TSDJ BOG SP - 110016000050201600703-01-(18-11-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA PENAL

Magistrado ponente : JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación : 110016000050201600703-01

Procesados : ELVER STEVE CANO FUQUEN y otro Delitos : Fraude a resolución judicial y otro Procedencia : Juzgado 6º Penal del Circuito Motivo : Auto que niega sanción prevista en el parágrafo del art. 104 de la Ley 906

Decisión : Confirma auto Aprobado Acta No. : 231 del 27 de octubre de 2019

Fecha lectura: : 18 de noviembre de 2020

2013)

1. OBJETO DE LA DECISIÓN

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la dec isión adoptada por el Juzgado 6º Penal del Circuito de Bogotá, el 31 de julio de 2020, dentro del incidente de reparación integral.

2. ANTECEDENTES

ELVER STEVE CANO FUQUEN y MARÍA TRÁNSITO FUQUEN, se sustrajeron de la obligación prevista en las resoluciones administrativas del 16 de diciembre de 2009 y 26 de enero de 2010 proferidas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, mediante el cual se les obligaba a permitirle a la denunciante visitar a la niña NMCO al igual que compartir las vacaciones de mitad y fin de año.

Desde el 30 de julio de 2009, los denunciados empezaron a ejercer la custodia de la

niña NMCO al igual que compartir las vacaciones de mitad y fin de año.

Desde el 30 de julio de 2009, los denunciados empezaron a ejercer la custodia de la menor de forma arbitraria. Mediante proceso que finalizó con sentencia del 13 de julio de 2016 se otorgó la custodia y cuidado personal de la niña a Olga Osorio, sin embargo, los denunciados no acataron el fallo judicial por lo que se dispuso operativo de rescate el 22 de diciembre de 2016.

Luego de adelantar proceso penal1, el 16 de agosto de 2019, el Juzgado 6º Penal del Circuito de Bogotá los condenó a 1 años de prisión y multa de 3 salarios mínimos

1 La audiencia de formulación de imputación a ELVER STEVE CANO FUQUEN se llevó a cabo 18 de julio de 2017 ante el Juzgado 42 Penal Municipal (Fl. 17 C. 1ª Inst.) y a MARÍA DEL TRÁNSITO FUQUEN PALACIOS se celebró el 29 de agosto de 2017 ante el Juzgado 26 Penal Municipal (Fl. 29) . El escrito de acusación inicial se radicó el 23 de agosto de 2017 y el complementario de este el 29 de septiembre de 2018 (Fls. 34 y 35 ibídem) . La audiencia de formulación de acusación se celebró el 6 de febrero de 2018 (Fl. 41 C. 1ª Inst.) y la preparatoria el 13 de agosto de 2018 (Fl. 50 ibídem). El 10 de abril de

2019 se instaló el juicio oral la misma anualidad, pero se pidió aplazamiento. El 3 de julio siguiente la Fiscalía solicitó la variaciónRadicación: 110016000050201600703-01

Procesado: ELVER STEVE CANO FUQUEN y otro Delitos: Fraude a resolución judicial y otro

Decisión: Confirma

Página 2 de 8

legales mensuales vigentes como cómplices responsables de los delitos de fraude a resolución judicial o administrativa de policía y ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad 2. A ese fallo se llegó luego que la Fiscalía y el procesado preacordaran que la participación de los implicados se degradaba de coautores a cómplices.

El 2 de septiembre de 2019 se dio inicio al incidente de reparación integral. El 24 de enero de 2020 se instaló la primera audiencia de trámite, pero no se pudo llevar a cabo por cuanto el apoderado de víctimas no asistió, pero allegó una excusa médica. La defensa se opuso a para que se atendiera esa excusa toda vez que no había sido expedida por una EPS y , además, porque el término de la incapacidad había vencido.

En la misma diligencia, el juez despachó desfavorablemente la excusa y ordenó que en el término de tres días hábiles, el representante de víctimas justificara, en debida forma, su ausencia a la diligencia.

El 29 de enero de 2020 el apoderado de víctima, allegó constancia de aclaración de incapacidad y prórroga de la misma e indicó que la incapacidad se surtió ante médico particular y no ante EPS, en “manifestación que se presume en los términos del art. 83 de la C.N.”

incapacidad y prórroga de la misma e indicó que la incapacidad se surtió ante médico particular y no ante EPS, en “manifestación que se presume en los términos del art. 83 de la C.N.”

Dada la suspensión de términos decretada por el Consejo Superior de la Judicatura, en virtud de la emergencia sanitaria por Covid-19, la siguiente audiencia se celebró el 31 de julio de 2020, oportunidad en la que la parte incidentante expondría sus peticiones. No obstante, la defensa señaló que no era procedente continuar con la audiencia por cuanto debía darse aplicación a lo dispuesto en el parágrafo del art. 104 del C.P.P., que dispone: “La ausencia injustificada del solicitante a las audiencias de este trámite implicará el desistimiento de la pretensión, el archivo de la solicitud y la condenatoria en costas.”.

El Ministerio Público y el apoderado de la víctima se opusieron a esa solicitud y aducen que se encontraba justificada la inasistencia a la diligencia.

Frente a lo anterior el despacho señala que el apoderado de la víctima explicó que la incapacidad se extendió dos días más de ahí que, para el 24 de enero de 2020, fecha de la audiencia inicial, la inasistencia estaba justificada.

Aclaró que contra esta decisión solo procedía el recurso de reposición, pero, luego, al resolver el recurso de reposición indicó que también procedía el de apelación.

Inconforme con la decisión, la defensa interpuso recurso apelación y luego de la sustentación fue concedido en el efecto suspensivo ante este Tribunal.

al resolver el recurso de reposición indicó que también procedía el de apelación.

Inconforme con la decisión, la defensa interpuso recurso apelación y luego de la sustentación fue concedido en el efecto suspensivo ante este Tribunal.

de la audiencia de juicio oral por preacuerdo (Fl. 716 ibídem). El 16 de agosto de 2019 se dictó la sentencia de primera instancia. 2 Fl. 190 cuaderno de primera instancia -sentencia.Radicación: 110016000050201600703-01

Procesado: ELVER STEVE CANO FUQUEN y otro Delitos: Fraude a resolución judicial y otro

Decisión: Confirma

Página 3 de 8

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA

EL Juzgado estima que el oficio presentado por el apoderado de víctimas aclara que la incapacidad se concedió hasta el 24 de enero de 2020 e incluso se extendía por dos días más de ahí que, se podía entender que existió una justa causa para la no comparecencia del apoderado a la audiencia del 24 de enero de 2020.

Recordó que, en virtud del artículo 83 de la Constitución Política, debe presumirse la buena fe en todas las actuaciones y, si bien no se hizo la transcripción a través de la EPS, la incapacidad proviene de un médico particular al que se puede acudir mientras que el paciente ostente los recursos para acceder a sus servi cios. Así, concluyó, aceptaba esa justificación y se debía continuar con el trámite de la primera audiencia del incidente de reparación integral.

Contra esta determinación, indicó , procedía el recurso de reposición y una vez resuelto aquél indicó que procedía apelación en el efecto suspensivo, pues existía

audiencia del incidente de reparación integral.

Contra esta determinación, indicó , procedía el recurso de reposición y una vez resuelto aquél indicó que procedía apelación en el efecto suspensivo, pues existía una decisión interlocutoria al despachar d esfavorablemente la pretensión de la defensa de dar por terminado anticipadamente el proceso -se negaba el desistimiento-.

4. TRÁMITE DE LA APELACIÓN

4.1. La defensa solicita la revocatoria de la decisión y, en su lugar, no se tenga como justificada la inasistencia a la audiencia del 24 de enero de 2020.

Indica que el apoderado de la víctima se incapacitó con retroactividad para encubrir su falencia, es decir, la excusa “ya carecía de validez”.

No discute que el art. 83 Constitucional consagra la presunción buena fe, pero ese no un supuesto para convalidar una incapacidad el día 29, con una retroactividad.

Asegura que las características del documento no se satisfacen con la incapacidad presentada por cuanto: i) no hay certeza de la legitimidad (no se transcribió a la EPS no está avalada por el órgano de salud competente); ii) no hay certeza de su autenticidad (certeza de la persona que lo ha elaborado); iii) no es oponible; iv) del mismo emergen dudas; v) tiene por fin subsanar irregularmente un día de incapacidad que no lo contempló inicialmente la primera incapacidad. En suma, es una situación irregular que quiere convalidarse.

Resalta que se está omitiendo el auto emitido por el despacho que ordena ba la transcripción, ésta no se ha hecho y, se quiere subsanar con la convalidación de un documento presentado extemporáneamente.

una situación irregular que quiere convalidarse.

Resalta que se está omitiendo el auto emitido por el despacho que ordena ba la transcripción, ésta no se ha hecho y, se quiere subsanar con la convalidación de un documento presentado extemporáneamente.

4.2. El Agente del Ministerio Público como no recurrente , aduce que es inexistente la situación irregular expuesta por el defensor. La incapacidad que se reputa espuria no está tratando de cubrir un yerro, sino que aclara una situación de la que ya tenía conocimiento la judicatura por lo que, considera, se debe mantener incólume la decisión adoptada.Radicación: 110016000050201600703-01

Procesado: ELVER STEVE CANO FUQUEN y otro Delitos: Fraude a resolución judicial y otro

Decisión: Confirma

Página 4 de 8

Manifiesta que si bien, en la instalación de la audiencia inicial, se otorgaron tres días para que aclarara la situación, el mismo no inició ese día -24 de enero de 2020sino hasta el día lunes 27, por lo que se extendió hasta el miércoles 29, fecha a la que 1:20 p.m se allega el documento referido. Es decir, no es extemporáneo.

El hecho que no haya sido transcrita ante una EPS, dice, no puede desestimar que el apoderado haya acudido ante un médico particular, pues se logra demostrar que existió una justificación para comparecer a la audiencia. Aduce que “existe un documento avalado por una persona, lo firma, este caso lo firma la autoridad competente, efectivamente que se llama Juan Rico González situación que no se puso en tela de juicio.”

Solicita que no se conceda el recurso de apelación por cuanto no se trata de un auto

documento avalado por una persona, lo firma, este caso lo firma la autoridad competente, efectivamente que se llama Juan Rico González situación que no se puso en tela de juicio.”

Solicita que no se conceda el recurso de apelación por cuanto no se trata de un auto interlocutorio, además, el trámite se regula por el Código General del Proceso.

4.3. El apoderado de víctimas, como no recurrente, solicita mantener la decisión, pues, a su juicio el apoderado de los sentenciados desconoce que el documento es auténtico cuando se conoce la persona que lo suscribe . Para el evento, viene suscrito por un médico que se identifica con su nombre, cédula y registro médico, es decir, revestido en presunción de autenticidad . Además, para desconocer u n documento firmado por una tercera persona se debe tachar de falso.

Sostiene que las dos excusas se presentaron oportunamente, por tanto, no hay lugar a la extemporaneidad.

Finalmente peticiona se declare la improcedente el recurso de apelación por cuanto no corresponde a un auto interlocutorio que defina un aspecto sustancial del proceso.

4.4. El Juez resuelve la reposición y mantiene la decisión . Estima que es procedente la alzada por cuanto se resuelve sobre la terminación del trámite incidental lo que la convierte en una decisión interlocutoria.

4.5. El recurrente, en trámite de segunda instancia , allega memorial en el que expone presuntas irregularidades en el trámite de las incapacidades.

5. CONSIDERACIONES

La Sala es competente para resolver las apelaciones interpuestas de conformidad con el art. 34 de la ley 906 de 2004 y dentro de los límites impuestos por la

5. CONSIDERACIONES

La Sala es competente para resolver las apelaciones interpuestas de conformidad con el art. 34 de la ley 906 de 2004 y dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso, así como los temas propuestos por el impugnante.Radicación: 110016000050201600703-01

Procesado: ELVER STEVE CANO FUQUEN y otro Delitos: Fraude a resolución judicial y otro

Decisión: Confirma

Página 5 de 8

El recurso de apelación es un mecanismo mediante el que el superior jerárquico controla la decisión adoptada en primera instancia –art. 178 C.P.P.-3, en los aspectos sobre los cuales la parte interesada expone su inconformidad a través de la sustentación4. Esto conlleva a que el ad quem limite el pronunciamiento a los temas que proponen los recurrentes y que puedan resultar adversos a sus pretensiones.

Por tratarse de una decisión interlocutoria que incide en la continuación o terminación del trámite incidental, en esta oportunidad, el recurso de apelación es procedente. Corresponde determinar, entonces, si la decisión del a quo acerca de la aceptación de la excusa presentada por el apoderado de víctima es acertada o, por el contrario, debe revocarse.

5.2. Caso Concreto

El recurrente expone que la excusa presentada por el apoderado de víctimas frente a su inasistencia a la audiencia del 24 de enero de 2020, no es válida por cuanto la incapacidad médica aportada no cubría el día 24 de enero , fecha establecida para llevar a cabo la primera audiencia del trámite incidental.

cuanto la incapacidad médica aportada no cubría el día 24 de enero , fecha establecida para llevar a cabo la primera audiencia del trámite incidental.

Para la Sala la decisión apelada debe confirmarse toda vez que , el documento contentivo de la incapa cidad médica otorgada al apoderado de la víctima se complementa con la aclaración que realizó el mismo médico y se allega en la oportunidad concedida por el a quo para tal efecto, esto es, dentro de los tres días siguientes a la sesión del 24 de enero de 2020.

El parágrafo del art. 104 de la ley 906 de 2004, señala que la ausencia injustificada del solicitante a las audiencias de este trámite implicará el desistimiento de la pretensión, el archivo de la solicitud y la condena en costas. Corresponde al interesado justificar la ausencia, en la oportunidad dispuesta para ese efecto.

En e ste caso , el primer documento aportado por el apoderado de la víctima corresponde a una incapacidad médica de fecha 19 de enero de 2020, suscrita por el médico Juan Rico González -Medicina General y Familiar y Especializadaen la que consigna que, Gustavo Figueroa Porras -apoderado-, “Asistió a consulta médica de urgencia por trauma en tobillo derecho, posible esguince. Solicito estudios RX de

3 Ley 906 de 2004, ARTÍCULO 179. Trámite del Recurso de Apelación contra Autos. “Se interpondrá, sustentará y correrá traslado a los no impugnantes en la respectiva audiencia. Si el recurso fuere debidamente sustentado se concederá de inmediato ante el superior en el efecto previsto en el artículo anterior.

traslado a los no impugnantes en la respectiva audiencia. Si el recurso fuere debidamente sustentado se concederá de inmediato ante el superior en el efecto previsto en el artículo anterior. Recibida la actuación objeto del recurso el juez lo resolverá en el término de cinco (5) días y citará a las partes e intervinientes a audiencia de lectura de auto dentro de los cinco (5) días siguientes. Si se trata de juez colegiado, el Magistrado ponente dispondrá de cinco (5) días para presentar proyecto y de tres (3) días l a Sala para su estudio y decisión. La audiencia de lectura de providencia será realizada en 5 días.” 4 CSJ SP Sentencia de mayo 2 de 2002, señaló que “…la apelación, como una de las formas de acceder a la segunda instancia, no ha sido instituida a manera un nuevo juicio fáctico y jurídico con prescindencia de lo ya resuelto por el a quo, sino como instrumento de control de juridicidad y acierto de las decisiones adoptadas por los funcionarios de primer grado, limitada, p or tanto, a revisar los aspectos sobre los que la parte que ha dicho mecanismo acude, manifieste inconformidad. // Y si bien est a inconformidad en últimas recae sobre el sentido de la decisión adoptada por la primera instancia, esto en modo alguno indica que en todos los casos la impugnación verse sobre la totalidad de los aspectos contenidos en ella, pues, como párrafos arriba se ha dejado expuesto, es la sustentación del recurso la que impone el límite al funcionario de alzada. Entenderlo de manera diversa conllevaría reconocer que la exigencia de interponer oportunamente el recurso y sustentarlo frente a los motivos de disenso, constituye apenas la apertura de una vía de acceso sin limitación ninguna para el funcionario de segundo grado, lo

diversa conllevaría reconocer que la exigencia de interponer oportunamente el recurso y sustentarlo frente a los motivos de disenso, constituye apenas la apertura de una vía de acceso sin limitación ninguna para el funcionario de segundo grado, lo cual repugna a la idea de proceso reglado y contradictorio”Radicación: 110016000050201600703-01

Procesado: ELVER STEVE CANO FUQUEN y otro Delitos: Fraude a resolución judicial y otro

Decisión: Confirma

Página 6 de 8

tobillo derecho por diferencia … Se solicita incapacidad por 5 días a partir de la fecha. Firma (del médico) y RM #4897. (fl. 253)”

A folio 252 se encuentra otro documento, también de fecha 19 de enero de 2020, en el que se ordena un vendaje y medicamentos a Gustavo Figueroa Porras. Está firmado por el mismo médico con su respectivo número de registro.

Es cierto que los 5 días otorgados para justificar la inasistencia culminaban 23 de enero de 2020 de ahí que, en la audiencia del 24 de enero, previo a correr traslado a la defensa, quien se opuso a la excusa, el Juez no dio alcance a la misma, pero concedió tres días para que el apoderado justificara , en debida forma , su no comparecencia. También ordenó que transcrib iera el documento de excusa por medio de una EPS.

El 29 de enero de 2020, se radicó en el Centro de Servicios memorial suscrito por el abogado de la víctima en el que allegaba aclaración de la incapacidad inicial, además, su prorrogaba de cara a justificar la inasistencia.

El 29 de enero de 2020, se radicó en el Centro de Servicios memorial suscrito por el abogado de la víctima en el que allegaba aclaración de la incapacidad inicial, además, su prorrogaba de cara a justificar la inasistencia.

Indicó que la incapacidad médica se surtió de manera particular y no ante EPS, dada la congestión de las instituciones públicas y que no sucede con los profesionales particulares. También señaló que contaba con los recibos de los medicamentos adquiridos.

Así, solicitó tener por justificada la inasistencia y reprogramar la diligencia. Al memorial adjuntó un folio en el que consta: “Juan Rico González -Medicina General y Familiar y Especializada R.M. 4897 celular 3118202653. Nombre: Gustavo Figueroa. Fecha: 24-01-2020 C.C. 73.120.306. Se aclara incapacidad anterior era hasta el 24 -01-2020 cuando se siguió cita de control y se extendió por 2 (dos días). Firma y RM.”.

El Juzgado decide programar audiencia para el 31 de julio de 2020 y allí la defensa manifiesta que la excusa que presentó el apoderado estaba vencida para el 24 de enero de 2020 y, además, no cumplió la orden de transcribirla por una EPS de tal forma que se debía aplicar el parágrafo del art. 104 del C.P.P.

El juez consideró que , inicialmente, la excusa aportada cobijaba hasta el 23 de enero de ese mismo año por eso, en la audiencia del 24 de enero, se ordenó que, en tres días, se debía aportar la excusa de inasistencia . Ese término f eneció el

enero de ese mismo año por eso, en la audiencia del 24 de enero, se ordenó que, en tres días, se debía aportar la excusa de inasistencia . Ese término f eneció el 29 de enero y ese día se allegó la aclaración a la incapacidad de ahí que no se advierte extemporánea.

La defensa insiste que la excusa inicial no cubre el día de la audiencia inicial -24 de enero de 2020 - y, añade, con la segunda excusa se pretende “encubrir” tal yerro, además, de los documentos allegados no hay certeza quién los suscribió y no le son oponibles.

Tal afirmación carece de soporte , pues en el término otorgado se allegaron la excusa que señalan que el apoderado de víctimas presentaba lesión en suRadicación: 110016000050201600703-01

Procesado: ELVER STEVE CANO FUQUEN y otro Delitos: Fraude a resolución judicial y otro

Decisión: Confirma

Página 7 de 8

miembro inferior derecho de ahí que era comprensible su inasistencia a la audiencia del 24 de enero de 2020.

El que no haya acudido a la EPS no convierte en improcedente la excusa médica allegada, toda vez que la transcripción corresponde al reconocimiento de pago de la incapacidad, pero n o tiene trascendencia frente a la justificación de cara a la diligencia judicial.

El recurrente, ante esta Sala radicó escrito insistiendo en sus argumentos, pero olvida que el momento procesal para sustentar su postura se dio ante el Juez que profirió la decisión, en otras palabras, no puede la Sala atender nuevos o

diligencia judicial.

El recurrente, ante esta Sala radicó escrito insistiendo en sus argumentos, pero olvida que el momento procesal para sustentar su postura se dio ante el Juez que profirió la decisión, en otras palabras, no puede la Sala atender nuevos o reiterativos argumentos, más, cuando la contraparte no ha tenido la oportunidad de conocerlos y pronunciarse al respecto.

Si la defensa buscaba controvertir los documentos aportados como prueba de la inasistencia debió realizarlo en la audiencia que se desarrollaba en primera instancia y expresar los motivos de tal desconocimiento –art. 272 del Código General del Proceso5-. Como quiera que no indicó razones de su inconformidaden la audiencia en que se ordenó tenerlo como prueba de la inasistencia -, debe darse aplicación a lo dispuesto en el inciso 2º ibídem, que dispone, no atender lo que se presente fuera de la oportunidad en tanto se omita los requisitos indicados.

La defensa tuvo la posibilidad de cuestionar o tachar de falsos los documentos allegados, incluso de solicitar su ratificación –art. 262 del C.G.P.6y, si no lo hizo, le precluyó la oportunidad para tal efecto.

Finalmente, oportuno es recordar que, la libertad probatoria también rige cuando se estudia la justa causa de la inasistencia en las audiencias, igualmente, el Juez en ejercicio de las facultades de los arts. 10 y 27 de la ley 906 modula la actuación para buscar la prevalencia del derecho sustancial.

En conclusión, al encontrarse demostrado que existió una justa causa para la inasistencia del apoderado de víctimas a la audiencia del 24 de enero de 2020, la decisión apelada se confirmará.

En conclusión, al encontrarse demostrado que existió una justa causa para la inasistencia del apoderado de víctimas a la audiencia del 24 de enero de 2020, la decisión apelada se confirmará.

En razón de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,

5 Art. 272 C.G.P. “En la oportunidad para formular la tacha de falsedad la parte a quien se atribuya un documento no firmado, ni manuscrito por ella podrá desconocerlo, expresando los motivos del desconocimiento. La misma regla se aplicará a los documentos dispositivos y representativos emanados de terceros. No se tendrá en cuenta el des conocimiento que se presente fuera de la oportunidad prevista en el inciso anterior, ni el que omita los requisitos indicados en el inciso anterior (…) 6 Los documentos privados de contenido declarativo emanados de terceros se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación.Radicación: 110016000050201600703-01

Procesado: ELVER STEVE CANO FUQUEN y otro Delitos: Fraude a resolución judicial y otro

Decisión: Confirma

Página 8 de 8

RESUELVE:

Primero. CONFIRMAR la decisión adoptada, el 31 de julio de 20 20, por el Juzgado 6º Penal del Circuito de Bogotá que negó la sanción prevista en el parágrafo del art. 104 de la Ley 906.

Segundo. DEVUÉLVASE el asunto al Juzgado de origen para que prosiga con el trámite respectivo.

Tercero. DESIGNAR para la lectura de la providencia al Magistrado Ponente.

Segundo. DEVUÉLVASE el asunto al Juzgado de origen para que prosiga con el trámite respectivo.

Tercero. DESIGNAR para la lectura de la providencia al Magistrado Ponente.

Cuarto. ADVERTIR que contra esta providencia no proceden recursos.

Notifíquese y Cúmplase,

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ

Magistrado