TSDJ BOG SP - 11001600005020140144101-(18-10-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Radicación: 11001600005020140144101

Procesado: FREDY ALEXANDER GALINDO JIMÉNEZ Delito: inasistencia alimentaria Asunto: apelación sentencia Aprobado: acta Nº 112

Fecha: dieciocho de octubre de dos mil diecinueve

I. ASUNTO POR RESOLVER

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la fiscal y la apoderada de la víctima contra la sentencia del 18 de marzo de 201 9, mediante la cual el Juzgado 7° Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá absolvió a FREDY ALEXANDER GALINDO JIMÉNEZ de responsabilidad por el delito de inasistencia alimentaria.

II. HECHOS

Según la acusación, los hechos se circunscriben a que, en esta ciudad, desde el mes de mayo de 2015, FREDY ALEXANDER GALINDO JIMÉNEZ se sustrajo al cumplimiento de la obligación alimentaria respecto de su hija ÁLLISON ALEXA1, nacida el día 20 de septiembre de 2006.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia preliminar presidida por el Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la ciudad, celebrada el 31 de mayo de 2017, la Fiscalía le formuló imputación a FREDY ALEXANDER GALINDO

En audiencia preliminar presidida por el Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la ciudad, celebrada el 31 de mayo de 2017, la Fiscalía le formuló imputación a FREDY ALEXANDER GALINDO JIMÉNEZ por el delito de inasistencia alimentaria, cargo al que el imputado no se allanó.

1 Se omite el nombre completo para preservar su derecho a la intimidad.Rad. 11001600005020140144101

2 El día 12 de febrero de 2018 , ante el Juzgado 7° Penal Municipal de Conocimiento de la ciu dad, se efectuó la audiencia de formulación de acusación, mientras que la audiencia preparatoria se llevó a cabo el día 30 de agosto del mismo año.

El juicio oral se realizó entre los días 22 de octubre de 2018 y 18 de marzo de 2019, en tres sesiones, al término del cual la juez anunció que la sentencia sería absolutoria, a la cual le dio lectura ese mismo día.

Contra esa decisión, el fiscal y la apoderada de las víctimas interpusieron el recurso de apelación, motivo por el que arribó el proceso al Tribunal.

IV. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

Por medio de la sentencia ya referida, el Juzgado 7° Penal Municipal de Conocimiento de la ciudad absolvió a FREDY ALEXANDER GALINDO JIMÉNEZ de responsabilidad penal por el delito de inasistencia alimentaria.

En sustento de su decisión, adujo que el incumplimiento de la obligación alimentaria fue suficientemente probado, como quiera que, a través del testimonio de MARY LUZ RIVERA SERRATO, madre de la víctima, se

En sustento de su decisión, adujo que el incumplimiento de la obligación alimentaria fue suficientemente probado, como quiera que, a través del testimonio de MARY LUZ RIVERA SERRATO, madre de la víctima, se estableció que desde el mes de mayo de 2015, salvo u nos aportes económicos irrisorios, el acusado se desentendió totalmente de sus obligaciones frente a su hija, como lo corroboró MARLY MILENA RIVERA SERRATO, tía de la menor.

Sin embargo, no encontró acreditado que el procesado se haya sustraído al cumplimiento de su obligación sin justa causa, en la medida en que no se probó que estuviera en condiciones económicas y personales que le permitieran cumplir con su deber alimentari o. En efecto, advirtió, si bien MARY LUZ RIVERA SERRATO y MARLY MILENA RIVERA SERRATO dieron cuenta de que por medio de unos amigos en común se enteraron de que el enjuiciado manejó un taxi y una camioneta afiliada a la plataforma de Uber, no se aportó ninguna prueba sobre los respectivos ingresos.Rad. 11001600005020140144101

3 Agregó que se allegó un certificado catastral según el cual el acusado es propietario del 50% de un inmueble, m as también se probó que aquel no ha obtenido ningún lucro de dicho bien, puesto que con el valor de la renta se están pagando las cuotas del correspondiente crédito.

Hizo notar que las declarantes arriba nombradas dieron a conocer que el procesado igualmente trabajaba como mesero en bares, pero advirtió que tal actividad era meramente ocasional.

V. DE LA IMPUGNACIÓN

Hizo notar que las declarantes arriba nombradas dieron a conocer que el procesado igualmente trabajaba como mesero en bares, pero advirtió que tal actividad era meramente ocasional.

V. DE LA IMPUGNACIÓN

La fiscal y la apoderada de la víctima, a la hora de sustentar la apelación, reclaman la revocatoria de la sentencia y, en su lugar, la condena del procesado.

Al efecto, alegan que la capacidad econ ómica de FREDY ALEXANDER GALINDO JIMÉNEZ sí fue probada, habida consideración de que los aludidos testimonios dieron raz ón de su capacidad económica , en la medida en que dijeron tener conocimiento d e que aquel estuvo conduciendo un taxi y un vehículo de servicio público afiliado a la plataforma de Uber; es propietario del 50% de un inmueble, y ha trabajado en bares.

La apoderada de la víctima añade que el acusado no sufre de ninguna incapacidad física ni psíquica; que por ley se presume que una persona devenga al menos un salario mínimo legal mensual vigente, y que además la obligación alimentaria no se limita al tema económico, sino que comprende también “la asistencia emocional”.

La defensora, en su condición de no recurrente, en cambio, aboga por la confirmación de la providencia apelada, sobre la base de que no se probó la capacidad económica del procesado, ya que las mismas testigos de cargo dijeron que no sabían cuáles eran los ingresos de aquel.

Agrega que, según el mismo testimonio de MARLY MILENA RIVERA

la capacidad económica del procesado, ya que las mismas testigos de cargo dijeron que no sabían cuáles eran los ingresos de aquel.

Agrega que, según el mismo testimonio de MARLY MILENA RIVERA SERRATO, aquello de que el enjuiciado trabajaba en Uber era soloRad. 11001600005020140144101

4 chismes, mientras que el acusado declaró que el vehículo que el ocasionalmente manejaba era de su actual compañera y que era de servicio particular.

Reconoce que su prohijado es propietario del 59% de un inmueb le, pero alega que la única persona que se está lucrando de dicho bien es la madre de la víctima.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1 MARCO NORMATIVO

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 372 y 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

La sentencia condenatoria, agrega la segunda de las normas citadas, no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.

A su vez, según el art . 7º ídem, la duda que se presente se resolverá a favor del procesado.

6.2 DEL DELITO IMPUTADO

El delito por el que se procede está tipificado en el art. 233 del C. P., modificado por el art. 1º de la Ley 1181 de 2007, en los siguientes términos:

Inasistencia alimentaria . El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes,

modificado por el art. 1º de la Ley 1181 de 2007, en los siguientes términos:

Inasistencia alimentaria . El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanent e, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena será de prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mínimos mensuales legales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor.Rad. 11001600005020140144101

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6.3 VALORACIÓN PROBATORIA Y DISERTACIÓN JURÍDICA

Mediante estipulación probatoria, además de la identidad del acusado , entre la fiscal y la defensora se acordó tener como probado que FREDY ALEXANDER GALINDO JIMÉNEZ es el padre de la ofendida, tal como efectivamente aparece en la respectiva copia del certificado del reg istro civil de nacimiento, en el que figura que aquella nació el 20 de septiembre de 2006 (folio 77).

Igualmente, se estipuló el contenido del acta de la diligencia de conciliación celebrada el 29 de diciembre de 2010 ante la Comisaría 19 de Familia de Bogotá, en la que a FREDY ALEXANDER GALINDO JIMÉNEZ se le

celebrada el 29 de diciembre de 2010 ante la Comisaría 19 de Familia de Bogotá, en la que a FREDY ALEXANDER GALINDO JIMÉNEZ se le impusieron las obligaciones de aportar una cuota mensual de $200.000.oo, reajustada anualmente conforme al incremento del salario mínimo legal; el 50% de los gastos de educación y salud, y el suministro de tres mudas de ropa anuales de una valor mínimo de $250.000.oo cada una (folio 76),

Se estipuló también el pago de nueve cuotas.

Por otro lado, al tenor del artículo 411-2 del C.C., se deben alimentos a los descendientes legítimos.

De suerte que, habiéndose estipulado que el acusado es el padre de la víctima, la existencia de la obligación alimentaria es un hecho incontrovertible.

Lo mismo cabe pregonar con relación al incumplimiento de la mencionada obligación. En efecto, aparte de lo que declararon las testigos de cargo, el mismo sindicado admitió que no ha cumplido cabalmente con las respectivas cuotas, dada su falta de dinero.

El problema que sigue es, entonces, determinar si hay lugar o no a predicar el elemento normativo sin justa causa, cuya ausencia disuelve la tipicidad2.

2 CSJ SP, 4 dic. 2008, rad. 28813.Rad. 11001600005020140144101

6 Sobre ese particular, lo primero que ha de dilucidarse es si la presunción de que trata el artículo 129 de la Ley 1098 de 2006, cifrada en la asunción de que el obligado devenga al menos el salario mínimo legal, tiene

6 Sobre ese particular, lo primero que ha de dilucidarse es si la presunción de que trata el artículo 129 de la Ley 1098 de 2006, cifrada en la asunción de que el obligado devenga al menos el salario mínimo legal, tiene aplicación dentro del proceso penal.

Pues bien, la Corte Constitucional, en la sentencia C-055 de 2010, decidió estarse a lo resuelto en la sentencia C -388 de 2000, a través de la cual declaró exequible la presunción contemplada en el artículo 155 del derogado Código del Menor, recogida en el artículo 129 de la Ley 1098 de 2006, declarada igualmente exequible en la primer a de las citadas sentencias.

Empero, por otro lado, puesto que el acusado se presume inocente y la Fiscalía tiene la carga de probar la responsabilidad penal (artículo 7º de la Ley 906 de 2004), para esta Sala es claro que a aquella le corresponde probar que los hechos se adecuan al tipo penal, del que, frente al delito de inasistencia alimentaria, hace parte el elemento normativo sin justa causa. En efecto, como lo tiene dicho y reiterado la Corte Suprema de Justicia, tratándose de la tipicidad, “es menester verificar si el agente ha recorrido en su integridad todos los elementos contenidos en el tipo penal” 3. Por lo tanto, prosigue la Corte, “Frente al delito que ocupa la atención de la Sala, entonces, el funcionario judicial debe comprobar, con base en las pruebas legalmente practicadas, si el agente se ha sustraído a la prestación de alimentos legalmente debidos, sin justa causa”4.

entonces, el funcionario judicial debe comprobar, con base en las pruebas legalmente practicadas, si el agente se ha sustraído a la prestación de alimentos legalmente debidos, sin justa causa”4.

Así, teniendo el Estado la carga de comprobar la ausencia de justa causa, necesariamente se impone la conclusión de que la presunción en examen no rige en el ámbito penal.

Adicionalmente, resalta el Tribunal, la exigencia de probar la falta de capacidad económica comportaría requerir la prueba de una negación indefinida, algo no solamente contrario a la natur aleza de las cosas, sino a lo preceptuado expresamente en el artículo 167 del C.G.P.

3 ídem. 4 Ídem.Rad. 11001600005020140144101

7 La pregunta a resolver a continuación es entonces la siguiente: ¿La Fiscalía probó el elemento valorativo sin justa causa?

Al respecto, el procesado, a lo largo de su testimonio, manifestó que desde el año 2011 se halla desempleado y que únicamente a veces lo llaman de discotecas para hacer turnos los viernes y los sábados, donde le pagan $25.000.oo por turno.

Por otro lado, negó que en algún momento haya manejado vehículos de servicio público, no sin clarificar que su actual esposa tiene un carro particular, en el que él de vez en cuando la recoge.

Por contra, MARY LUZ RIVERA SERRATO expuso que, según lo que FREDY ALEXANDER GALINDO JIM ÉNEZ le informaba a la niña y a su mamá, él trabajaba de taxista, como también con una camioneta de Uber.

Por contra, MARY LUZ RIVERA SERRATO expuso que, según lo que FREDY ALEXANDER GALINDO JIM ÉNEZ le informaba a la niña y a su mamá, él trabajaba de taxista, como también con una camioneta de Uber. No obstante, sobre tal hecho, lo que le hayan podido decir a la testigo su hija y su madre, a voces del artículo 437 de la Ley 906 de 2004, es prueba de referencia. Claro está, MARLY MILENA RIVERA SERRATO refirió que ella veía a FREDY ALEXANDER GALINDO JIMÉNEZ en una camioneta que creía que era de Uber y que algunos amigos que tienen en común le dijeron que aquel trabajaba en Uber, no sin agregar ella misma que eso era “chisme de la gente”.

Bien se ve, entonces, que el testimonio de MARLY MILENA RIVERA SERRATO tampoco es prueba fehaciente de que el procesado trabajara con algún vehículo vinculado con la plataforma Uber, en la medida en que la versión por ella recibida también es prueba de referencia.

Con todo, para declarar probado que el acusado ha tenido una condición económica que le permita cumplir a cabalidad con su obligación alimentaria, haría falta acreditar que con alguna regularidad ha trabajado en la mencionada actividad , como también los respectivos ingresos, hechos sobre los que no se aportó prueba alguna.Rad. 11001600005020140144101

8 A decir verdad, la Fiscalía allegó un certificado catastral conforme al cual FREDY ALEXANDER GALINDO JIMÉNEZ y MARY LUZ RIVERA SERRATO son propietarios de un inmueble. Empero, como lo sostiene la

8 A decir verdad, la Fiscalía allegó un certificado catastral conforme al cual FREDY ALEXANDER GALINDO JIMÉNEZ y MARY LUZ RIVERA SERRATO son propietarios de un inmueble. Empero, como lo sostiene la misma fiscal, MARY LUZ RIVERA SERRATO relató que ella es la que durante algunos periodos de tiempo ha tenido arrendado la casa y que con el producto del arriendo ha pagado el crédito y el correspondiente impuesto anual.

De suerte que no se entiende en qué medida por el hecho de que el enjuiciado sea copropietario de un a casa –hipotecada-- pueda colegirse que tenga la capacidad económica requerida para atender su obligación alimentaria, tanto más cuanto que el inmueble no siempre ha estado arrendado y el producto del arriendo ha sido para pagar las cuotas del respectivo crédito y el impuesto predial.

Cierto es que, según el artículo 44 de la Constitución, los derechos de los menores son prevalentes. Pero se trata de una prevalencia relativa, no absoluta, pues tampoco implica que alguien deba privarse de las necesidades b ásicas, como las de alimentarse, vivir bajo techo, etc. Lo contrario conllevaría la cosificación o instrumentalización de la persona, idea por completo opuesta a la dignidad inherente a todo ser humano, reconocida en el artículo 1º de la Constitución.

Sobre este particular, es preciso traer a colación que la Corte Constitucional, en la sentencia C -237 de 1997, advirtió: “El deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad del deudor, quien debe ayudar a

Constitucional, en la sentencia C -237 de 1997, advirtió: “El deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia” (las negrillas son del Tribunal).

Así, entonces, no habiéndose probado que el acusado tuviera la capacidad económica para cumplir cabalmente con su obligación alimentaria respecto a su hija ÁLLISON ALEXA, sin sacrificar su propia existencia, ha de concluirse que no fue probado el elemento valorativo sin justa causa,Rad. 11001600005020140144101

9 situación que inexorabl emente conduce a la absoluci ón y, por ende, a la confirmación de la sentencia recurrida.

Desde luego, en línea de principio, habría que abordar un tema adicional, a saber, el relacionado con “la asistencia emocional”, planteado por la apoderada de la ví ctima. Sin embargo, en el presente caso, no viene a cuento tal discusión, toda vez que esa hipótesis fáctica no quedó comprendida dentro de la acusación, presupuesto sin el cual, por razón del principio de congruencia entre la sentencia y la acusación, contemplado en el art. 448 de la Ley 906 de 2004 , no es posible emitir juicio alguno al momento de dictar sentencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: confirmar la sentencia recurrida.

SEGUNDO: advertir que contra esta sentencia procede el recurso de casación.

TERCERO: devolver la actuación a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado

ÁLVARO VALDIVIESO REYES JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO

Magistrado Magistrado