TSDJ BOG SP - 110016000050201509354 02-(24-03-2021)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Penal

MAGISTRADO PTE.: JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ Radicación: 110016000050201509354 02

Procedencia: Juzgado 23 Penal del Circuito Acusado: Nayib Kassem Morales Delito: Falsa denuncia contra persona determinada

Motivo: Apelación auto

Decisión: Confirma

Aprobado Acta N° 037

Fecha: 24 de marzo de 2021

I. Objeto del pronunciamiento

El tribunal resuelve los recursos de apelación interpuesto s por el apoderado de víctimas y la defensa en contra del auto de l 1° de febrero de 2021 proferido por el Juzgado 23 Penal del Circuito, por medio del cual negó la práctica de varias pruebas.

II. Síntesis de los hechos

Según la fiscalía, el 21 de octubre de 2010 Nayib Kassem Morales, bajo la gravedad del juramento, denunció a Álvaro Salazar Garzón, Jorge Armando Ramírez Ramos, Hugo Eliecer Lasso, Ana Yolanda Lasso Morales, Luis Fernando Rodríguez y Arturo Portilla Lizarazo por los delitos de falsedad en documento privado y fraude procesal, en virtud de las irregularidades presentadas en la citación y desarrollo de la asamblea general extraordinaria de segunda convocatoria de accionistas de la empresa Convilsa S.A.

La investigación le correspondió a la Fiscalía 102 de la Unidad 1 ° de Fe Pública y Patrimonio Económico. El 20 de marzo de 2015 esa autoridad

general extraordinaria de segunda convocatoria de accionistas de la empresa Convilsa S.A.

La investigación le correspondió a la Fiscalía 102 de la Unidad 1 ° de Fe Pública y Patrimonio Económico. El 20 de marzo de 2015 esa autoridad archivó la actuación por atipicidad de la conducta e indicó que el110016000050201509354 02 Auto Ley 906 de 2004 2

denunciante pretendía trasladar a la especialidad de lo penal una controversia propia de otra.

Por estos hechos, Jorge Armando Ramírez Ramos denunció a Nayib Kassem Morales y este fue judicializado como posible autor del delito de falsa denuncia contra persona determinada.

III. Antecedentes procesales relevantes

1. El 23 de enero de 2018 el Juzgado 35 Penal Municipal de Control Garantías presidió la audiencia de formulación de imputación en contra de Nayib Kassem Morales como posible autor del delito de falsa denuncia contra persona determinada . Este no aceptó los cargos y la fiscalía no solicitó la imposición de medidas de aseguramiento.

2. El 6 de abril de 2018 la fiscalía presentó el escrito de acusación.

3. El conocimiento de la actuación le correspondió al Juzgado 23 Penal del Circuito.

4. El 13 de junio de 2018 ese despacho realizó la audiencia de acusación.

5. En sesiones de l 6 de diciembre de 2019 , 23 de septiembre y 6 de noviembre de 2020 y 1º y 12 de febrero de 2021 el juzgado llevó a cabo la audiencia preparatoria y resolvió las solicitudes probatorias de las partes.

noviembre de 2020 y 1º y 12 de febrero de 2021 el juzgado llevó a cabo la audiencia preparatoria y resolvió las solicitudes probatorias de las partes. El apoderado de la víctima y la defensa apelaron.

6. El 2 4 de febrero de 2021 el proceso fue asignado a esta sala de decisión.

IV. Fundamentos de la decisión

A. Competencia

1. Con base en el artículo 34.1 del CPP, el tribunal es competente para conocer de este proceso, pues se trata de una apelación interpuesta contra un auto proferido por un juzgado penal de circuito de este distrito,110016000050201509354 02

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dentro de un proceso penal adelantado po r hechos ocurridos en esta sede.

Tal competencia la ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que la habilita para pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad de los recurrentes y lo inescindiblemente relacionado con ellos.

B. Problema jurídico

2. El tribunal debe determinar si la decisión que tomó el Juzgado 23

Penal del Circuito, en torno a las solicitudes probatorias elevadas por las partes, es jurídicamente correcta. De ser así, las confirmará; de lo contrario, las revocará.

C. Solución al problema jurídico planteado

3. En el caso presente la situación es la siguiente: el juzgado decretó como pruebas de la fiscalía los testimonios de Jorge Armando Ramírez Ramosvíctima-, Álvaro Salazar Garzón, Arturo Portilla Lizarazo, Germán Bustos

3. En el caso presente la situación es la siguiente: el juzgado decretó como pruebas de la fiscalía los testimonios de Jorge Armando Ramírez Ramosvíctima-, Álvaro Salazar Garzón, Arturo Portilla Lizarazo, Germán Bustos Rozo y José Gilberto Melo . Además, ordenó la incorporación de la s escrituras públicas 1502 de 5 de agosto de 2003 y 3007 de 31 de mayo de

2010. Negó los testimonios de José Manuel Lozano Guzmán, María Ruth Muñoz Palomino, Hugo Eliécer Lasso, Ana Yolanda La sso Morales, Luis Fernando Rodríguez y Julio Enrique Cano González, porque no fueron descubiertos en la audiencia de formulación de acusación. El delegado de la fiscalía no presentó ningún reparo.

De otro lado , rechazó la incorporación de l interrogatorio realizado al acusado el 20 de noviembre de 2017, dentro del proceso 201509554, y de tres audiencias realizadas el 1º y 2 de noviembre de 2018 y 15 de enero de 2019, solicitadas por el apoderado de víctimas. Lo anterior, dado que, al igual que los medios de conocimiento antes referidos , no fueron descubiertos, por medio de la fiscalía, en la audiencia de acusación. Aquel no está de acuerdo con la última determinación, como quiera que las110016000050201509354 02 Auto Ley 906 de 2004 4

audiencias que refirió hacen parte de varias de las diligencias preliminares que se llevaron cabo dentro de este expediente.

Finalmente, decretó como pruebas de la defe nsa los testimonios del acusado, Jorge Gilberto Melo , José Manuel Lozano , Carlos Arturo Toro

audiencias que refirió hacen parte de varias de las diligencias preliminares que se llevaron cabo dentro de este expediente.

Finalmente, decretó como pruebas de la defe nsa los testimonios del acusado, Jorge Gilberto Melo , José Manuel Lozano , Carlos Arturo Toro López, Nury González, Jorge Hernán Gil, Mauricio Tarazona -condicionado a la no comparecencia de Gustavo Mora-, Gustavo Mora -condicionado a la no comparecencia de Mauricio Tarazona-, Hernán Ortiz Caicedo y Rubén Ramírez Gaitán. Así mismo, ordenó la incorporación de varios documentos a través de aquellos, incluida la sentencia emitida por la Superintendencia de Sociedades de 15 de junio de 2011, proferida dentro del expediente 43278, la cual se efectuará de manera directa.

Negó los testimonios de Jorge Armando Rodríguez, Álvaro Salazar Garzón y Juan Antonio Duque Duque : los dos primeros porque la defensa no expuso razones diferentes a las de la fiscalía para decretarlos como prueba directa. En relación con el último, porque no fue testigo de los hechos jurídicamente relevantes y porque la jurisprudencia penal1 ha establecido que el derecho no es un tema que admita prueba pericial, pues este rol lo ejerce el juez, como profesional en esa área.

La defensa no está de acuerdo con esta decisión. Para su forma de ver las cosas, si bien puede contrainterrogar a los dos primeros testigos que fueron decretados de manera directa para la fiscalía , solo puede hacer lo en relación con lo que esa parte pregunte y no más. P or ende, como no sabe lo que les va a preguntar, su intervención quedaría limitad a y no podría, se entiende, en un evento dado, interrogar a esos testigos en lo que

en relación con lo que esa parte pregunte y no más. P or ende, como no sabe lo que les va a preguntar, su intervención quedaría limitad a y no podría, se entiende, en un evento dado, interrogar a esos testigos en lo que le interesa a la defensa para acreditar su teoría del caso.

En lo que tiene que ver con el testimonio de Juan Antonio Duque Duque, precisó que no solicitó su práctica como una prueba pericial sino como un testigo experto. Esa calidad, en términos de la jurisprudencia penal2 es admisible pues, como lo explicó en la solicitud, enriquecerá la visión

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado Nº. 37462 de 14 de mayo de 2012. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicados Nº. 45711 de 22 de abril de 2015 y 26128 de 11 de abril de 2007.110016000050201509354 02 Auto Ley 906 de 2004 5

que el juzgado podría tener acerca de si la convocatoria, la segunda convocatoria y la desconvocatoria se hicieron de acuerdo con las reglas del derecho societario, o con algunas excepciones o errores de conceptos.

Agregó que no pretende desplazar las competencias del juzgado, esto es, que el testigo experto le d iga al juez cómo debe fallar y que la jurisprudencia en la cual el a quo fundó la decisión es para la prueba pericial y no para el testigo experto.

4. Pues bien. En relación con el recurso interpuesto por el apoderado de víctimas, el tribunal no encuentra ningún reparo que hacerle al proveído de primer grado.

pericial y no para el testigo experto.

4. Pues bien. En relación con el recurso interpuesto por el apoderado de víctimas, el tribunal no encuentra ningún reparo que hacerle al proveído de primer grado.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 346 del CPP, los medios de conocimiento deben descubrirse en su momento legal oportuno y en caso de que no se cumpla con tal ritualidad, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán aducirse al proceso ni convertirse en prueba ni practicarse durante el juicio. Es decir, su consecuencia jurídica no es otra que el rechazo de la pretensión probatoria.

Ahora, como es apenas lógico, el deber de descubrimiento como contenido esencial del derecho fundamental a un juicio justo no es absoluto. Este encuentra excepciones , entre otras, cuando aquella obligación se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada o en los supuestos de la prueba sobreviniente.

En este evento, el apoderado de víctimas no realizó , por medio d e la fiscalía, el descubrimiento probatorio en la audiencia de formulación de acusación; no explicó nada en relación de los motivos por los cuales no lo hizo y, por consiguiente, presentaba la solicitud en la audiencia preparatoria; y su argumentación carece de fundamen to para, en esos términos, admitir los medios de conocimiento que solicita. Además, la corporación no entiende las razones del disenso del recurrente en torno a la decisión adoptada, ya que , si es cierto que las audiencias preliminares que alude se practicaron dentro de la presente actuación,110016000050201509354 02 Auto Ley 906 de 2004 6

a la decisión adoptada, ya que , si es cierto que las audiencias preliminares que alude se practicaron dentro de la presente actuación,110016000050201509354 02 Auto Ley 906 de 2004 6

no tiene ninguna razón de ser que estas se incorporen en la audiencia de juicio, pues hacen parte del proceso.

En estos términos , la sala confirmará, e n este punto, la providencia recurrida.

5. En lo que tiene que ver con los medios de conocimiento solicitados por

la defensa el tribunal precisa lo siguiente:

a. De acuerdo con la jurisprudencia penal, es viable que una persona concurra al juicio oral como testigo de cargo y de descargo. Es decir, como un testigo común a las partes, a efectos de acreditar su s teorías del caso . No obstante, para que ello sea posible , la co ntraparte que también solicite el interrogatorio directo, “debe agotar una argumentación completa y suficiente en la audiencia preparatoria que le permita al juez determinar por qué se satisface la pretensión probatoria con ese tipo de interrogatorio, dados los supuestos de licitud, pertinencia, conducencia y utilidad y demás factores ya referidos en esta decisión.” 3 .

Lo anterior, es así por una razón muy sencilla: la pretensión de la fiscalía siempre estará encaminada demostrar la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad que en ellos le asiste al procesado ; la de la defensa, a controvertir esas situaciones. En esos términos, la argumentación sobre la cual vers a la prueba común que es solicitada, difícilmente podrá regirse bajo los mismo s supuestos aludidos por la parte a la que fue

controvertir esas situaciones. En esos términos, la argumentación sobre la cual vers a la prueba común que es solicitada, difícilmente podrá regirse bajo los mismo s supuestos aludidos por la parte a la que fue decretada, pues sus pretensiones son diferentes. De allí que, además de que su admisión no sea repetitivita, la carga argumentativa de quién la pide debe cumplir los presupuestos previstos en el artículo 357 del CPP.

En este caso, la defensa solicitó como pruebas los testimonios de Jorge Armando Rodríguez y Álvaro Salazar Garzón , los cuales fueron decretados a favor de la fiscalía. No obstante, en su argumentación solo adujo que estos declararían sobre los hechos que atañen a las circunstancias modales en los que estos ocurrieron, pues son per sonas

3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicados 45011 de 25 febrero de 2015; 51882 de 7 marzo de 2018 y 55136 de 17 de julio de 2019.110016000050201509354 02 Auto Ley 906 de 2004 7

que tienen el conocimiento directo de ellos. En tal virtud, como quiera que no dijo nada diferente a lo que la fiscalía pretenderá dilucidar en el juicio, es claro que sus peticiones probatorias deban inadmitirse.

Ahora, si lo que pretende la defensa es desacreditar a los testigos o impugnar su credibilidad, es inadmisible su decreto como prueba común, pues para esos efectos, el derecho de confrontación está garantizado a través del contrainterrogatorio. Por estos motivos, confirmará en este punto el auto recurrido.

b. En lo que tiene que ver con el testimonio de Juan Antonio Duque

común, pues para esos efectos, el derecho de confrontación está garantizado a través del contrainterrogatorio. Por estos motivos, confirmará en este punto el auto recurrido.

b. En lo que tiene que ver con el testimonio de Juan Antonio Duque Duque, el cual fue solicitado como testigo experto, esta corporación precisa que e l recurrente fundamentó las razones de su disenso en lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en el radicado 45.711 de 22 de abril de 2015. Para ello, extrajo los apartes que, a su entender, sustentaban la incorporación de ese medio de conocimiento. Sin embargo, es evidente que aquel parte de una percepción equivocada y le da a esa determinación un alcance que no corresponde pues, contrario a su particular punto de vista, e lla constituye el argumento jurisprudencial para negar su pretensión probatoria.

En esa decisión, la Corte hace una clara distinción entre la prueba pericial y la derivada del testigo experto o técnico . Una de esas diferencias es que este, en contraste con el perito, solo puede rendir su testimonio con base los hechos “(…) percibidos de manera personal y dar una opinión vinculada directamente con ellos a partir de sus conocimientos especializados (…).” Por esta razón, se exige que, en la fundamentación de pertinencia , la parte que lo solicit a explique “si el declarante tiene conocimiento personal de los hechos, pues sólo sobre aquellas circunstancias fácticas que ha conocido directamente por los sentidos, al tenor del artículo 402 de la Ley 906 de 2004, le está permitido atestar.”

En este orden, y de acuerdo con la solitud probatoria elev ada por l a

circunstancias fácticas que ha conocido directamente por los sentidos, al tenor del artículo 402 de la Ley 906 de 2004, le está permitido atestar.”

En este orden, y de acuerdo con la solitud probatoria elev ada por l a defensa para la fundamentación de la práctica del testimonio de Juan Antonio, es evidente que este no presenció los hechos por los que Nayid110016000050201509354 02 Auto Ley 906 de 2004 8

Kassem está siendo llamado a juicio y, por consiguiente, nada puede atestiguar. Menos aún, esclarecer tal panorama a partir de sus conocimientos profesionales o especializados. Por lo tanto, ese medio de prueba deviene improcedente y debe ser inadmitido.

Ahora, además de lo referido, la determinación aludida también resuelve otro asunto puntual: las proposi ciones sobre la interpretación del derecho y pericias en derecho son inadmisibles. Y esto por varios aspectos relevantes: el juez es considerado como un experto en derecho, es decir, que se presume el conocimiento que tiene del régimen legal4; y, de acuerdo con lo previsto en el artículo 228 de la CPP, en concordancia con la jurisprudencia penal , los jueces son los facultados para interpretar y aplicar la ley en la resolución de cada caso en concreto5.

En tales condiciones, a quien le corresponde establecer el régimen legal aplicable a los hechos del caso, y, por consiguiente, si existió o no delito y si aquel es responsable por ellos, es al juez, no un testigo o un perito. Por ende, la sala insiste, la petición probatoria presentada por la defensa es inadmisible.

6. Finamente, la corporación precisa que, aunque la defensa también

y si aquel es responsable por ellos, es al juez, no un testigo o un perito. Por ende, la sala insiste, la petición probatoria presentada por la defensa es inadmisible.

6. Finamente, la corporación precisa que, aunque la defensa también dijo que interponía el recurso de apelación en relación con la inadmisión del acta 18 de 5 de mayo de 2018, en su intervención no expuso ningún argumento relacionado con ello. Por ende, el tribunal no emitirá pronunciamiento alguno en torno a ese particular.

V. Decisión

Con base en los argumentos expuestos, esta Sala de Decisión,

Resuelve:

Primero. Confirmar el auto apelado.

4 Corte Suprema de Justicia, radicados 37462 de 16 jul 2014 y 45011 de 25 febrero de 2015. 5 Corte Suprema de Justicia, radicados 37596 de 7 de diciembre de 2011 y 14588 de 21 de julio de 2004.110016000050201509354 02 Auto Ley 906 de 2004 9

Segundo. Esta decisión queda notificada en estrados. Contra esta no proceden recursos.

Devuélvase la actuación al juzgado de origen.

Cúmplase.

Los magistrados,

José Joaquín Urbano Martínez

Jairo José Agudelo Parra

Juan Carlos Arias López

Firmado Por:

JOSE JOAQUIN URBANO MARTINEZ110016000050201509354 02

Auto Ley 906 de 2004 10

MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL

Firmado Por:

JOSE JOAQUIN URBANO MARTINEZ110016000050201509354 02

Auto Ley 906 de 2004 10

MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL

TRIBUNAL SUPERIOR SALA 003 PENAL DE BOGOTÁ D.C.

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