TSDJ BOG SP - 110016000050201721407 01-(30-11-2020)-1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000050201721407 01

Procedencia: Juzgado 33 Penal del Circuito de Conocimiento Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación Motivo alzada: Sentencia absolutoria

Decisión: Confirma

Acta No.: 67

Fecha: Noviembre treinta (30) de dos mil veinte (2020)

1. ASUNTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la víctima -DIAN, contra el fallo del 5 de junio de 2020, mediante el cual el Juzgado 33 Penal del Circuito de Conocimiento absolvió a Jeisson Alejandro Ávila Burbano por el delito de peculado por apropiación.

2. ANTECEDENTES

En febrero de 2017 llegó al país, exactamente al aeropuerto “El Dorado”, una mercancía de dos toneladas y media, a través de la aerolínea AMERIJET, amparada con documento de transporte No. 752 -61709756 y con manifiesto de carga No.Radicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224

Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación 2 116575007610577, de propiedad de HUBERCO ASH S.A.S., es decir, de un particular , que figuraba como el consignatario o

Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación 2 116575007610577, de propiedad de HUBERCO ASH S.A.S., es decir, de un particular , que figuraba como el consignatario o destinario de la misma.

Sobre esa mercancía, la DIAN impuso la medida cautelar de inmovilización, con la cual la sustrajo de la libre circulación o tránsito y la dejó a sus órdenes.

Además, como el dueño de la carga no allegó los soportes de la operación comercial, y se pudo determinar que esa persona jurídica: HUBERCO ASH S.A.S. no existía; la autor idad aduanera dispuso la realización de un inventario para verificar que lo consignado en el documento de transporte correspondiera con la realidad.

Esta última tarea, se llevó a cabo los días 21 y 22 de febrero de 2017, por parte de cinco servidores públ icos de la DIAN que ocupaban los cargos de facilitadores, vinculados a la División Gestión Control Carga de la entidad . A saber: Jairzhino Ángel Lavado, Dora Rodríguez, Juan Carlos Melo Acevedo, Elsa Stella Fonseca y Jeisson Alejandro Ávila Burbano, quienes ingresaron a las instalaciones de la bodega de TAESCOL, en donde se encontraba en custodia la mercancía por parte de la empresa transportadora.

Se dice que en la ejecución de la labor encomendada, Jeisson Alejandro Ávila Burbano sustrajo un celular iPhone 7 de 126 GB por valor de $1‟ 422.265,93, que reposaba en la caja No. 5 ítem

Se dice que en la ejecución de la labor encomendada, Jeisson Alejandro Ávila Burbano sustrajo un celular iPhone 7 de 126 GB por valor de $1‟ 422.265,93, que reposaba en la caja No. 5 ítem 26; pieza que a él le correspondió revisar o verificar.Radicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224

Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación

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3. ACTUACIÓN PROCESAL.

El 27 de abril de 2018, ante el Juzgado 58 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación, en contra de Jeisson Alejandro Ávila Burbano, por el delito de peculado, por haberse apropiado de un celular iPhone, que aparecía en los inventarios.

Como el procesado no aceptó los cargos formulados por el titular de la acción penal, se radicó escrito de acusación el 18 de junio siguiente1.

Las diligencias correspondieron por reparto al Juzgado 33 Penal del Circuito con Función de Conocimiento; despacho que realizó la audiencia de formulación de acusación el 24 de septiembre de 2018; etapa en la cual, por un lado, se reconoció como víctima a la DIAN, y, por otro, la Fiscalía realizó aclaraciones importantes como que dicha entidad tenía la custodia de la mercancía , y que el objeto material del delito era un iPhone 6 Silver de 64 GB2.

Luego, se desarrolló la audiencia preparatoria el 25 de junio de 2019, y el juicio oral en las fechas que siguen: 10 de octubre de

el objeto material del delito era un iPhone 6 Silver de 64 GB2.

Luego, se desarrolló la audiencia preparatoria el 25 de junio de 2019, y el juicio oral en las fechas que siguen: 10 de octubre de 2019; 20 de febrero, 27 de febrero y 5 de junio de 2020.

En el transcurso del debate público se pactaron como estipulaciones probatorias3: (i) la plena identidad del acusado4; (ii) su calidad de servidor público de la DIAN; y (iii) el valor del celular supuestamente apropiado , que se fijó en $ 1‟422.265,93; hecho último soportado en un documento expedido por la aut oridad

1 Pàginas 194-199 PDF expediente digitalizado 2 Récord 05:33-28:41 audiencia de formulación de su acusación. 3 Récord 08:25-09:17 audiencia de juicio oral del 10-10-19 y récord 39:43-47:34 audiencia de juicio oral del 20-02-20. 4 Página 86 PDF expediente digitalizadoRadicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224

Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación 4 aduanera, en donde se decía que el avalúo del equipo “se tomó de la base de precios de la DIAN „ Cosec.Artic.4003135, nombre comercial IPHONE 6 SILVER 64 GB -CLA‟, cuyo precio unitario en pesos colombianos es de $1.422.265.9 3, con anotación en comentario „mercancía funcionalmente similar‟…”5.

Por otra parte, la Fiscalía presentó como testigos a la doctora

en pesos colombianos es de $1.422.265.9 3, con anotación en comentario „mercancía funcionalmente similar‟…”5.

Por otra parte, la Fiscalía presentó como testigos a la doctora Carolina Barrero Saavedra, quien para la época de los hechos era la Jefe de la División Gestión Control Carga; Diana Marcela Ussa, funcionaria aprehensora de la mercancía para el mes de marzo de 2017; Luis Carlos Quevedo Serpa, antiguo Director Seccional de Aduanas de Bogotá; y Elsa Stella Fonseca Sánchez, quien fue una de las servidoras encargadas de realizar el inventario ligado a la medida cautelar inicial de inmovilización.

A través de ellos, el Ente Acusador incorporó los documentos que aparecen en el expediente digitalizado, y dentro de los cuales destacan las hojas de inventario correspondientes al 21 y 22 de febrero de 20176.

Por su lado, la defensa present ó como testig o a la patrullera Adriana Milena Narciso Castell anos, quien realizó el acompañamiento a Elsa Stella Fonseca S ánchez y a Jeisson Alejandro Ávila Burbano mientras desarrollaban el inventario el 22 de febrero de 2017.

También concurrieron en calidad de deponentes: John Sebastián Pinto Cáceres, empleado de TAESCOL; y John Jairo Iván Rojas Arias, abogado, especialista en derecho aduanero y comercio exterior, actual funcionario de la DIAN, quien fue solicitado y decretado como perito en la preparatoria, p ero que en verdad

5 Páginas 74, 75 PDF expediente digitalizado.

Arias, abogado, especialista en derecho aduanero y comercio exterior, actual funcionario de la DIAN, quien fue solicitado y decretado como perito en la preparatoria, p ero que en verdad

5 Páginas 74, 75 PDF expediente digitalizado. 6 Páginas 58-65, 105-112 PDF expediente digitalizadoRadicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224

Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación 5 venía a ilustrar a la audiencia sobre la regulación aduanera y el control que ejerce aquella entidad sobre las mercancías.

Clausurada la fase probatoria, se p resentaron los alegatos finales y se anunció el sentido absolutorio del fallo. La lectura de la sentencia se produjo el 5 de junio de 2020, y fue apelada por la Fiscalía y por la apoderada de la víctima-DIAN.

Sin embargo, el Ente Acusador no sustentó el recurso, motivo por el cual fue declarado desierto mediante auto del 16 de jun io de 2020.

4. DE LA SENTENCIA

El 5 de junio de 2020, el Juzgado 33 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, absolvió a Jeisson Alejandro Ávila Burbano por el delito de peculado por apropiación.

Para ello, sostuvo que la Fiscalía en la exposición de los hechos jurídicamente relevantes no detalló todas las circunstancias que permitían adecuar la conducta del procesado al ilícito en cuestión. Así, por ejemplo, dejó de precisar si dicho individuo hab ía abusado de su cargo o se valió de sus funciones para apropiarse

permitían adecuar la conducta del procesado al ilícito en cuestión. Así, por ejemplo, dejó de precisar si dicho individuo hab ía abusado de su cargo o se valió de sus funciones para apropiarse del bien; si este sujeto tenía la administración, custodia o tenencia del mismo para el momento en que se produjo la sustracción de la cosa mueble ajena; en qué lugar específico se desarrol ló esa acción para poder precisar la relación o el vínculo del procesado con el objeto material del punible; y quién era el propietario de este último.

Luego, encontró una diferencia entre el tema de prueba fijado en la acusación y aquello que finalmente se demostró en el juicio,Radicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224

Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación 6 pues en el primero de los escenarios aludidos el titular de la acción penal aseguró que el bien del que se había apropiado Jeisson Alejandro Ávila Burbano correspondía a un iPhone 6

Silver de 64 GB, pero en el debate público se h izo mención a un iPhone 7 de 126 GB; discordancia que sumada a las otras falencias del Ente Acusador llevaba a la absolución del inculpado.

Posteriormente, en el análisis de la materialidad del delito, la juez realizó otros reparos a la labor de la Fiscalía.

Por tal camino, destacó que en las diligencias se había probado que el acusado, ante otros servidores de la DIAN, manifestó que sustrajo el celular que hacía parte de la mercancía inmovilizada por la entidad.

Sin embargo, para la sentenciadora di chas manifestaciones

que el acusado, ante otros servidores de la DIAN, manifestó que sustrajo el celular que hacía parte de la mercancía inmovilizada por la entidad.

Sin embargo, para la sentenciadora di chas manifestaciones inculpatorias constituían un mero indicio, que no se acompasaba con los otros medios de conocimiento recaudados, y que demostraban que en el instante en que Jeisson Alejandro Ávila Burbano tuvo contacto con el objeto material del delit o, era observado y vigilado por otros, que no advirtieron ninguna irregularidad en su proceder, y que daban fe de que todo quedó en el estado en que llegó, es decir, sin alteraciones o deterioros en su composición o en su cantidad.

Además, precisó que en el lugar en donde aquel sujeto tuvo contacto con el móvil, había un andamiaje de seguridad que no permitía que se diera la oportunidad de extraer de allí algún elemento de la carga.

Carga que, a su vez, permanecía en la bodega de TA ESCOL, en donde transitaba un número considerable de personas por día, sin que pudiera determinarse con certeza si otro individuo seRadicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224

Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación 7 aproximó al celular , pues fue imposible obtener los videos que registraban lo acontecido en el sitio.

Razones que estimó suficientes la juez para concluir que en el caso concreto se estructuraban dudas razonables, y que la conducta del acusado era atípica.

Luego, la sentenciadora determinó que Jeisson Alejandro Ávila

caso concreto se estructuraban dudas razonables, y que la conducta del acusado era atípica.

Luego, la sentenciadora determinó que Jeisson Alejandro Ávila Burbano, a pesar de ser un funcionario de la DIAN, no tenía la administración de la carga en donde se encontraba el celular, pues esa facultad estaba reservada para el legítimo propietario de la mercancía.

Tampoco podía predicarse que ostentara su custodia o tenencia, ya que las mismas reposaban en la aerolín ea o en la empresa transportadora, encargada del cuidado de esos bienes dentro de sus instalaciones o bodegas.

En esos términos, la Juez 33 Penal del Circuito de Conocimiento absolvió al procesado, por el delito de peculado por apropiación.

5. DE LA APELACION

5.1. RECURRENTE.

La apoderada de la víctima -DIAN solicitó que se revocara la sentencia absolutoria y que, en su lugar, se condenara a Jeisson Alejandro Ávila Burbano como autor responsable del delito de peculado por apropiación.

Para ello, sostuvo que la Fiscalía en cada una de sus salidas procesales, cumplió con la tarea de enunciar los hechosRadicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224

Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación 8 jurídicamente relevantes, precisando en detalle las circunstancias de tiempo, modo y lugar que podían ser de interés para el cabal entendimiento del caso, como el sitio en que se encontraba el celular que fue objeto de sustracción, esto es, la bodega de

jurídicamente relevantes, precisando en detalle las circunstancias de tiempo, modo y lugar que podían ser de interés para el cabal entendimiento del caso, como el sitio en que se encontraba el celular que fue objeto de sustracción, esto es, la bodega de TAESCOL; el inventario que desarrollaba el acusado en cumplimiento de funciones aduaneras otorgadas por competencias legales y en el marco d e la estrategia pública para erradicar el contrabando; y, finalmente, el apoderamiento del bien que se produjo en ese contexto.

Luego, la apelante se refirió a las pruebas practicadas en juicio. En esa medida, utilizó el testimonio de John Sebastián Pint o Cáceres para concluir que los funcionarios de la DIAN tenía n libre paso en el lugar en donde se encontraba la mercancía, y que como tal la empresa transportadora, solo respondía por el bulto sellado, pero no por los bienes discriminados o detallados que se encontraban en su interior.

A partir de estos hechos, la libelista infirió que el apoderamiento del celular, descrito por ella como un iPhone 7 de 126 GB, que pertenecía a un particular: HUBERCO ASH S.A.S., se produjo en los primeros inventarios, de los cuales participó Jeisson Alejandro Ávila Burbano, quien realizó el verbo rector del tipo penal, mientras tenía la custodia o tenencia de los elementos, y estaba obligado a mantenerlos en el estado en que llega ron al territorio aduanero nacional, desde el punto de vista del control y vigilancia que establece el Decreto 390 de 2016.

Sobre este último punto, recordó que en la jurisprudencia la

territorio aduanero nacional, desde el punto de vista del control y vigilancia que establece el Decreto 390 de 2016.

Sobre este último punto, recordó que en la jurisprudencia la relación especial de disponibilidad que debía existir entre el sujeto activo y el objeto material del punible, como elemento estructural del peculado, no se desprendía de funciones taxativamente consagradas en la Ley, resolución o reglamento, sino queRadicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224

Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación 9 también podía surgir en virtud de deberes funcionales en cabeza del agente frente a una situación determinada, como ocurría aquí, aspectos que desconoció la juez a -quo apoyándose en el testimonio de Jo hn Jairo Iván Rojas, a pesar de que dicho deponente no presentó nunca la base de opinión pericial.

Por otra parte, para reforzar la materialidad del ilícito, recordó que Elsa Stella Fonseca dio fe de haber realizado los inventarios con Ávila Burbano; motivo por el cual no podían tomarse como simples conjeturas las manifestaciones inculpatorias hechas por ese sujeto, en especial cuando, desde el punto de vista probatorio, no eran claramente estrictos los supuestos controles de seguridad para el ingreso y salida de funcionarios de la DIAN en la bodega de TAESCOL.

De igual forma, criticó que la sente nciadora invocara el quebrantamiento del principio de congruencia fáctica absoluta por la individualización del bien que se había hecho en la acusación de cara a lo efectivamente probado en el juicio, cuando no tuvo en

De igual forma, criticó que la sente nciadora invocara el quebrantamiento del principio de congruencia fáctica absoluta por la individualización del bien que se había hecho en la acusación de cara a lo efectivamente probado en el juicio, cuando no tuvo en cuenta el documento soporte de la estipulación relativa al valor del celular que fue sustraído de la carga , y en donde claramente se tomó como referencia un iPhone 6 Silver de 64 GB, con la anotación de mercancía funcionalmente similar.

Por último, se mostró inconforme con la aparente prevalencia que le dio la juez a -quo a los testigos de la defensa, y que la llevó equivocadamente a absolver a Jeisson Alejandro Ávila Burbano.

En esas condiciones, solicitó que se revocara el fallo proferido el 5 de junio de 2020.

5.2. NO RECURRENTE.Radicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224

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La defensa técnica solicitó que se declara desierto el recurso de apelación, o que, en subsidio, se confirmara la sentencia de primera instancia, al encontrar que la absolución se ajustaba a derecho y a lo efectivamente probado en el juicio.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1 COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 2004 7; circunscribiéndose la Sala al objeto de la

6.1 COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 2004 7; circunscribiéndose la Sala al objeto de la apelación y a los asuntos inescindiblemente vinc ulados con el mismo.

6.2. PROBLEMAS JURÍDICOS.

Como garantía del principio de la doble instancia, l a Colegiatura deberá determinar (i) si se demostró, más allá de toda duda razonable, que Jeisson Alejandro Ávila Burbano, en su calidad de servidor público de la DIAN, se apropió de un iPhone 7 de 126 GB, durante la realización del inventario para el cual fue comisionado por la entidad en la bodega de TAESCOL.

Luego, se estudiará (ii) si el acusado tenía una relación especi al de disponibilidad con el bien, dada por las expresiones de administración, tenencia o custodia del mismo, por razón o con ocasión de sus funciones.

7 Preceptúa la norma: “ Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito”Radicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224

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6.3. DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL CASO.

Para resolver adecuadamente los problemas jurídicos previos , se

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6.3. DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL CASO.

Para resolver adecuadamente los problemas jurídicos previos , se dividirá su estudio en los siguientes acápites:

6.3.1. Generalidades de la conducta punible.

El delito de peculado por apropiación está consagrado en el artículo 397 C.P., norma a través de la cual se sanciona al “servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones”.

Sobre el tema, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho lo siguiente:

“Con relación al elemento objetivo del delito, es necesario recordar que se trata de un ilícito de resultado, cuya descripción típica exige : i) un sujeto activo calificado, ya que para su comisión se requiere la calidad de servidor público; ii) la apropiación por parte del servidor en provecho suyo o de terceros, de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares; y (iii) que la administración, tenencia o custodia, se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones.” 8

Elemento último que remite a la relación especial de disponibilidad que debe existir entre el agente y el objeto material del delito, cuestión que ha sido ampliamente abordada por la

o con ocasión de sus funciones.” 8

Elemento último que remite a la relación especial de disponibilidad que debe existir entre el agente y el objeto material del delito, cuestión que ha sido ampliamente abordada por la jurisprudencia nacional de la siguiente manera:

8 CSJ SP824-2019 13 mar. 2019, radicación 52120Radicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224

Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación 12 “… la potestad de disponer del bien se edifica en dos sentidos; uno material y otro jurídico, el primer o, se asimila a la simple constatación empírica de poder usar o manipular el objeto y, el segundo, requiere de un proceso de abstracción, en virtud del cual se analiza el dominio o autoridad que el agente ejerce respecto a la cosa.”9

Cuestión que ha sido desarrollada, en detalle, de la forma en que se cita a continuación:

“… sobre el ámbito funcional de relación que el servidor público debe tener con los bienes, prolija doctrina de la Corte ha señalado que no está supeditado exclusiv amente a aquellos supuestos en que la fuente de la atribución se ha previsto en forma estricta en normas de rango superior, legal o reglamentarias; esto es, que no se condiciona a hipótesis en que la Ley, en sentido amplio, haya indicado expresamente tal d isponibilidad, ya que en no pocas ocasiones derivado de la propia índole de la función pública, concurren en la final destinación de los bienes públicos diversos servidores a través de la intervención en actos funcionales compuestos, razón por la cual en c ada

pocas ocasiones derivado de la propia índole de la función pública, concurren en la final destinación de los bienes públicos diversos servidores a través de la intervención en actos funcionales compuestos, razón por la cual en c ada uno de ellos recae el mismo nivel de exigencia de responsabilidad, preservación y manejo.

El trabajo complejo realiz ado por diversas dependencias y servidores no siempre en funciones jerarquizadas, pero si en todo caso con distribución de tareas diferenciadas, que generalmente implica la disponibilidad de bienes o recursos pú blicos, no necesariamente obedece como se ha advertido a competencias estrictamente regladas, sino al e jercicio de deberes funcionales vinculantes para el manejo de tales recursos o bienes públicos.

En este sentido, bien se ha dicho que en no pocas oportunidades la disponibilidad del bien surge en virtud de los deberes que le asisten al agente, sin que se pue da exigir en dicho contexto una competencia material específica más a llá de lo que implica desarrollar el desempeño de sus obligaciones en conjunció n con otros servidores, en una correlació n que precisamente conlleva dicha capacidad de disponibilidad de bienes pú blicos. En dicho sentido, la distribución de funciones por el contrario de atomizar la

9 CSJ SP2339-2020 1 de jul. 2020, radicación 51444.Radicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224

Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación 13 responsabilidad de los servidores, no solamente optimiza las tareas públicas, sino que los vincula estrechamente con el manejo de dichos bienes...”10

Delito: Peculado por apropiación 13 responsabilidad de los servidores, no solamente optimiza las tareas públicas, sino que los vincula estrechamente con el manejo de dichos bienes...”10

Marco conceptual que servirá para resolver el recurso de apelación, a través del cual la apoderada de la víctima -DIAN, debidamente reconocida como tal, solicita que se revoque la absolución de primera instancia, y que, en su lugar, se condene a Jeisson Alejandro Ávila Burbano en su calidad de autor responsable del delito de peculado por apropiación.

Para ello, la libelista indica que las pruebas recaudadas efectivamente demuestran que el mencionado sujeto se apropió de un celular iPhone 7 de 126 GB marca Apple, avaluado en $1‟422.265,93, que sustrajo durante los primeros inventarios hechos a la mercancía de propiedad de un particular, y amparada con documento de transporte No. 752-61709756.

Momento en que, según ella, el procesado ostentaba la tenencia o custodia de la carga y debía mantenerla en el estado en que llegó al territorio nacional, desde el punto de vista del control y vigilancia que establece el Estatuto Aduanero - Decreto 390 de 2016.

Planteamientos que son suficientes para que esta Corporación examine de fondo el asunto , ya que claramente se fijan los motivos del disen so, aunque estos, al final, no est án llamados a prosperar.

Para demostrar por qué, se hará una contextualización previa del caso, que permitirá después abordar de una mejor manera los elementos estructurales del delito, en el siguiente orden: primero,

prosperar.

Para demostrar por qué, se hará una contextualización previa del caso, que permitirá después abordar de una mejor manera los elementos estructurales del delito, en el siguiente orden: primero,

10 CSJ SP 11 abril. 2018, radicación 50674 citada por CSJ SP2339 -2020 1 jul.2020, radicación 51444.Radicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224

Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación 14 la calidad de servidor público del llamado a juicio; segundo, la materialización de la conducta: apropiar; y tercero, la relación funcional entre el agente y el supuesto celular que se sustrajo de la carga.

Temas que se desarrollarán en los acápites siguientes.

6.3.2. Contextualización previa del caso

A partir del análisis conjunto de las estipulaciones y de las pruebas, se conoce que en febrero de 2017 llegó al país una mercancía de dos toneladas y media, a través de la aero línea AMERIJET, amparad a con documento de transporte No. 752 61709756 y con manifiesto de carga No. 116575007610577, de propiedad de HUBERCO ASH S .A.S., es decir, de un particular que figuraba como el consignatario y destinatario de la misma11.

También gracias a la información recopilada en el juicio, se sabe que de acuerdo a los perfiles de riesgo, la mentada mercancía fue objeto de inclusión forzosa por parte de la DIAN para verificación, y luego sobre aquella se impuso la medida cautelar de

que de acuerdo a los perfiles de riesgo, la mentada mercancía fue objeto de inclusión forzosa por parte de la DIAN para verificación, y luego sobre aquella se impuso la medida cautelar de inmovilización, es decir, que la autoridad aduanera la sustrajo de la libre circulación o tránsito, la dejó a su s órdenes e impidió o limitó el ejercicio de los derechos de disposición o administración que tenía su propietario, según se deriva de los artícu los 50612 y 50713 del Decreto 390 de 2016.

11 Para efectos de la regulación aduanera establecida en el Decreto 390 de 2016, vigente para la época de los hechos, el consignatario: “Es la persona natural o jurídica a quien el remitente o embarcador en el exterior envía una mercancía, y que como tal es designada en el documento de transporte. El consignatario puede ser el destinatario. El destinatario es la persona natural o jurídica que recibe las mercancías o a quien se le haya endosado en propiedad el documento de transporte y que por las condiciones del contrato de transporte, puede ser el mismo consignatario”. 12 Dice la norma: “Medidas cautelares. Son las medidas que adopta la autoridad aduanera dirigidas a limitar o impedir temporalmente el ejercicio de los derechos de disposición o administración sobre mercancías o pruebas de interés para un proceso, que le permiten asumir la custodia o control de estas (…)” 13 Señala lo siguiente: “ Clases de medidas cautelares. Entre las medidas cautelares que se pueden adoptar están (…) 4. La inmovilización: Medid a consistente en sustraer una mercancía de la libre

estas (…)” 13 Señala lo siguiente: “ Clases de medidas cautelares. Entre las medidas cautelares que se pueden adoptar están (…) 4. La inmovilización: Medid a consistente en sustraer una mercancía de la libre circulación y dejarla a órdenes de la autoridad aduanera (…)”Radicado: 110016000050201721407 01 N.I. C-1224

Procesado: Jeisson Alejandro Ávila Burbano Delito: Peculado por apropiación

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Mientras estaba vigente la medida cautelar, la jefe de la División Gestión Control Carga de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, la doctora Carolina Barrero Saavedra, solicitó a la División de Fiscalización realizar una visita al consignatario, y como resultado de dicha labor se concluyó que la persona jurídica HUBERCO ASH S.A.S. no existía.

Además de ello, c omo tampoco se allegaron los soportes de la operación comercial, se ordenó un inventario para verificar que lo consignado en el documento de transporte correspondiera con la realidad.

Ese inventario ligado a la medida cautelar inicial de inmovilización, fue desarrollado por cinco funcionarios de la DIAN vinculados a la División Gestión Control Carga. A saber: Jairzhino Ángel Lavado, Dora Rodríguez, Juan Carlos Melo Acevedo, Elsa Stella F onseca y Jeisson Alejandro Ávila Burbano , dentro de las instalaciones de la bodega de TAESCOL.

Para ese momento, es claro que la autoridad aduanera estaba administrando la mercancía , mas no custodiándola como equívocamente lo dijo el fiscal en la audiencia de acusación14.

las instalaciones de la bodega de TAESCOL.

Para ese momento, es claro que la autoridad aduanera estaba administrando la mercancía , mas no custodiándola como equívocamente lo dijo el fiscal en la audiencia de acusación14.

Por administrar entiende el Diccionario de la Real Academia Española: “ordenar, disponer, organizar, en especial la hacienda o los bienes”; facultades que no tenía o que por lo menos no podía ejercer