TSDJ BOG SP - 110016000050201713681-01-(17-06-2021)

R E P Ú B L I C A D E C O L O M B I A

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

BOGOTÁ

S A L A P E N A L

MAGISTRADO PONENTE : JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA RADICADO No : 110016000050201713681-01

PROCEDENCIA : Juzgado 2° Penal Del Circuito De Descongestión PROCESADO : Diego Fernando Orellana López DELITO : Usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de variedades vegetales.

APROBADO : ACTA No. 225

DECISIÓN : CONFIRMA FECHA : 17 de junio de 2021

ASUNTO POR RESOLVER

El recurso de apelación interpuesto por la fiscalía delegada contra auto del 20 de octubre de 2020, proferido por el Juez 2° Penal del Circuito de Conocimiento de Descongestión de esta ciudad, mediante el cual no accedió a la solicitud de preclusión en favor del indiciado.

I. ANTECEDENTES

1.1. De acuerdo a lo señalado en la solicitud presentada por la fiscalía delegada se consigue conocer el origen de la investigación: la denuncia presentada por l a empresa Apple Incorporation; allí informa que la División de Carga de la DIAN, en virtud de una visita de fiscalización aduanera y operativo de control a las bodegas de la Transportadora Tampa Cargo S.A.S., halla 122 celulares iPhone 6, cargadores y cables de datos, de los cuales, sometidos a estudio pericial, se establece que no presentan las características propias de dicha marca y,

control a las bodegas de la Transportadora Tampa Cargo S.A.S., halla 122 celulares iPhone 6, cargadores y cables de datos, de los cuales, sometidos a estudio pericial, se establece que no presentan las características propias de dicha marca y, por tanto, son considerados productos reacondicionados. La importación de tales productos fue realizada por Diego Fernando Orellana López quien habría cumplido con todos los requisitos para tal efecto.1

1.2. El 17 de mayo de 2019 la Fiscalía 61 seccional demandó preclusión de la investigación por la causal 4° del artículo 3322

1 Escuchar audiencia del 20 de octubre de 2020. Sustentación fiscalía delegada. 2 ARTÍCULO 332. CAUSALES. El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos: 1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal .2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad,Segunda Instancia Radicado N° 110016000050201713681-01 2 del C.P.P., respecto a Diego Fernando Orellana López , por el delito Usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de variedades vegetales , artículo 306 del C.P., correspondiendo la solicitud por reparto a l Juez 27° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad. Conforme al Acuerdo CSJBTO20-6051 del Consejo Seccional de la Judicatura, el proceso fue reasignado al Juez 2° Penal del Circuito de Descongestión.

1.3. El 20 de octubre de 20 20 el Juez de primer grado no accede a la preclusión deprecada. Considera, la fiscalía

Circuito de Descongestión.

1.3. El 20 de octubre de 20 20 el Juez de primer grado no accede a la preclusión deprecada. Considera, la fiscalía delegada no argumentó la carencia de tipicidad subjetiva propia de la causal 4° del artículo 332 del C.P.P.; pese a ello, procedió a analizar la solicitud de fondo.

Luego de analizar la decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina (artículos 155, 157 y 158), la Ley 1672 de 2013 y el Decreto 2142 de 2016, afirma, se trata de normas, contrario a la argumentación expuesta por la peticionaria, donde se determina que es el productor el único facultado para realizar el proceso de remanufacturación, readecuación o reacondicionamiento de, en este caso, los dispositivos electrónicos. No obstante, dicha normatividad permite que terceros, con autorización expresa por parte de la marca, lleven a cabo tal proceso, aval del cual carece Orellana López.

Contra esta decisión la fiscalía delegada presentó recurso de apelación.

II. IMPUGNACIÓN

Siguiendo los parámetros del artículo 178 C .P.P., modificado por la Ley 1395 de 2010, la recurrente sustentó en la misma audiencia su inconformidad con la decisión de primera instancia.

2.1. ARGUMENTOS DE LA FISCALÍA

Solicita revocar la decisión de instancia y, en su lugar, acceder a la solicitud de preclusión. Expone, en cuanto a la procedencia de la causal invocada, se debe dar aplicabilidad a la figura de

Solicita revocar la decisión de instancia y, en su lugar, acceder a la solicitud de preclusión. Expone, en cuanto a la procedencia de la causal invocada, se debe dar aplicabilidad a la figura de

de acuerdo con el Código Penal.3. Inexi stencia del hecho investigado.4. Atipicidad del hecho investigado. 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado. 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este código. PARÁGRAFO. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión.Segunda Instancia Radicado N° 110016000050201713681-01 3 tipicidad conglobante. Asegura, el Decreto 2142 de 2016 hace alusión a la actividad de remanufacturación, articulado que permite a terceros, diferentes a la marca y sin autorización de esta, realizar l a modificación de los equipos eléctricos y electrónicos.

Agrega, la experticia preliminar realizada sobre los equipos móviles incautados se sustentó únicamente en fotografías, sin que se advirtiera que dichos dispositivos sufrieron alteración o imitación del logo que identifica a la víctima. Adicionalmente, refiere, pese a las múltiples solicitudes que la fiscalía ha hecho a la víctima, esta no ha entregado las muestras patrón para determinar si las piezas que le cambiaron a los equi pos incautados son o no falsas. Agrega, Apple es un monopolio en

a la víctima, esta no ha entregado las muestras patrón para determinar si las piezas que le cambiaron a los equi pos incautados son o no falsas. Agrega, Apple es un monopolio en el cual se sobrepone el interés individual sobre el colectivo.

2.2. REPRESENTANTE DE VÍCTIMA (NO RECURRENTE)

Como petición principal depreca declar ar desierto el recurso interpuesto por carecer de fundamento y , como solicitud subsidiaria confirmar el auto apelado . Manifiesta, el indiciado no cuenta con autorización por parte de la corporación que representa para reman ufacturar los productos de la marca Apple Inc. Advierte, tal empresa es un monopolio legal y, por tanto, para la modificación de sus productos se requiere de su aval.

2.3. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO (NO

RECURRENTE).

Solicita confirmar el auto apelado. Indica, de la argumentación presentada por la fiscalía delegada y la representante de víctima se infiere, Orellana López no cuenta con la autorización para negociar y comercializar los dispositivos incautados , y a pesar de que cumplió con todos los requisitos para su importación no se demostró el aval del afectado para realizar tal actividad.

2.4. DEFENSA (NO RECURRENTE)

Insta revocar el auto apelado. Censura, se haya erróneamente entendido que su prohijado fue el que remanufacturó o reacondicionó los celulares incautados, desconociendo que su labor se limitó a importarlos. Extraña, el juez debió valerse de todos los elementos de juicio para encontrar la verdad, pues no

reacondicionó los celulares incautados, desconociendo que su labor se limitó a importarlos. Extraña, el juez debió valerse de todos los elementos de juicio para encontrar la verdad, pues no es un convidado de piedra y en ese sentido debió valerse de laSegunda Instancia Radicado N° 110016000050201713681-01 4 carpeta completa para emitir la decisión y no proferir la misma solo para cumplir un encargo.

Advierte, la empresa que vendió los productos a Orellana López, esto es, Eurostar , con domicilio en Estado Unidos de América, no fue denunciada, además no se demostró que esta tuviera o no autorización para remanufacturar o reacondicionar los dispositivos móviles y en ese orden de ideas no se puede especular que los celulares y demás artefactos electrónicos son falsos.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º, del CPP.

3.2. Acorde a la sustentación del recurso interpuesto en contra del auto impugnado el problema jurídico a resolver por parte de esta Sala se contrae a definir si el Juez de primer grado acertó, o no, al negar la solicitud de preclusión a favor del indiciado presentada por la Fiscalía General de la Nación.

3.3. Ab initio, contrario a lo expuesto por la representante de víctima, la Sala advierte que los argumentos presentados por la impugnante, si bien parcos, constituyen, de algún modo, inconformidad con lo decidido por el Juez, tal como lo reclama

víctima, la Sala advierte que los argumentos presentados por la impugnante, si bien parcos, constituyen, de algún modo, inconformidad con lo decidido por el Juez, tal como lo reclama el artículo 178 de la Ley 906 de 2004, por lo que se procede a abordar el examen del asunto sin perder de vista el espíritu que nutre el sistema acusatorio en la fase que nos convoca.

3.4. La Corte Constitucional frente a la preclusión ha sentado: “una institución procesal, de amplia tradición en los sistemas procesales, que permite la terminación del proceso penal sin el agotamiento de todas las etapas procesales, ante la ausencia de mérito para sostener una acusación. Implica la adopción de una decisión definitiva, p or parte del juez de conocimiento, cuyo efecto es el de cesar la persecución penal contra el imputado respecto de los hechos objeto de investigación, y por ende, se encuentra investida de la fuerza vinculante de la cosa juzgada.”3

En principio, la Fiscalí a General de la Nación goza, privativamente, de la facultad par a solicitar preclusión; sin

3 Corte Constitucional Sentencia C-920 de 2007Segunda Instancia Radicado N° 110016000050201713681-01 5 embargo, el parágrafo del artículo 332 Código de Procedimiento Penal, excepcionalmente, permite al Ministerio Público o a la defensa solicitarla, únicamente en sede de juzgamiento y cuando sobrevengan las causales contempladas en los numerales 1° y 3° del citado artículo; es decir, por imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio de la acción

defensa solicitarla, únicamente en sede de juzgamiento y cuando sobrevengan las causales contempladas en los numerales 1° y 3° del citado artículo; es decir, por imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio de la acción penal o inexistencia del hecho investigado. En tal virtud, según la legislación adjetiva, una vez presentado el escrito de acusación inicia la etapa de juzgamiento habilitando al Ministerio Público, defensa y fiscal a presentar solicitud de preclusión únicamente por las causales 1ª y 3ª del artículo 332 ejusdem.4

3.5. En el sub examine la investigación se encuentra en su fase preliminar, por lo que es la Fiscalía el único sujeto procesal legitimado para solicitar la preclusión, como en efecto lo hizo en este asunto, fundamentando su petición en que se dan los presupuestos de la causal 4° del artículo 332 del C.P.P., vale decir, atipicidad del hecho investigado. Aduce la necesidad de aplicar el concepto de tipicidad conglobante para solucionar el conflicto; sin embargo, omite desarrollar el concepto.

El Juez de primera instancia indicó, en esa comprensión, que la causal invocada tiene aplicación en el estadio procesal actual siempre que la conducta carezca de tipicidad subjetiva . S in embargo, aseguró , no presentó la fiscalía ninguna argumentación tendiente a demostrar la carencia de este aspecto dogmático; pese a ello, el despacho profundizando en razones5 decide pronunciarse de fondo respecto de la solicitud planteada.

Desde esa óptica, si el juez de instancia avizoró en la solicitud de la fiscalía circunstancias que se ajustaban con mayor rigor

razones5 decide pronunciarse de fondo respecto de la solicitud planteada.

Desde esa óptica, si el juez de instancia avizoró en la solicitud de la fiscalía circunstancias que se ajustaban con mayor rigor a lo prescrito por el artículo 79 del C. de P.P., lo apropiado no era resolver la solicitud de preclusión, sino negarla,6 en el entendido, como lo explico en su decisión, que en ese escenario debe acudirse a la figura de archivo, la cual tiene efectos jurídicos sustancialmente diferentes al de la institución bajo estudio.7

4 ibídem 5 Récord: 02:33:32 Audiencia de solicitud de preclusión del 20 de octubre de 2020. 6 Corte Suprema de Justicia Auto AP5413-2018 Radicación 53631 del 11 de diciembre de 2018. 7 Verbigracia, cuando se emite decisión de preclusión los efectos jurídicos son de cosa juzgada, mientras que el archivo no, pues en cualquier momento , mientras no prescriba la acción penal, es posible el desarchivo presentando prueba nueva.Segunda Instancia Radicado N° 110016000050201713681-01 6 Con todo, observa la Sala, aunque no lo haya esgrimido la Fiscalía de manera expresa, toca marginalmente el tópico de la tipicidad subjetiva al sugerir que el indiciado importó los dispositivos móviles con el convencimiento de no requerir, para su modificación, permiso o autorización expresa por parte del fabricante, ya que, según lo manifestado por el ente acusador, de las políticas establecidas por el gobierno y la conservación del medio ambiente, colige que la actividad de remanufactura y reacondicionamiento están permitidas en Colombia . Tal

fabricante, ya que, según lo manifestado por el ente acusador, de las políticas establecidas por el gobierno y la conservación del medio ambiente, colige que la actividad de remanufactura y reacondicionamiento están permitidas en Colombia . Tal variante en la comprensión del asunto, como lo concluyó el juez de primer grado, habilita el estudio de la causal invocada por la fiscalía, de fondo, así como el acierto o no de la decisión de instancia.

En esa perspectiva el Juez a quo niega la petición exponiendo que la Fiscalía no interpretó, de manera adecuada , la normatividad que sobre propiedad industrial rige en materia de marcas y patentes, decisión compartida, en el traslado a los no recurrentes por el Ministerio Público y R epresentante de víctima.

Desde ya la Sala anticipa que confirmará el auto apelado.

Veamos:

Los sujetos procesales tienen claro que el delito contenido en el artículo 306 del C.P., esto es, Usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de variedades vegetales8 es considerado por la doctrina y la jurisprudencia como un tipo p enal en blanco o de reenvío, circunstancia que torna necesaria la remisión a otras disposiciones legales para complementarse o precisarse.

Así, en el caso objeto de examen, se impone acudir al artículo 333 de la Constitución Política de Colombia, el cual establece el

8 Artículo 306. Usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de variedades vegetales: “El que, fraudulentamente, utilice nombre comercial, enseña, marca, patente de invención, modelo de utilidad, diseño industrial, o usurpe derechos de obtentor de variedad vegetal, protegidos legalmente o

vegetales: “El que, fraudulentamente, utilice nombre comercial, enseña, marca, patente de invención, modelo de utilidad, diseño industrial, o usurpe derechos de obtentor de variedad vegetal, protegidos legalmente o similarmente confundibles con uno protegido legalmente, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de veintiséis punto sesenta y seis (26.66) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales men suales vigentes. En las mismas penas incurrirá quien financie, suministre, distribuya, ponga en venta, comercialice, transporte o adquiera con fines comerciales o de intermediación, bienes o materia vegetal, producidos, cultivados o distribuidos en las circunstancias previstas en el inciso anterior. ”Segunda Instancia Radicado N° 110016000050201713681-01 7 derecho a la libre competencia económica.9 Tal prerrogativa no tiene carácter absoluto y encuentra su limitante, entre otros10, en la institución de la propiedad industrial,11 regulada por la Organización Mundial del Comercio y del Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, y en especial por la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina12 de la cual Colombia es país miembro.

Esta última organización subregional, a través de dicha normativa, regula lo concerniente a la propiedad industrial, y en ese entendido reguló aspectos propios de las marcas, en especial: su registro, procedimiento, derechos y limitaciones, entre otros. Es así como la marca iPhone inc., se presume , reúne los requisitos determina dos en el artículo 134 ibídem y está debidamente registrada, en donde subyace su derecho al

especial: su registro, procedimiento, derechos y limitaciones, entre otros. Es así como la marca iPhone inc., se presume , reúne los requisitos determina dos en el artículo 134 ibídem y está debidamente registrada, en donde subyace su derecho al uso exclusivo de la misma 13 y, además, conforme el artículo 155 ib., está facultada para impedir a cualquier tercero realizar, sin su consentimiento, entre otras actividades:

“b) suprimir o modificar la marca con fines comerciales, después de que se hubiese aplicado o colocado sobre los productos para los cuales se ha registrado la marca; sobre los productos vinculados a los servicios para los cuales ésta se ha registrado; o sobre los envases, envolturas, embalajes o acondicionamientos de tales productos; “

Como se ve, en principio aflora la imposibilidad de modificar un producto por una persona (tercero) diferente al titular del registro, sin autorización del productor (la marca). Y si bien es cierto, el artículo 157 de dicha decisión permite usar la marca por parte de terceros sin el consentimiento del productor, también lo es que tal uso no faculta a estos para modificar o reacondicionar el producto , pues finalmente el comercio de este, cuando ha sido introducido por el titular del registro al mercado, no está prohibido.

Dilucidado lo anterior de cara al caso concreto y el momento procesal que atraviesa, se tiene que Diego Fernando Orellana

9 En Sentencia C-535 se definió este derecho así: “La competencia, como estado perpetuo de rivalidad entre quienes pretenden ganar el favor de los compradores en términos de precios y calidad, al mediatizarse a través de las instituciones del mercado, ofrece a la Constitución económica la oportunidad de apoyarse en ellas con

quienes pretenden ganar el favor de los compradores en términos de precios y calidad, al mediatizarse a través de las instituciones del mercado, ofrece a la Constitución económica la oportunidad de apoyarse en ellas con miras a propugnar la eficiencia de la economía y el bienestar de los consumidores.” 10 Ejemplo: monopolios en derecho. 11 Rama de la propiedad intelectual que abarca lo correspondiente con marcas y patentes. 12 La Comunidad Andina (CAN) es un mecanismo de integración subregional creado mediante el Acuerdo de Cartagena del 26 de mayo 1969, con el propósito de mejorar el nivel de vida y desarrollo equilibrado de los habitantes de los Países Miembros mediante la integración y la cooperación económica y social . 13 Artículo 154.- El derecho al uso exclusivo de una marca se adquirirá por el registro de la misma ante la respectiva oficina nacional competente.Segunda Instancia Radicado N° 110016000050201713681-01 8 López importó unos productos reacondicionados de la marca Apple Inc., con partes que, según el dictamen pericial preliminar, no corresponden a las originales –batería, pantalla y carcazas-, esto, hasta donde se sabe, sin el consentimiento o autorización emitida por parte del titular del registro. Como explicación de tal acción la fiscalía delegada trae como soporte el contenido de la Ley 1672 de 2013 ,14 la cual, a su modo de ver, faculta a terceros a reacondicionar, remanufacturar y reusar Aparatos Eléctricos y Electrónicos (AEE) sin autorización del fabricante.

No obstante, contrario a lo postulado por el ente acusador , es la misma norma, acorde con la decisión de la Comunidad

reusar Aparatos Eléctricos y Electrónicos (AEE) sin autorización del fabricante.

No obstante, contrario a lo postulado por el ente acusador , es la misma norma, acorde con la decisión de la Comunidad Andina, la que expresamente, en el acápite de las responsabilidades y ob ligaciones del productor –en este caso Apple Inc. – establece como requisito la autorización previa para la modificación de productos, así : “[el] productor es responsable de establecer, directamente o a través de terceros que actúen en su nombre , un sistema de recolección y gestión ambientalmente segura de los residuos de los productos puestos por él en el mercado (…)” (subrayas y negrillas por la Sala), reiterando que solo terceros autorizados pueden realizar un o de los mencionados verbos sobre el producto, en este caso los 122 celulares incautados.

En ese orden de ideas, tal y como lo argumentó el Juez de instancia, en la investigación hasta ahora desarrollada no se dilucidó si la empresa Euro Star, que vendió los celulares al indiciado en Estados Unidos, según las afirmaciones de este en el interrogatorio rendido ante la fiscalía, estaba autorizada para modificar el producto; adicionalmente, tampoco se determin ó si las piezas que reacondicionaron los celulares incautados son originales o no, situaciones que , dilucidadas, evidentemente cambiarían el enfoque investigativo del ente persecutor.

Así las cosas, en este momento procesal no es viable aplicar la causal de preclusión invocada , so pretexto de la concurrencia de circunstancias supuestamente indicativas de la exclusión de la tipicidad de la conducta.

Así las cosas, en este momento procesal no es viable aplicar la causal de preclusión invocada , so pretexto de la concurrencia de circunstancias supuestamente indicativas de la exclusión de la tipicidad de la conducta.

Corolario de lo anterior se confirmará el auto impugnado.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Penal,

14 Por la cual se establecen los lineamientos para la adopción de una po lítica pública de gestión integral de residuos de aparatos eléctricos y electrónicos (RAEE), y se dictan otras disposiciones.”Segunda Instancia Radicado N° 110016000050201713681-01 9

RESUELVE

Confirmar el auto de 20 de octubre de 2020, proferido por el Juez 2° Penal del Circuito de Conocimiento de Descongestión de esta ciudad, mediante el cual decidió no acceder a la preclusión de la presente actuación seguida contra Diego Fernando Orellana López.

Contra la presente decisión no cabe recurso alguno. Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados.

JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA

Magistrado

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado