TSDJ BOG SP - 110016000050201501033 01-(18-12-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000050201501033 01 N.I. 454

Procedencia: Juzgado 6º Penal Municipal de Conocimiento Bogotá Procesado: Herbert Giraldo Gómez Delito: Emisión y trasferencia ilegal de cheques Motivo alzado: Sentencia condenatoria

Decisión: Confirma

Acta: 71

Fecha: 18 de diciembre de 2020

1. ASUNTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica contra el fallo de 23 de noviembre de 2020, mediante el cual el Juzgado 6º Penal Municipal de Conocimiento condenó a Herbert Giraldo Gómez , en calidad de autor responsable del delito de emisión y trasferencia ilegal de cheques en la forma del concurso homogéneo sucesivo

2. ANTECEDENTES

Según la Fiscalía Herbert Giraldo Gómez , para cancelar una obligación dineraria contraída a finales de 2014 con Mario Torres Carrasco, el 25 de noviembre de 2014 le giró el cheque No. 269038 de la cuenta corriente del Banco de Occidente perteneciente a la empresa Inversiones Giraldo Forero S.A.S por valor de $132.000.000, el que presentado para su cobro fue devuelto por falta de fondos , hecho que generó la formulación de la querella por el delito de emisión y transferencia ilegal de cheque

valor de $132.000.000, el que presentado para su cobro fue devuelto por falta de fondos , hecho que generó la formulación de la querella por el delito de emisión y transferencia ilegal de cheque previsto en el artículo 248 del Código Penal.

Que el 21 de junio de 2016, en diligencia de ampliación de querella Torres Carrasco adicionó que el 30 de mayo de 2015 HerbertRad.110016000050201501033 01 N.I. 454 Herbert Giraldo Gómez Emisión y trasferencia ilegal de cheques 2

Giraldo Gómez le giró otro cheque distinguido con el No. 274059 por $ 132.000.000, titulo valor que también fue devuelto por falta de fondos . D ocumentos que tenía n como objeto pagar la suma $200.000.000, más los créditos que ascendían $64.000.000, para un total de $264.000.000

3. ACTUACIÓN PROCESAL.

El 21 de diciembre de 2017,1 la Fiscalía aplicando el procedimiento abreviado establecido en la Ley 1826 de 2017 , corrió traslado del escrito de acusación a Giraldo Gómez en condición de presunto autor responsable del delito de emisión y transferencia ilegal de cheque en concurso homogéneo y sucesivo, previsto en el artículo 248 del C. Penal.

Comoquiera que los cargos no fueron aceptados, el 26 de diciembre de 2017 el órgano persecutor radicó el escrito de acusación, actuación que correspondió por reparto al Juzgado 6º Penal Municipal, auto ridad que el 12 de abril de 2018 presidió la audiencia concentrada. 2 Diligencia en la que se ratificó la

acusación, actuación que correspondió por reparto al Juzgado 6º Penal Municipal, auto ridad que el 12 de abril de 2018 presidió la audiencia concentrada. 2 Diligencia en la que se ratificó la acusación y se decretaron las pruebas a practicar en el juicio oral; en tanto el debate público se desarrolló en l a sesión de 21 de octubre de 2020,3 de la siguiente manera:

Las partes pactaron como estipulaciones probatorias la plena identidad del procesado. La Fiscalía ofreció como prueba el testimonio de Mario Torres Carrasco , quien exhibió dos cheques por $ 132.000.000 cada uno y el certificado de existencia y representación. Testigo que fue in terrogado en directo por la defensa, quien por su lado trajo el testimonio de Luis Alejandro López Gracia , sujeto con el que se incorporaron dos chequeras adscritas a la cuenta corriente No.247-04845-7, sus talonarios y una certificación del Banco de Occidente.

Clausurada la fase probatoria, las partes presentaron sus alegatos y el juzgado anunció el sentido condenatorio del fallo. La sentencia se dictó el 23 de noviembre de 2020, providencia que fue apelada por la defensa.

1 Fl 137-144. Expediente digital 2 Fl 128. Expediente digital 3 Fls 24 Expediente digitalRad.110016000050201501033 01 N.I. 454 Herbert Giraldo Gómez Emisión y trasferencia ilegal de cheques 3

El 15 de diciembre de 2020 el proceso fue remitido a este Tribunal y surtido el reparto correspondiente, fue enviado electrónicamente a esta Sala de Decisión.

4. DE LA SENTENCIA

3

El 15 de diciembre de 2020 el proceso fue remitido a este Tribunal y surtido el reparto correspondiente, fue enviado electrónicamente a esta Sala de Decisión.

4. DE LA SENTENCIA

El 23 de noviembre de 20204, el Juzgado 6º Penal Municipal de Conocimiento condenó a Herbert Giraldo Gómez , en calidad de autor responsable del delito de emisión y transferencia ilegal de cheque, en concurso homogéneo , contemplado en el artículo 248 del C. Penal, a la pena de 24 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso , concediéndole la suspensión condicional de la pena.

Para tal efecto, la sentenciadora tuvo en cuenta el testimonio de la víctima, quien en el juicio expuso de manera clara y precisa l as circunstancias en las que conoció al acusado , el préstamo de dinero que le hizo y el hecho de que, para los fines de su pago, este le giró dos cheques del Banco de Occidente , cada uno por $132.000.000, identificados con el No. 269038 de 25 de noviembre de 2014 y No. 274059 de 30 de mayo de 2015 . Títulos valores de los que le fueron devueltos por insuficiencia de fondos . Cheques que advirtió la a-quo, provenían de la empresa Inversiones Giraldo Forero, representa da legalmente para el año de 2015 por el procesado como se probó a través del respectivo certificado de existencia y representación.

Pruebas que no desvirtuó la defensa, ni siquiera a través de la información suministrada por su testigo Luis Alejandro López

procesado como se probó a través del respectivo certificado de existencia y representación.

Pruebas que no desvirtuó la defensa, ni siquiera a través de la información suministrada por su testigo Luis Alejandro López Gracia, quien expresó que el cheque No. 269038 presenta tres fechas de consignación y la consecuente devolución: 14 de enero de 2015, el 21 de enero de 2015 y el 26 de enero de 2015; mientras el cheque No. 274059 fue depositado y devuelto el 1º de junio de

2015. T ítulos valores que no se demostró que hubiesen sido posfechados o dados en garantía.

Así se profirió la condena.

4 Fl 14-21 Expediente DigitalRad.110016000050201501033 01 N.I. 454 Herbert Giraldo Gómez Emisión y trasferencia ilegal de cheques 4

5. DE LA APELACION

Mediante escrito5, la defensa técnica sustentó el recurso contra el fallo condenatorio solicitando la absolución de su prohijado, para lo cual cuestionó que el juez le diera total credibilidad al testimonio de la víctima cuando este tenía interés en hacer efectivos los cheques objeto de la investigación, quien faltó a la verdad al manifestar que desconocía que los títulos valores no tenían fondos, lo que debió deducir dado que el procesado le solicitó que no consignara el primer cheque, además de que resulta inveros ímil que alguien preste $200.000.000 sin exigir garantía alguna.

Aduce que, de las fechas de presentación de los cheques no se

deducir dado que el procesado le solicitó que no consignara el primer cheque, además de que resulta inveros ímil que alguien preste $200.000.000 sin exigir garantía alguna.

Aduce que, de las fechas de presentación de los cheques no se debe deducir que estos fueron girados inmediatamente antes de su presentación para el pago al banco girado, porque pudieron haber sido emitidos con alguna o mucha anticipación o girados en garantía, además de que, al igual que los cheques expedidos con anterioridad y con posterioridad a los títulos aquí involucrados, fueron pagados, debe deducirse que estos también se cancelaron por hacer parte de la misma chequera.

En esa medida, reiteró la solicitud de absolución.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 2004 6; debiendo circunscribirse la Sala al objeto de la apelación, a los asuntos inescindiblemente vinculados con el mismo, y a los que demanden un examen oficioso en virtud de garantías fundamentales quebrantadas.

5 Fl. 4-9 Expediente digital 6 Preceptúa la norma: “ Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del

penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito”Rad.110016000050201501033 01 N.I. 454 Herbert Giraldo Gómez Emisión y trasferencia ilegal de cheques 5

6.2. PROBLEMAS JURÍDICOS.

Como garantía del prin cipio de la doble instancia y de acceso de los ciudadanos a la administración de justicia, la Sala deberá determinar si se demostró, más allá de toda duda razonable que Herbert Giraldo Gómez incurrió en la conducta tipificada en el artículo 248 del C. Pena l, denominada como emisión y transferencia ilegal de cheque.

6.3. DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO.

Para resolver el anterior problema jurídico, se dividirá su estudio a través de los siguientes acápites:

6.3.1. Estudio del caso.

A través de l artículo 248 del C. Penal, el Legislador sanciona a quien emita o transfiera cheques sin tener suficiente provisión de fondos, o quien luego de emitirlo dier e orden injustificada de no pago, con una pena de prisión de 16 a 54 meses, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor. Tipo penal que excluye la emisión o transferencia de los cheques posdatados o entregados en garantía, igualm ente aquellos cuyo giro o transferencia se hubiere realizado transcurrido 6 meses, contados a partir de la fecha de su creación, sin haber sido presentado para su pago.

posdatados o entregados en garantía, igualm ente aquellos cuyo giro o transferencia se hubiere realizado transcurrido 6 meses, contados a partir de la fecha de su creación, sin haber sido presentado para su pago.

Delito respecto del cual, ha expuesto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia:

Se trata, por tanto, de una conducta de ejecución instantánea, cuyo término de prescripción de la acción penal empieza a transcurrir desde el día en que se consuma, siendo necesario definir si ello ocurre en el momento en que se gira el título valor; cuando se presenta para su cobro; o cuando se protesta.

El actuar que estructura la conducta punible se compone de acciones que, de surgir de manera independiente, no dan lugar a la acción penal, en cuanto no es delito emitir o trans ferir cheques, a no ser que se efectúe sin tener fondos suficientes en el banco librado para su pago, o que, teniéndolos, se de orden injustificada de no pago.

La tipificación del artículo 248 del actual Código Penal (Ley 599 de 2000), que, acorde con el bien jurídico protegido –patrimonio económico-, requiere que las acciones constitutivas del delito, se acompañen del no pago del cheque por parte del banco, para que objetivamente se estructure la conducta, determina que la acción de emitir o transferir un cheque sin contar con fondos suficientesRad.110016000050201501033 01 N.I. 454 Herbert Giraldo Gómez Emisión y trasferencia ilegal de cheques 6

para el cubrimiento de su importe, constituye el hecho material a partir del cual se cumple el presupuesto normativo.

Herbert Giraldo Gómez Emisión y trasferencia ilegal de cheques 6

para el cubrimiento de su importe, constituye el hecho material a partir del cual se cumple el presupuesto normativo.

Lo anterior, por cuanto, si se reconoce que el cheque es un título pagadero a la vista, como lo dispone el artículo 717 del Código de Comercio, es decir, es esencialmente un instrumento de pago y no un medio de crédito, su destino no es otro que circular como un sustituto de la moneda, por tanto, requiere de la provisión de fondos desde el mi smo momento de su creación o transferencia…

(…)

En tal sentido, si para que se estructure la conducta punible se requiere el giro de un cheque sin restricción en la fecha de cobro y que éste haya sido creado sin tener fondos suficientes en la cuenta, o q ue teniéndolos se dé la orden injustificada de no pago, ha de concluirse que la prescripción de la acción penal comienza a contar desde el día en que el título valor se creó, dado que el cheque es pagadero a la vista, como lo señala el artículo 717 del Cód igo del Comercio.7 - Subraya fuera del texto.

Hipótesis que fue aplicada por la sentenciadora en la resolución del caso concreto, al considerar que las pruebas de cargo demostraban con suficiencia que el acusado giró, sin restricción alguna, los cheques No. 269038 de 25 de noviembre de 2014 por $132.000.000 y No. 274059 por monto de $132.000.000 del 30 de mayo de 201 5, los que presentados para su pago carecían de fondo, con lo que se defraudó el patrimonio económico de la víctima.

mayo de 201 5, los que presentados para su pago carecían de fondo, con lo que se defraudó el patrimonio económico de la víctima.

A través del recurso de apelación, la defensa técnica se opuso a las conclusiones de la juez. Desde su perspectiva, no se puede afirmar con certeza de que los cheques no fueron dados en garantía, además de que existen indicios que pudieron ser pagados, circunstancias que generan dudas insalvables por las que debe absolverse al procesado.

6.3.1.2. Reclamo, que encuentra este Tribunal no está llamado a prosperar. Veamos porque:

A través del testimonio de Mario Torres Carrasco 8, se probó en el juicio que este le prestó personalmente y sin ninguna garantía a Herbert Giraldo Gómez $264.000.000, cuyo pago se realizaría inicialmente en efectivo, pero que vencido el término el procesado decidió cancelar la obligación a través de dos cheques: el No.

7 CSJ, SP14967 del 19 de octubre de 2016. 8 Récords 29:30 – 2:14:51. Audiencia de 21 de octubre de 2020Rad.110016000050201501033 01 N.I. 454 Herbert Giraldo Gómez Emisión y trasferencia ilegal de cheques 7

269038 de 25 de noviembre de 2014 y el No.274059 del 30 de mayo de 2015, cada uno por $132.000.000 . D ocumentos que afirman fueron suscritos en su presencia.

Así, respecto del primer cheque, precisó Torres Carrasco que luego de haber sido girado como pago, el procesado le pidió el favor de

afirman fueron suscritos en su presencia.

Así, respecto del primer cheque, precisó Torres Carrasco que luego de haber sido girado como pago, el procesado le pidió el favor de que no lo consignara inmediatamente , pero que como Herbert Giraldo Gómez se desentendió del tema y no volvió a contestar sus llamadas, decidió consignarlo, cheque que fue devuelto por la entidad bancaria por falta de fondo s; situación que igualmente ocurrió con el cheque No. 274059 , el que consigno una vez fue emitido, advirti endo durante el trámite, que los títulos valores pertenencia a una cu enta corriente de la compañía Inversiones Giraldo Forero, de la cual el procesado era su representante legal, compañía con la que no había hecho negocio alguno.

Testigo, que, al ser contrainterrogado por la defensa, aseguró que los cheques fueron girados a su favor en la fecha en el que el procesado debía pagar el préstamo, que los cheques se los entregó el día que tenía que cancelarle la obligación, y que, si bien, en el caso del pri mer cheque le pidió que no lo consignara ese mismo día, porque le pagaría al día siguiente en efectivo, como no lo hizo, procedió a consignarlo.

Relato que no vario en el interrogatorio formulado la defensa,9 el que observa esta Colegiatura fue claro, creíble y coherente, proveniente de un hombre adulto en pleno uso de sus capacidades mentales, mediante el cual puso de presente los hechos en los que resultó involucrado, el monto de dinero que prestó, el medio de pago que uso el acusado y el daño sufrido en su patrimonio

mentales, mediante el cual puso de presente los hechos en los que resultó involucrado, el monto de dinero que prestó, el medio de pago que uso el acusado y el daño sufrido en su patrimonio económico por no haber sido cancelados por el banco ante la inexistencia de fondos . Narración que ciertamente encuentra respaldo en las pruebas documentales aportadas por la Fiscalí a, como lo fueron los cheque s No. 269038 de 25 de noviembre de 2014 y el No. 274059 del 30 de mayo de 2015, girados a su favor por parte de Giraldo Gómez, desde la cuenta corriente 247-048457 del Banco de Occidente.

Producto bancario , que aunque pertenecía a la sociedad Inversiones Giraldo Forero , se demostró en el juicio , de acuerdo con la información suministrada en el respectivo certificado de existencia y representación , que el acusado obraba como su

9 Récords 2:20:24 2:56-26. Audiencia de 21 de octubre de 2020Rad.110016000050201501033 01 N.I. 454 Herbert Giraldo Gómez Emisión y trasferencia ilegal de cheques 8

representante legal desde el 29 de junio de 2014, por l o que no existe duda en torno a que este emitió los cheques aludidos en las fechas aludidas y estando habilitado para ello, títulos que ciertamente fueron devueltos por falta de fondos, defraudando con ello el patrimonio económico de Mario Torres Carrasco.

En ese orden de ideas , el panorama hasta aquí expuesto permite concluir que la Fiscalía y en virtud de la naturaleza de este medio

ciertamente fueron devueltos por falta de fondos, defraudando con ello el patrimonio económico de Mario Torres Carrasco.

En ese orden de ideas , el panorama hasta aquí expuesto permite concluir que la Fiscalía y en virtud de la naturaleza de este medio de pago según el artículo 717 del Código de Comercio, logró demostrar la materialidad del delito de emisión y trasferencia ilegal de cheques contemplado en el artículo 248 del C. Penal . Conclusión que no se desvirtúa con las pruebas aportadas por la defensa, parte que como es entendible, argumentó y bajo supuestos o especulaciones, una explicación diferente a los hechos acaecidos.

En esa dirección, se trajo a juicio al testigo Luis Alejandro López Gracia10, quien dio cuenta de la recolección de los documentos bancarios contentivos de los cheques investigados, en específico dos chequeras de propiedad del enjuiciado, sus talonarios y la certificación emitida por el Banco de Occidente el 22 de marzo de 2018, en la que consta que las chequeras referidas se encuentran adscritas a la cuenta corriente No.247-04845-7 de Herbert Giraldo Gómez, identificado con la cédula de ciudadanía número 16'634.256 de Cali, en calidad representante legal de la sociedad Inversiones Giraldo Forero, NIT 900.430.755-1.

Documento sobre el cual señaló, se advierte con claridad las fechas de pago y devolución de los cheques No. 269038 y No. 274059 de la siguiente manera: el primero con tres fechas de pago y devolución del mismo día, correspondientes a las calendas de 14, 21 y 26 de enero de 2015, y el segundo con una sola fecha de pago

la siguiente manera: el primero con tres fechas de pago y devolución del mismo día, correspondientes a las calendas de 14, 21 y 26 de enero de 2015, y el segundo con una sola fecha de pago y de devolución del mismo día, 1º de junio de 2015. Certificación en la que constan, además, el pago efectivo de otros cheques que hacían parte de estas chequeras.

Testigo que, ante las preguntas de la juez, refirió que la certificación alude a unas fechas de devolución de los cheques objeto de la investigación, que no sabe la razón por la que no se pagaron, pero que estos fueron girados a la víctima.

10 Récords 2:59:29 – 4:39:42. Audiencia de 21 de octubre de 2020Rad.110016000050201501033 01 N.I. 454 Herbert Giraldo Gómez Emisión y trasferencia ilegal de cheques 9

6.3.1.3. Bajo tal entendimiento, para la Sala como lo fue para la aquo, no existe duda en torno a la realización de la conducta de emisión y trasferencia ilegal de cheque por parte del procesado , delito por medio del cual defraudo el patrimonio de M ario Torres Carrasco, porque como quedo probado, los días 25 de noviembre de 2014 y 30 de mayo de 2015 Herbert Giraldo Gómez emitió los cheques No. 269038 y No. 274059 a favor de la víctima, títulos valores pagaderos a su vista e n tanto carecían de restricción alguna, los que consignados fueron devueltos por la entidad bancaria el mismo día de su cobro por carecer de fondos.

valores pagaderos a su vista e n tanto carecían de restricción alguna, los que consignados fueron devueltos por la entidad bancaria el mismo día de su cobro por carecer de fondos.

Cheques que en virtud de lo dispuesto en el artículo 717 del Código de Comercio constituyen por naturaleza un medio de pago “y no un medio de crédito, su destino no es otro que circular como un sustituto de la moneda, por tanto, requiere de la provisión de fondos desde el mismo momento de su creación o transferencia …”. Los que además según el testimonio de la víctima, no fueron expedidos y aceptados como garantía sino para satisfacer inmediatamente una obligación dineraria que por acuerdo de las partes en la fecha de emisión se había hecho exigible.

Circunstancia que, en el caso del cheque No. 269038 de 25 de noviembre de 2014 , no varía porque la víctima, luego de haberlo recibido como forma de pago por parte del acusado, hubiera postergado su consignación ante la posibilidad de que al día siguiente el crédito pudiera ser cancelado en efectivo. Acto que no implicó la aceptación del título como garantía ya que había sido entregado y recibido como medio de pago en los términos del artículo 717 del C. de Comercio , siendo constitutivo de una orden incondicional de pag o de una d eterminada suma de dinero , contenía el nombre del banco librado y la indicación de ser pagadero a la orden o al portador , de acuerdo con las previsiones de los artículos 712 y 713 del compendio previamente citado.

Presunción que no fue desvirtuada, como tampoco el testimonio de la víctima contrarrestado por parte de la defensa, quien solo bajo

de los artículos 712 y 713 del compendio previamente citado.

Presunción que no fue desvirtuada, como tampoco el testimonio de la víctima contrarrestado por parte de la defensa, quien solo bajo suposiciones e improbadas inferencias, quiere persuadir de que los títulos pudieron ser posfechados, posiblemente entregados en garantía o por qué no cancelados por el procesado.

Así las cosas, ante la realidad probada en el juicio, ningún reparo puede hacerse a la decisión adoptada por la a-quo. Ciertamente los elementos de juicio aportadas por las partes y valoradosRad.110016000050201501033 01 N.I. 454 Herbert Giraldo Gómez Emisión y trasferencia ilegal de cheques 10

debidamente por la juez de conocimiento, dan cuenta de la conducta desplegada por el acusado, en tanto los argumentos del apelante son insuficientes para alterar ese estado de cosas, razones por las que este Tribunal confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 23 noviembre de 2020, mediante la cual el Juzgado 6º Penal Municipal con Función de Conocimiento, condenó a Herbert Giraldo Gómez , como autor responsable del delito de emisión y trasferencia ilegal de cheques.

SEGUNDO. Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

responsable del delito de emisión y trasferencia ilegal de cheques.

SEGUNDO. Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Dagoberto Hernández Peña

Fernando Adolfo Pareja Reinemer