró la

• del Código Penal, cargo que no aceptó4. Radicado el escrito de acusación el 9 de noviembre siguiente 5, las diligencias correspondieron al Juzgado Diecinueve Penal Municipal con Función de Conocimiento , que celebró la audiencia respectiva el 8 de junio de 2017 6, en la que la delegada fiscal mantuvo la incriminac ión. La vista preparatoria tuvo lugar el 28 de agosto de la misma anualidad 7 y el juicio oral se desarrolló el 22 de octubre de 20188, cuando la señora juez emitió sentido condenatorio del fallo, al que se dio lectura el 26 de noviembre siguiente9, con inconformidad de la defensa, que sustentó oportunamente10.

Providencia impugnada

Declaró responsable a FIDEL AYA LIMA, como autor del punible referido, y le impuso 32 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, as í como el pago de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, sin reconocimiento de la suspensión de la

4 Folio 16 carpeta 5 Folios 17 a 20 carpeta 6 Folios 30 y 31 carpeta 7 Folios 33 a 35 carpeta 8 Folios 63 a 66 carpeta 9 Folios 70 y 71 carpeta 10 Folios 82 a 93 carpetaRadicación: 110016000050201328383 01 [1496]

Procesado: FIDEL AYA LIMA Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 3 de 8 ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria 11, en observancia de lo dispuesto en el artículo 193 - numeral 6.º - del Código de la Infa ncia y la

Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 3 de 8 ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria 11, en observancia de lo dispuesto en el artículo 193 - numeral 6.º - del Código de la Infa ncia y la Adolescencia, por no encontrarse acreditada, por parte del procesado, la reparación de los daños generados con su omisión alimentaria. El a quo señaló que se cumplieron los presupuestos a los que alude el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal e indicó que quedó demostrado que el acusado, teniendo conocimiento de su obligación de dar alimentos a su menor hija, se sustrajo voluntariamente de ello en el período comprendido en la acusación. La capacidad económica se colige de los aportes que realizó a su EPS en ese lapso, con ocasión de su oficio de mampostero.

Argumentos del recurrente

Demandó que se modificara la decisión, con miras a que se otorgara a su prohijado el subrogado de que trata el artículo 63 del Código Penal, modificado por e l artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, o , en su defecto , se conceda la prisión domiciliaria, teniendo en cuenta que la infligida no excede de tres años, su representado no reporta antecedentes penales y el punible por el que se le condenó no se encuentra contenido en la s prohibiciones del artículo 68 A – inciso 2.º - del estatuto penal , como jurisprudencialmente se ha reconocido en algunos casos.

No se recibieron manifestaciones por parte de los no recurrentes.

Consideraciones

1.- Competencia y decisión:

jurisprudencialmente se ha reconocido en algunos casos.

No se recibieron manifestaciones por parte de los no recurrentes.

Consideraciones

1.- Competencia y decisión:

De conformidad con lo previsto en los artículos 20 y 34 - numeral 1.º - del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer el recurso. Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada,

11 Folios 72 a 81 carpetaRadicación: 110016000050201328383 01 [1496]

Procesado: FIDEL AYA LIMA Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 4 de 8 se ocupará del objeto de impug nación y de aquello que resulte inescindiblemente vinculado12, sin agravar la situación del apelante único 13, para concluir en la confirmación del proveído en estudio con la s modificaciones que adelante se explican.

2.- Suspensión de la ejecución de la pena:

Como acertadamente lo sostuvo el a quo, no es viable otorgar e ste sucedáneo con base en las disposiciones que actualmente lo regulan, el artículo 63 del Código Penal con la modificación que le introdujo el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014 14, en razón d e que , por el principio de especialidad, continúa vigente la prohibición del artículo 193 - numeral 6.º - del Código de la Infancia y la Adolescencia, vigente desde 2007, según la cual, dentro de las actuaciones adelantadas por delitos cometidos contra niños y adolescentes, la autoridad judicial «se abstendrá de aplicar el principio de oportunidad y la condena de ejecución condicional… a menos

cual, dentro de las actuaciones adelantadas por delitos cometidos contra niños y adolescentes, la autoridad judicial «se abstendrá de aplicar el principio de oportunidad y la condena de ejecución condicional… a menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados», lo que no ocurrió en este evento.

Recuérdese que, en los tipos p enales de ejecución permanente, de concurrir varias regulaciones durante su consumación 15, se toma en cuenta la última de ellas16.

12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de 2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Radicación 43837. Ver también, de esta corporación, sentencia del 9 de marzo de 2016, M. P. Eugenio Fernández Carlier, radicación 41760. 13 Artículo 20 Código de Procedimiento Penal. 14 Por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones. 15 Sobre la naturaleza de delito de ejecución permanente de la inasisten cia alimentaria, ver, entre otras, las siguientes providencias: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Autos del 1.° de noviembre de 2012. M. P. Fernando Alberto Castro Caballero. Rad. 40218; y, del 28 de noviembre de 2012, M. P. Julio Enrique Socha Salamanca -radicación 38094-. 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 25 de mayo de

2015. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 45896.Radicación: 110016000050201328383 01 [1496]

16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 25 de mayo de

2015. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 45896.Radicación: 110016000050201328383 01 [1496]

Procesado: FIDEL AYA LIMA Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 5 de 8

Dada la claridad del precepto reseñado, como ha sido entendido por la jurisprudencia17, es evidente que no hay lugar a acceder a lo pretendido, máxime cuando se aprecia que fue el querer del legislador que, ante la afectación de menores de edad, se prohibieran estos beneficios, en amparo de sus garantías fundamentales.

No es, tampoco, aplicable el relativamente reciente criterio de la Sala de Casación Penal sobre este particular 18, según el cual es viable, en algunos casos, conceder la suspensión de la ejecución de la pena, con miras a la protección integral de los menores de edad, por cuanto, como se advierte en el testimonio de l a denunciante , FIDEL AYA LIMA continuó, durante el proceso, incumpliendo la obligación alimentaria, a pesar de saber de su existencia y de la conciliación que voluntariamente suscribió.

3.- Prisión domiciliaria:

Tampoco hay lugar a conceder la prisión do miciliaria, de acuerdo con lo previsto en los artículos 22 a 28 de la Ley 1709 de 2014 , modificatorios del Código Penal, pues aunque se satisfacen los presupuestos objetivos relativos a que el límite inferior de la pena prevista en la respectiva norma sea de ocho años de prisión o menos, en este caso 32 meses 19, y a que el delito no

Código Penal, pues aunque se satisfacen los presupuestos objetivos relativos a que el límite inferior de la pena prevista en la respectiva norma sea de ocho años de prisión o menos, en este caso 32 meses 19, y a que el delito no figure en el inciso 2.º del artículo 68A del estatuto punitivo sustancial, no se halla demostrado el arraigo familiar y social, entendido como la forma de establecerse de manera permanente en un lugar, vinculándose a personas y cosas20. En otras palabras, como la manifestación de la voluntad del individuo de estar relacionado con un lugar que se habita o se alberga y que le permite interactuar en forma activa o pasiva con sus parie ntes y con los demás miembros de la comunidad.

17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 17 de septiembre de 2008. M. P. Sigifredo Espinosa Pérez. Rad. 30299. 18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA . Sala de Casación Penal. Sentencia del 15 de noviembre de 2017. M. P. José Luis Barceló Camacho. Rad. 49712. 19 Artículo 233 del Código Penal, modificado por el artículo 1º de la Ley 1181 de 2007. 20 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.Radicación: 110016000050201328383 01 [1496]

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El proceso da cuenta de que el encartado carece por completo de él , como fácilmente se desprende del hecho de que , a pesar de que suministró una

Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 6 de 8

El proceso da cuenta de que el encartado carece por completo de él , como fácilmente se desprende del hecho de que , a pesar de que suministró una dirección, al inicio de la actuación, no existe evidencia de qu e ella sea su asiento permanente o de que allí tenga desarrollados vínculos con la comunidad y la familia.

4.- Libertad condicional y prisión domiciliaria del artículo 38G del

Código Penal:

Por no haber estado el implicado recluido por cuenta de este trá mite, se descarta, a esta data, el análisis sobre el eventual otorgamiento de la libertad condicional21 y de la prisión domiciliaria en la modalidad de la que trata el artículo 38G del Código Penal22.

5.- Multa:

En armonía con el criterio sentado por la Co rte Suprema de Justicia, entre otras23, en las sentencias del 8 de julio de 2009 –radicación 3115124y del 26 de junio de 2008 -radicación 22453 25-, la Sala modificará la decisión de primer grado en lo referente a la multa impuesta , por 20 salarios mínimos legales mensuales, en el sentido de precisar que se liquidará con el monto de ese indicador vigente para el año 2016, según el Decreto 2552 de 2015 que lo fijó en $ 689.455 m. l.. Época que se determina porque los efectos de

21 Artículo 64 del Código Penal, modificado por el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014. 22 Adicionado por el artículo 28 de la Ley 1709 de 2014.

21 Artículo 64 del Código Penal, modificado por el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014. 22 Adicionado por el artículo 28 de la Ley 1709 de 2014. 23 Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala d e Casación Penal. Sentencias del 16 de septiembre de 2009. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 29267; 12 de mayo de 2010.

M. P. María del Rosario González Muñoz. Rad. 29799; y del 11 de marzo de 2011. M. P.

Jorge Luis Quintero Milanés. Rad. 30690. 24 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de julio de

2009. M. P. Jorge Luis Quintero Milanés. Rad. 31151. 25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de única instancia del 26 de junio de 2008. Rad. 22453.Radicación: 110016000050201328383 01 [1496]

Procesado: FIDEL AYA LIMA Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 7 de 8 la conducta permanente juzgada 26 se prolongaron hasta el 7 de septiembre de esa anualidad27.

6.- Inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad:

La juzgadora no imp uso la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad respecto de S. D. A. U. , a pesar de que las circunstanc ias lo ameritaban, como pena accesoria, y como lo exigen los artículos 43numeral 4.º - y 47 del Código Penal. No obstante, no es posible a la Sala

ameritaban, como pena accesoria, y como lo exigen los artículos 43numeral 4.º - y 47 del Código Penal. No obstante, no es posible a la Sala introducir correctivo alguno en cuanto implicaría desconocimiento de la prohibición de reforma peyorativa para el único apelante.

7.- Compulse de copias:

Se compulsarán copias de la actuación con destino a la Subdirección Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana de Bogotá, para que se investigue la conducta omisiva de FIDEL AYA LIMA en relación con los alimentos causados, en beneficio de la menor de edad perjudicada , con posterioridad al 7 de septiembre de 2016.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de l a República y por autoridad de la ley,

Resuelve

Primero. Modificar el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia del 26 de noviembre de 2018, proferida por el Juzgado Diecinueve Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, en el sen tido aclarar

26 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sentencias del 17 de junio de 2005, Rad. 19.391; del 22 de junio de 2006 Rad. 24379; del 8 de agosto de 2007 Rad. 25608 y del 8 de agosto de 2007 Rad. 27473, entre otras. 27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓ N PENAL, Sentencia del 25 de agosto de 2010, Rad. 31407.Radicación: 110016000050201328383 01 [1496]

27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓ N PENAL, Sentencia del 25 de agosto de 2010, Rad. 31407.Radicación: 110016000050201328383 01 [1496]

Procesado: FIDEL AYA LIMA Delito: Inasistencia alimentaria Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Página 8 de 8 que la multa impuesta a FIDEL AYA LIMA equivale a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2016. En lo restante dicho aparte permanece sin variaciones.

Segundo. Confirmar esa providencia en lo restante.

Tercero. Compulsar las copias anotadas en la parte motiva.

Contra este proveído procede el recurso extraordinario de casación, en los términos y condiciones previstos en el Código de Procedimiento Penal.

Notifíquese y cúmplase,

Juan Carlos Garrido Barrientos

Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña