TSDJ BOG SP - 110016000050201623143 01-(11-10-2019)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000050201623143 01

Procesado: Edison Cardona Aguirre y Francisco

Manuel Cortés Hernández

Procedencia: Juzgado Octavo Penal del Circuito con Función de Conocimiento Delito: Peculado culposo y otros Motivo: Apelación sentencia ordinaria Decisión: Revocatoria parcial Aprobada: Acta número 099

Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil diecinueve (2019)

ASUNTO

Se resuelven los recursos de apelación interpuestos por la defensa y la representante de la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia de 30 de mayo de 2018, mediante la cual el Juzgado Octavo Penal d el Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad absolvió a FRANCISCO MANUEL CORTÉS HERNÁNDEZ y a EDISON CARDONA AGUIRRE de los punibles de prevaricato por omisión y peculado por apropiación, a la vez que condenó al segundo como autor de peculado culposo.

HECHOS

Fueron descritos en la decisión impugnada de la siguiente manera:

“De acuerdo a lo referido por el delegado de la fiscalía en la audiencia de formulación de acusación, tuvieron su génesis en la compulsa de copias realizada por el Fiscal 5 0 Local de la Unidad de Automotores, quien puso en conocimiento de la autoridad competente, que el 22 de abril de 2013, dos

en la compulsa de copias realizada por el Fiscal 5 0 Local de la Unidad de Automotores, quien puso en conocimiento de la autoridad competente, que el 22 de abril de 2013, dos patrulleros de la Policía Nacional, recuperaron el vehículoPágina 2 de 53 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO marca BMW, modelo 1985, de placas JUG 086, hurtado días atrás, el cual d ejaron a disposición del Fiscal 35 Seccional encargado de la investigación.

En la misma fecha, el ente acusador, solicitó a los gendarmes efectuaran el traslado del rodante a los patios de la Fiscalía General de la nación; no empecé (sic) optaron por llevarlo a un parqueadero particular, ubicado en la calle 72 No. 64 – 43, donde permaneció por varios meses, hasta que se perdió su rastro”.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. El 17 de abril de 2017 , ante el Juzgado Cuarenta y Tres Penal Municipal con Función de C ontrol de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo audiencia preliminar en la que la fiscalía imputó a EDISON CARDONA AGUIRRE y a FRANCISCO MANUEL CORTÉS HERNÁNDEZ ser coautores de las conductas punibles de prevaricato por omisión y peculado culposo, según descripción típica de los artículos 414 y 400 del Código Penal1.

En esa oportunidad, ninguno de los imputados aceptó los cargos.

2. El 23 de mayo siguiente, el del egado del ente investigador radicó escrito en el que anunció que acusaría a los

En esa oportunidad, ninguno de los imputados aceptó los cargos.

2. El 23 de mayo siguiente, el del egado del ente investigador radicó escrito en el que anunció que acusaría a los procesados por las ilicitudes enrostradas en la audiencia de formulación de imputación2; sin embargo, el 19 de septiembre de 2017, ante la jueza octava penal del circuito con función de conocimiento de esta ciudad, realizó acusación formal contra los referidos como coau tores de prevaricato por omisiónartículo 414 del Código Penal - en concurso heterogéneo con peculado por apropiación -artículo 397 inciso 3º ibídem -. E n

1 Folio 38, carpeta de primera instancia y c d contentivo de audiencia realizada el 17 de abril de 2017, récord 03:03. 2 Folios 46 a 52, carpeta de primera instancia.Página 3 de 53 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO esos términos adujo que , bajo el mismo marco fáctico, variaba la calificación jurídica de la conducta3.

3. Cumplidas la audiencia preparatoria4 y la diligencia de juicio oral, celebrada esta última en sesiones de 27 de febrero5, 28 de febrero6 y 6 de marzo de 20187, se emitió sentido de fallo condenatorio para EDISON CARDONA AGUIRRE por el delito de peculado culposo y absolutorio, a favor de ambos implicados, respecto del punible de prevaricato por omisión, al paso que a FRANCISCO MANUEL CORTÉS HERNÁNDEZ lo favoreció, también, con absolución en lo referente al delito de peculado por

respecto del punible de prevaricato por omisión, al paso que a FRANCISCO MANUEL CORTÉS HERNÁNDEZ lo favoreció, también, con absolución en lo referente al delito de peculado por apropiación.

4. La lectura del fallo se cumplió el 30 de mayo de 20188.

5. Contra dicha determinación, interpusieron recurso de apelación tanto la parte acusadora como la defensa de los implicados.

SENTENCIA IMPUGNADA

El a quo señaló, en primer lugar, que, por exigencia prevista en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal en concordancia con el inciso 4º del artículo 7 de la misma codificación, la condena solo puede basarse en el convencimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado, según las pruebas debatidas en el juicio.

En análisis de los elementos de conforman el conjunto probatorio, indicó que el ente acusador acreditó que el

3 Folio 90, carpeta de primera instancia y cd contentivo de audiencia realizada el 19 de septiembre de 2017, récord 03:58. 4 Folios 101 a 103, carpeta de primera instancia. 5 Folio 123, ibídem. 6 Folio 131, ibídem. 7 Folios 154 y 155, ibídem. 8 Folios 206 y 207, ibídem.Página 4 de 53 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO patrullero EDISON CARDONA AGUIRRE, en ejercicio de sus funciones, recuperó el vehículo marca BMW de placa JUG 086, el cual había sido hurtado en el año 2013 y, por ende, tenía

EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO patrullero EDISON CARDONA AGUIRRE, en ejercicio de sus funciones, recuperó el vehículo marca BMW de placa JUG 086, el cual había sido hurtado en el año 2013 y, por ende, tenía orden de inmovilización emanada de la Fiscalía Treinta y Cinco Seccional.

También, encontró probado que el rodante fue dejado a disposición del doctor Ramón Valentierra Jar amillo, quien, para la época fungía como fiscal treinta y cinco seccional; este , a su vez, emitió el oficio Nº 268 de 5 de junio de 2013, dirigido a Los Patios de la Fiscalía General de la Nación, con el fin de dejar el automotor allí . Dicha comunicación f ue entregada al agente CARDONA AGUIRRE, quien era el responsable de la custodia y cuidado del rodante , hasta que fuera traslado al lugar mencionado.

Lo anterior lo infirió de los testimonios de Rodrigo Reyes Garzón, quien adujo ser el propietario del veh ículo de placa JUG 086 y denunciante de su hurto, y del ex fiscal treinta y cinco seccional.

De lo atestiguado por Sandro Martín Giraldo, administrador del parqueadero ubicado en la avenida calle 72 No. 64 – 43 del barrio San Fernando de la ciudad, encon tró acreditado que, pese a la orden del fiscal, el automóvil fue conducido al referido establecimiento, lugar en el que permaneció un periodo considerable, hasta que se deterioró y , finalmente, fue sustraído por terceras personas, algunas de las cuales se identificaron como miembros de la Policía Nacional.

conducido al referido establecimiento, lugar en el que permaneció un periodo considerable, hasta que se deterioró y , finalmente, fue sustraído por terceras personas, algunas de las cuales se identificaron como miembros de la Policía Nacional. Este testimoniante, destacó la juzgadora, mencionó que antes de que el vehículo fuera abandonado, el gendarme CARDONA AGUIRRE acudía con frecuencia para cancelar el valor de arrendamiento y revisar las condiciones en que se encontraba.Página 5 de 53 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO Con ese convencimiento, consideró que no era posible colegir la materialidad de las conductas punibles endilgadas a los procesados, pero sí el reato de peculado culposo en lo ateniente a EDISON CARDONA AGUIRRE.

Así pues, señaló que no existe duda alguna en que los procesados pertenecían para la época de los hechos, a la Policía Nacional y, en consecuencia, ostentaba n la calidad de servidores públicos, colmándose de esa manera la exigencia de sujeto activo calificado de lo s delitos de peculado por apropiación y prevaricato por omisión.

En cuanto al primero de esos ilícitos, acotó que e l ingrediente normativo alusivo “al abuso del cargo o de la función para apropiarse o permitir que otro lo haga de bienes del Estado o de e mpresas o institución en la este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares” no fue acreditado. Si bien no le mereció duda que el procesado CARDONA AGUIRRE hizo caso omiso a la orden del fiscal cuando

bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares” no fue acreditado. Si bien no le mereció duda que el procesado CARDONA AGUIRRE hizo caso omiso a la orden del fiscal cuando optó por llevar el auto motor a un parqueadero privado, con las pruebas, destacó, se conoció que aquel no intervino en la sustracción del rodante de ese recinto.

Corolario de lo anterior, no se estableció la apropiación del bien objeto de custodia por el gend arme, para sí o par a un tercero, concluyó la jueza.

Con referencia al alcance del principio de congruencia, mencionó que , pese a que la formulación de imputación constituye el condicionante fáctico de la acusación, lo que determina que los hechos sean inmodificables, la progresividad del proceso permite que se varíe la calificación jur ídica de la conducta. A sí, trajo a colación pronunciamientos jurisprudenciales en virtud de los cuales es posible que elPágina 6 de 53 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO juzgador se aparte de la imputación jurídica cuando el delito que surge de las pruebas pertenezca el mismo nomen iuris y su entidad sea menor a la que constituyó la acusación, siempre que resulte más favorable al acusado.

En ese sentido, como encontró prueba suficiente de que CARDONA AGUIRRE recuperó el rodante de p laca JUG 086, previamente hurtado, y lo puso a disposición del fiscal treinta y cinco seccional, a l a vez que, recibió el oficio que este último emitió para que el automóvil ingresara en Los Patios de la

previamente hurtado, y lo puso a disposición del fiscal treinta y cinco seccional, a l a vez que, recibió el oficio que este último emitió para que el automóvil ingresara en Los Patios de la Fiscalía General de la Nación, dedujo que el policial era qu ien ejercía la custodia del automóvil hasta que realizara el traslado, según la orden del fiscal.

Así pues, como el acusado decidió motu proprio llevarlo al parqueadero particular en el que permaneció hasta ser retirado por otros agentes de la Policía Na cional, quienes no reportaron esa acción, coligió que tal proceder se aviene a la hipótesis prevista por el legislador como peculado culposo. Consideró que la impericia e imprevisión del procesado al llevar el automotor -respecto del cual ostentaba la posi ción de garantea un estacionamiento que no correspondía , derivó en el deterioro y pérdida del mismo.

En consecuencia, el policial no solo creó un riesgo jurídicamente desaprobado sobre el bien que recuperó y que le fue dejado a disposición por el fisca l treinta y cinco seccional, sino que con ese proceder concretó el resultado antijurídico, que fue el daño y posterior extravío del automóvil.

Tal variación en la calificación jurídica, afirmó, no vulnera el principio de congruencia, pues el delito final mente probado es de menor entidad que el que constituyó la acusación y con la misma no se altera la situación fáctica atribuida.Página 7 de 53 110016000050201623143

EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO

Así pues, tras verificar la antijuridicidad del

misma no se altera la situación fáctica atribuida.Página 7 de 53 110016000050201623143

EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO

Así pues, tras verificar la antijuridicidad del comportamiento y la imputabilidad del procesado, lo declaró responsable de peculado culposo.

Respecto de FRANCISCO MANUEL CORTÉS HERNÁNDEZ reconoció la existencia de amplias dudas sobre su participación en l os hechos objeto de juzgamiento, por cuanto de manera imprecisa mencionó un testigo de cargo, que había sido uno de los poli ciales que había llevado el automóvil al parqueadero privado, a la vez que, el mismo deponente reconoció que solamente conoció a aqu él con posterioridad a ese evento, cuando el carro ya no se encontraba en el parqueadero.

Por igual, resaltó que el oficio Nº 685 para el traslado del automóvil a Los Patios de la Fiscalía General de la Nación solamente fue recibido por EDISON CARDONA AGUIRRE, qu ien plasmó su firma en el mismo, a lo que agregó que ninguna prueba se aportó para verificar que ambos procesados pertenecieran a una misma patrulla de la Policía Nacional o que hubiesen actuado, en conjunto, en la recuperación, custodia y posterior traslado del vehículo.

Por consiguiente favoreció a FRANCISCO MANUEL CORTÉS HERNÁNDEZ con absolución por el delito de p eculado por apropiación.

En lo referente a la responsabilidad de los procesados en el punible de prevaricato por omisión, adujo que no se probó, por la fiscalía, qué norma infringieron, por manera que no es

apropiación.

En lo referente a la responsabilidad de los procesados en el punible de prevaricato por omisión, adujo que no se probó, por la fiscalía, qué norma infringieron, por manera que no es posible predicar que exist ía un mandato claro, concreto e inequívoco sobre el deber que les asistía de trasladar el rodante al sitio indicado por el fiscal treinta y cinco seccional. Agregó que, al margen de la custodia que tenían sobre el vehículo, elPágina 8 de 53 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO titular de la acción penal no precisó la norma que omitieron y que originó el llamamiento a juicio, así como tampoco estableció que la conocieran.

Destacó que, inclusive el oficio Nº 268 no contenía una orden dirigida a CARDONA AGUIRRE y, según declaró quien suscribió ese documento, la labor que debía c umplir como garante y custodio del automóvil no se encontraba establecida en norma o reglamento de su conocimiento, sino que esa era la costumbre de la unidad en la que trabajaba.

En consecuencia, coligió que la materialidad del delito no se probó pues n o se estableci ó si el traslado del vehículo al parqueadero de la fiscalía hacía parte de las funciones del gendarme y menos si la misma se encontraba consignada en norma o reglament o, es decir, que hubiese un mandato claro, concreto e inequívoco.

Al dosi ficar la sanción correspondiente al delito de peculado culposo, la jueza cognoscente partió por establecer que los límites de la pena de acuerdo con el artículo 400 del

concreto e inequívoco.

Al dosi ficar la sanción correspondiente al delito de peculado culposo, la jueza cognoscente partió por establecer que los límites de la pena de acuerdo con el artículo 400 del Código Penal, van de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses de prisión y de trece punto treinta y tres ( 13.33) a setenta y cinco ( 75) salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa. Destacó que la norma prevé, a la vez, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término que la prisión.

Luego, dividió dicho rango en cuartos y en razón a que no se dedujeron circunstancias genéricas de mayor o menor punibilidad -o por lo menos no fueron descrita s en la acusación-, se ubicó en el cuarto mínimo -de diecisietes (16) a 25.5 meses de prisión, de 13.33 a 28.74 75 salarios mínimos legales mensuales vigentes y de dieciséis (16) a 25.5 meses dePágina 9 de 53 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas-.

Dentro de la s escalas seleccionadas, concretó como pena definitiva dieciséis (16) meses de pri sión y de prohibición para el ejercicio de derechos y funciones públicas y catorce (14) salarios mínimos leales mensuales vigentes de multa . Lo anterior en razón al daño que el procesado CARDONA AGUIRRE ocasionó con su comportamiento al bien jurídico de la administración pública, pese a la consciencia de la ilicitud de

salarios mínimos leales mensuales vigentes de multa . Lo anterior en razón al daño que el procesado CARDONA AGUIRRE ocasionó con su comportamiento al bien jurídico de la administración pública, pese a la consciencia de la ilicitud de su comportamiento.

En tanto encontró satisfechos los presupuestos del artículo 63 del Estatuto Penal Sustantivo, en concordancia con el precepto 68 A del mismo cuerpo normativo, suspendió la ejecución de la pena por un periodo de prueba de dos (2) años , con la imposición de los compromisos que, para ese efecto, prevé el precepto 65 ejusdem, entre ellos, el pago de caución equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

1. El recurso presentado por la defensa

La defensa aclaró que su disenso con lo resuelto por el a quo se limita al ordinal tercero de la parte resolutiva de la providencia, esto es, la condena de peculado culposo que

recayó en EDISON CARDONA AGUIRRE.

En una primera censura que calificó “falta de elementos normativos para configuración del delito de peculado culposo” , mencionó que no se acreditó la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado ni la relación causal con el da ño antijurídico -pérdida del automotor que se le habíaPágina 10 de 53 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO encomendado como “custodio”-, elementos del delito culposo.

Así pues, destacó que del testimonio del administrador del

110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO encomendado como “custodio”-, elementos del delito culposo.

Así pues, destacó que del testimonio del administrador del parqueadero en el que fue dejado el rodante de pl aca JUG 086, se deduce que el a gente CARDONA AGUIRRE no realizó ninguna acción negligente que pudiera generar la desaparición del mismo, comoquiera que después de que lo estacionó en ese lugar acudía con frecuencia a pagar el arrendamiento y a revisar sus condiciones físicas.

Con fund amento en ello, destacó que el proceder del procesado, quien no solo informó a la Fiscalía Treinta y Cinco Seccional sobre la recuperación del rodante, sino que además lo puso a disposición de ese despacho, luego , le comunicó al denunciante del hallazgo y garantizó que no se deteriorara ante la imposibilidad de trasladarlo a los patios de la Fiscalía General de la Nación, fue el de “ un hombre promedio, lo que desvirtúa la falta al deber objetivo de cuidado”.

Destacó que, la desaparición del automóvil se d io tres años después a su ingreso al parqueadero privado, lo que rompe el nexo de causalidad entre la omisión de trasladarlo a los patios de la Fiscalía General de la Nación y el resultado dañoso de su desaparición. Para la defensa, esa consecuencia fue pr oducto de que ninguno de los propietarios canceló el canon de arrendamiento ni estuvieron pendientes del mismo. Incluso, según su parecer, la Fiscalía Treinta y Cinco Seccional era el ente que lo tenía a su disposición y no realizó ninguna

canon de arrendamiento ni estuvieron pendientes del mismo. Incluso, según su parecer, la Fiscalía Treinta y Cinco Seccional era el ente que lo tenía a su disposición y no realizó ninguna labor para entre garlo al propietario pese a que recibió varias solicitudes en tal sentido. En consecuencia, señaló que fue esa omisión la que desencadenó la desaparición del vehículo y no el

actuar de EDISON CARDONA AGUIRRE.

Por lo expuesto, deprecó se revoque el ordinal cuestionadoPágina 11 de 53 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia y se absuelva al policial implicado de dicho cargo.

Como petición subsidiaria, argumentó la ruptura del principio de congruencia al degradarse el tipo penal de peculado por apropia ción a peculado culposo, lo que, a su juicio, implicó una variación significativa del eje fáctico del proceso.

Reseñó que cualquier cambio en la calificación jurídica solo es viable “siempre y cuando los hechos constitutivos del delito menor hagan parte del núcleo fáctico de la acusación” , para luego explicitar por qué en este asunto se vulneró la garantía de congruencia, así:

En primer lugar, cuando en la audiencia preliminar se atribuyeron los delitos de p revaricato por omisión y peculado culposo y en la audiencia de acusación se varió la calificación jurídica del último de los ilícitos a peculado por apropiación, lo que llevó a la fiscalía a variar la situación fáctica e incluir que “la apropiación del vehículo se cometió aprovechando su

jurídica del último de los ilícitos a peculado por apropiación, lo que llevó a la fiscalía a variar la situación fáctica e incluir que “la apropiación del vehículo se cometió aprovechando su condición de garantes”.

Y en segundo lugar, al condenarse por un tipo penal diferente, que si bien es más benigno, contiene elementos fácticos diferentes a los que sustentaron la acusación.

Precisó que no es lo mismo ser llevado a juicio “por apoderarse de un vehíc ulo que se entregó en posición de garante” a que “ por negligencia se pierda el vehículo que le fue entregado en posición de garante ”, siendo la primera conducta netamente dolosa y la segunda culposa.

Agregó que, en precedentes judiciales de obligatorio cumplimiento, la Corte Suprema de Justicia reconoció laPágina 12 de 53 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO conculcación del principio de congruencia, al condenarse por peculado culposo, cuando la acusación se sustentó en peculado por apropiación.

2. El recurso presentado por la delegada de la Fiscalía General de la Nación

La representante del ente acusador señaló que se encuentra probado más allá de duda razonable la responsabilidad de los enjuiciados en los delitos de prevaricato por omisión y peculado por apropiación.

Así pues, acotó que los acusados, como funcionarios de la Policía Nacional y conformantes de una misma patrulla, omitieron un acto propio de sus funciones, cual fue cumplir la orden dada por el ex fiscal Ramón Valentierra Jaramillo de

Así pues, acotó que los acusados, como funcionarios de la Policía Nacional y conformantes de una misma patrulla, omitieron un acto propio de sus funciones, cual fue cumplir la orden dada por el ex fiscal Ramón Valentierra Jaramillo de dirigir el vehículo incautado a los patios de la Fiscalí a General de la Nación.

Aclaró que ese mandato se deduce de lo establecido en el numeral 7 º del artículo 250 constitucional en virtud del cual corresponde al ente acusador “dirigir y coordinar las funciones de policial judicial que, en forma permanente , cumple la Policía Nacional”.

Además, acoto que la responsabilidad de FRANCISCO MANUEL CORTÉS HERNÁNDEZ se acreditó pues fue la persona que inició la cadena de custodia del vehículo de placa JUG 086, lo que indica que era garante del mismo y, con su actua r, dio lugar a que se perdiera , pues fue sustraído del parqueadero a donde fue llevado por su compañero de patrulla, en franca omisión de la orden dada por el fiscal.

Agregó que, cumplió con el cometido de acreditar que la Fiscalía Treinta y Cinco de la Unidad de Automotores ordenó,Página 13 de 53 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO mediante oficio Nº 268 de 5 de junio de 2013, a los dos gendarmes que trasladaran el auto móvil al parqueadero oficial de la Fiscalía General de la Nación, mandato que omitieron dado que llevaron el rodante al establecimiento ubicado en la calle 72 Nº 64 – 43, lugar en el que lo desvalijaron y

de la Fiscalía General de la Nación, mandato que omitieron dado que llevaron el rodante al establecimiento ubicado en la calle 72 Nº 64 – 43, lugar en el que lo desvalijaron y desapareció. C on ello, adujo, incurrieron en las conductas punibles que se les atribuyeron.

Indicó que, la conducta de peculado por apropiación se configuró cuando tenían la custodia del vehículo por razón de su investidura y lo pusieron “en manos de un tercero” , lo que permitió que el rodante desapareciera. A efecto de la configuración de ese ilícito, señaló que no se castiga la sustracción o apropiación que haga el servidor público por negligencia sino que en razón a su descuido haya dado lugar a que una persona sustrajera los bienes confiados a él, por razón de su cargo.

En esos términos, solicitó se revoque la decisión de primer grado y, en su lugar , se condene a los implicados por “los ilícitos de prevaricato por omisión en concurso homogéneo (sic), heterogéneo y sucesivo con el delito de peculado por apropiación”.

TRASLADO A NO RECURRENTES

La defensa de los implicados disintió de la alza da impetrada por la representante fiscal por lo siguiente:

Señaló que no existió el delito de prevaricato por omisión pues en el oficio Nº 268 de 5 de junio de 2013 suscrito por el ex fiscal treinta y cinco seccional no se estableció una orden directa o indirecta para los procesados, pues ese do cumento

pues en el oficio Nº 268 de 5 de junio de 2013 suscrito por el ex fiscal treinta y cinco seccional no se estableció una orden directa o indirecta para los procesados, pues ese do cumento iba dirigido a Los Patios de l a Fiscalía General de la Nación, d ePágina 14 de 53 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO manera que no existió una orden específica para los policiales. Añadió que no se probó que existiera una disposición legal o reglamentaria que conminara a los encartados a llevar el vehículo recuperado a ese recinto, esto es que el acto omitido correspondiera a una de sus funciones como agentes de la Policía Nacional.

En relación con el peculado por apropiación, acotó que el acto de apoderamiento no fue realizado por EDISON CARDONA AGUIRRE ni MANUEL FRANCISCO CORTÉS HERNÁNDEZ, incluso señaló de novedoso que la delegada fiscal aduzca que esa acción se dio en favor de un tercero cuando siempre se les reprochó que “se apoderaron del vehículo de forma directa”.

Anotó que no puede conden arse por un concurso homogéneo de prevaricatos por omisión, como reclamó la fiscalía, dado que así no se adecuó jurídicamente en la acusación y, además, es este un reato de carácter permanente que no admite la configuración en concurso homogéneo.

CONSIDERACIONES

1.- Competencia

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta corporación es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos por la defensa y

CONSIDERACIONES

1.- Competencia

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta corporación es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos por la defensa y la delegada del ente acusador contra la sentenci a dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Octavo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad , por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos del disenso.Página 15 de 53 110016000050201623143 EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO 2.- Puntos objeto de discusión

La apelación que propuso la delegada del ente acusador está centrada en un aspecto basilar, cual es, la existencia de prueba más allá de duda razonable sobre la materialidad de los punibles de peculado por apropiación y prevaricato por omisión y el compromiso penal que, en tales delitos , asiste a los procesados; de lo cual se sigue, a su juicio, la revocatoria de la decisión para proferir sentencia de carácter condenatorio adversa a ambos.

Por su parte, la censura de la defensa se encaminó a cuestionar la condena que la jueza a quo impuso a EDISON CARDONA AGUIRRE como autor del delito de peculado culposo, pese a que el mismo no fue integrado a la acusación, lo que, según su parecer, trastocaría la congruencia de ese ac to con la sentencia. A ello agregó que no se acreditaron los elementos normativos del delito imprudente , necesarios para que se

según su parecer, trastocaría la congruencia de ese ac to con la sentencia. A ello agregó que no se acreditaron los elementos normativos del delito imprudente , necesarios para que se edificara el juicio de reproche.

Dado que los reproches confluyen en la materialidad y responsabilidad de los procesados, ya s ea en los delitos por los que se les acusó o el deducido por la juzgadora, su análisis se hará de manera conjunta, en el siguiente orden:

Por razones metodológicas, se ocupará la Sala primero del reparo que se construyó sobre la vulneración del principio de congruencia. Luego, de ser procedente, abordará la legalidad de la condena por el delito culposo que recayó en EDISON CARDON AGUIRRE. F inalmente, corresponderá a la Sala analizar si se dan los presupuestos del artículo 381 del Código de Procedimiento P enal en relación con la existencia y responsabilidad penal de los encartados en los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por omisión.Página 16 de 53 110016000050201623143

EDISON CARDONA AGUIRRE Y OTRO

3.- El principio de congruencia

En nuestro sistema penal acusatorio, la congruencia se encuentra consagra da en el artículo 448 del Código Adjetivo Penal, cuyo tenor literal reza: “ El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.

Respecto a este postulado, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en reiterados pronunciamientos 9, ha establecido que se trata de uno de los pilares fundamentales

ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.

Respecto a este postulado, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en reiterados pronunciamientos 9, ha establecido que se trata de uno de los pilares fundamentales del debido proceso, en lo que atañe al derecho a la defensa y contradicción, de cara a la posibilidad que t iene la parte procesada, de conocer de manera previa, expresa, clara y sin vaguedades, la situación fáctica en la que el Estado se basa para atribuirle una conducta penal y el posible adelantamiento de un proceso de igual carácter. Ello, en aras de permiti r al sujeto pasivo d