TSDJ BOG SP - 110016000050201807766-01-(19-10-2022)

R E P Ú B L I C A D E C O L O M B I A

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

BOGOTÁ

SALA PENAL

MAGISTRADO PONENTE : JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA RADICADO No : 110016000050201807766-01

PROCEDENCIA : JUZGADO 23° PENAL MUNICIPAL DE CTO

PROCESADO : FABIO MUÑOZ HOYOS

DELITO : INASISTENCIA ALIMENTARIA.

APROBADO : ACTA No. 506

DECISIÓN : REVOCA FECHA : 19 DE OCTUBRE DE 2022

ASUNTO POR RESOLVER

El recurso de apelación interpuesto por la defensa de Fabio Muñoz Hoyos, contra sentencia ordinaria condenatoria proferida el 16 de diciembre de 2020, aclarada el 15 de febrero de 2021 por la Juez 23° Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá.

I. ANTECEDENTES

1.1. Los hechos materia del presente proceso, según se desprende del escrito de acusación, refieren que entre Yolanda Ramírez Barrera y Fabio Muñoz Hoyos procrearon un hijo de iniciales S.M.R., nacido el 20 de marzo de 2003, a quien, en su favor, el Juez 12° de Familia de Bogotá, el 29 de noviembre de 2011, fijó como cuota alimentaria el valor de $600.000, obligación que aquel ha incumplido desde julio de 2017, razón por la cual fue denunciado.

2011, fijó como cuota alimentaria el valor de $600.000, obligación que aquel ha incumplido desde julio de 2017, razón por la cual fue denunciado.

1.2. El 20 de noviembre de 2019 la delegada de la fisc alía corrió traslado del escrito de acusación 1 y de los elementos materiales probatorios a Fabio Muñoz Hoyos, para lo cual se dejó constancia en la respectiva acta, conforme el rito

1 Folios 152 a 161 Archivo virtual “NI 367404.Pdf”.Segunda Instancia Radicado N° 110016000050201807766-01

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contemplado en el procedimiento abreviado. Lo acusó como autor del punible inasistencia alimentaria agravada . No hubo aceptación de cargos.2

1.3. El 3 de julio de 2020 se llevó a cabo, ante Juez 23° Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, audiencia concentrada en contra de Fabio Muñoz Hoyos por el punible aludido, donde se decretaron las pruebas a practicar en la audiencia de juicio oral. 1.4. El 14 de septiembre de 2020 se instaló el juicio oral, audiencia donde se expuso la teoría del caso de la Fiscalía y dio inicio al debate probatorio. Finalizó el 23 de noviembre de 2020 con la práctica probatoria, se presentaron las alegaciones conclusivas y la emisión del sentido de fallo de orden condenatorio.

Culminado el juicio oral con el rigor que le es propio, la funcionaria de conocimiento profirió sentencia condenatoria contra Fabio Muñoz Hoyos, como autor penalmente

conclusivas y la emisión del sentido de fallo de orden condenatorio.

Culminado el juicio oral con el rigor que le es propio, la funcionaria de conocimiento profirió sentencia condenatoria contra Fabio Muñoz Hoyos, como autor penalmente responsable por el punible inasistencia alimentaria agravada, imponiéndole las penas principales de 32 meses de prisión, multa de 20 SMLMV y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la privativa de la libertad. Concedió, asimismo, la suspensión de la ejecución de la pena a pesar de que en la parte motiva de la providencia fue negada y, en su lugar, otorgó prisión domiciliaria.

Respecto de la suspensión de la ejecución de la pena, -motivo principal de disenso-, la a quo señaló, en la sentencia, si bien es cierto se cumple el requisito objetivo, pues la pena impuesta -32 meses de prisión-, no excede de 4 años, también lo es que “conforme a las previsiones del numeral 6 del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006 (…) el condenado no podría ser favorecido con el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, supeditándola conforme al Auto AP4387-2015 de la Corte Suprema de Justicia Sala Penal, radicado 46332, a la indemnización de la víctima (…) condiciona el subrogado a efectos de no cancelar la fuente de ingresos del acusado, habida cuenta que en el proceso estaba satisfaciendo en forma puntual la ob ligación, situación que en manera alguna se demostró en este caso.”, por tanto, se itera, la niega en la parte

efectos de no cancelar la fuente de ingresos del acusado, habida cuenta que en el proceso estaba satisfaciendo en forma puntual la ob ligación, situación que en manera alguna se demostró en este caso.”, por tanto, se itera, la niega en la parte motiva, pero en la resolutiva, erróneamente, la concede.

2 Folio 158, Ibidem.Segunda Instancia Radicado N° 110016000050201807766-01

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1.5. En virtud de auto del 26 de marzo de 2021 la Juez A quo, ejecutoriada la sentencia, la aclara con fundamento en el artículo 286 del CGP, señalando que la suspensión condicional de la ejecución no procede concediendo, en su lugar, como lo había dispuesto en la parte motiva inicial, prisión domiciliaria.

Contra esta decisión la defensa interpuso recurso de apelación.

II. IMPUGNACIÓN

Siguiendo los parámetros del artículo 545 C.P.P., modificado por la Ley 1826 de 2017 el recurrente presentó su inconformidad con la decisión de primera instancia, vía correo electrónico, dentro de los cinco días siguientes a la comunicación del auto aclaratorio.

2.1. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA

Indica, no es posible, en virtud de la figura de aclaración de sentencia, imponer una medida restrictiva de la libertad sobre una que no lo es, afectando con ello intereses y garantías fundamentales, además del principio de seguridad jurídica, pues llegaría a pensarse que el juez tiene la facultad de modificar la sentencia en cualquier tiempo.

Refiere, el acusado cu mple con todos los requisitos para

fundamentales, además del principio de seguridad jurídica, pues llegaría a pensarse que el juez tiene la facultad de modificar la sentencia en cualquier tiempo.

Refiere, el acusado cu mple con todos los requisitos para acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, inclusive demostró arraigo y un trabajo en esta ciudad. Agrega, aquel reconoció el pago de $18.000.000 quedando pendiente solo $5.040.000, los cuales se pued en conciliar, demostrando ánimo de pagar, ya que ha cancelado el 85% de los alimentos.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º, del Código de Procedimiento Penal.

3.2. En los términos de la sustentación del recurso de apelación los problemas jurídicos a resolver por pa rte de la Sala se contraen a establecer: (i) si es posible que la juez de instancia aclare la sentencia, luego de haber cobrado ejecutoria y, (ii) si es viable conceder la suspensión de la ejecución de la pena a Fabio Muñoz Hoyos.Segunda Instancia Radicado N° 110016000050201807766-01

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3.3. Respecto del primer problema jurídico planteado ha de indicarse, la Ley 906 de 2004 no regula de manera expresa lo concerniente con aclaraciones, correcciones o modificaciones de providencias (autos y sentencias); por ello, se torna necesario acudir al postulado consagrado e n el artículo 25 de dicho plexo normativo, esto es, “ en materias que no estén

concerniente con aclaraciones, correcciones o modificaciones de providencias (autos y sentencias); por ello, se torna necesario acudir al postulado consagrado e n el artículo 25 de dicho plexo normativo, esto es, “ en materias que no estén expresamente reguladas en este código o demás disposiciones complementarias, son aplicables las del Código de Procedimiento Civil” hoy Código General del Proceso, el cual, en el canon 285, sobre el particular expresa:

“La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella. En las mismas circunstancias procederá la aclaración de auto. La aclaración procederá de oficio o a petición de parte formulada dentro del término de ejecutoria de la providencia.”

Del anterior aparte normativo se extrae que la regla general es que las providencias no son reformables por el funcionario que las profirió, aunque excepcionalmente se podrán aclarar, corregir o adicionar. Para lo que aquí interesa, la aclara ción procede: (i) si existen frases o conceptos que generen dudas; (ii) de oficio o a petición de parte y, (iii) la oportunidad para tal efecto es el término de ejecutoria de la providencia.

Se colige, entonces, que la juez de instancia no estaba facultada para hacer uso de la institución bajo estudio, pues la sentencia condenatoria fue proferida el 16 de diciembre de 2020, fecha en la que se notificó por correo electrónico a los

Se colige, entonces, que la juez de instancia no estaba facultada para hacer uso de la institución bajo estudio, pues la sentencia condenatoria fue proferida el 16 de diciembre de 2020, fecha en la que se notificó por correo electrónico a los sujetos procesales, quienes no interpusieron recurso alguno, cobrando ejecutoria3 el 28 de diciembre del mismo año, fecha límite para aclarar la decisión en los términos señalados.

Luego, estima el Tribunal, en tanto resultaba inexcusable corregir, mediante aclaración, el yerro advertido, la falladora de primer nivel ha debido recurrir al artículo 286 del C.G.P., esto es, la corrección de errores aritméticos y otros, el cual permite enmendar: (i) errores aritméticos, omisión, cambio o alteración de palabras; (ii) contenidos en la parte resolutiva; (iii) de oficio o a petición de parte y, (iv) en cualquier tiempo.

3 Folio 59 Ib.Segunda Instancia Radicado N° 110016000050201807766-01

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Ello porque, evidentemente, en la sentencia, -en su parte motiva-, se plasma el fundamento jurídico para negar la suspensión de la ejecución de la sentencia a Fabio Muñoz Hoyos, sin que, empero, tal consideración se refleje en la parte resolutiva, pues allí, incongruente y erróneamente, se concede el subrogado cambiándose la expresión domiciliaria por suspensión de la ejecución de la pena. En ello reside el error.

Y si bien podría pensarse que la solución jurídica e s la declaratoria de nulidad, conforme a los principios 4 de

el subrogado cambiándose la expresión domiciliaria por suspensión de la ejecución de la pena. En ello reside el error.

Y si bien podría pensarse que la solución jurídica e s la declaratoria de nulidad, conforme a los principios 4 de residualidad, subsidiariedad e instrumentalidad de las formas que rigen esta institución procesal, no es el remedio apropiado en las circunstancias expuestas, pues el yerro advertido puede ser enmendado, precisamente, aplicando la norma en cita, ya que se trata de una alteración de palabras contenida en la parte resolutiva, remediable en cualquier tiempo, pudiendo la segunda instancia llenar ese vacío.

En esa comprensión la Sala determinará la procedencia o no de la gracia solicitada, garantizando con ello la vigencia de principios tales como debido proceso, economía procesal y contradicción, no ejercitado este último en su oportunidad – proferida la sentencia el 16 de diciembre de 2020 -, en razón del yerro aludido, como que, al proferirse la sentencia, en la parte resolutiva, se concedía la suspensión de la ejecución de la sentencia generando aceptación de las partes.

Con la aclaración posterior, realizada por la juez a quo a través del auto interlocutorio apelado donde, se itera, corrige y otorga prisión domiciliaria, surge para la defensa interés jurídico para recurrir, como en efecto lo hizo, inconformidad que debe la sala abordar y resolver.

Veamos:

En observancia del precedente judicial la S ala era del criterio que, en tratándose del punible de Inasistencia alimentaria y por estar frente a víctimas menores de edad, -como lo expone la

abordar y resolver.

Veamos:

En observancia del precedente judicial la S ala era del criterio que, en tratándose del punible de Inasistencia alimentaria y por estar frente a víctimas menores de edad, -como lo expone la juez a quola prohibición legal que trae el artículo 193 de la Ley 1098 de 2006, numeral 6º, para suspender

4 Corte Suprema de Justicia SP3329 -2020, Radicación N° 52901 del 09 de septiembre de 2020: “ Recuérdese que un acto procesal jurisdiccional irregular es ineficaz si reú ne las siguientes condiciones: (i) que la irregularidad se encuentre definida en la ley como causal de nulidad (taxatividad); (ii) que el acto haya afectado garantías fundamentales de las partes o las bases del proceso (trascendencia); (iii) que no cumplió su finalidad o ésta se obtuvo con indefensión (instrumentalidad de las formas); (iv) que no fue coadyuvado por el interesado en su anulación salvo que se trate de falta de defensa técnica (protección); (v) que no fue ratificado por el perjudicado (convali dación); y, (v) que no puede ser reparado por otro mecanismo procesal (subsidiariedad).”Segunda Instancia Radicado N° 110016000050201807766-01

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condicionalmente la ejecución de la pena, era de imperativa aplicación.

Sin embargo, el tema, de hondas repercusiones en una sociedad como la colombiana donde este delito adquiere connotación sociales y económicas alarmantes de cara a los derechos de los niños, fue abordado por la Corte Suprema de

aplicación.

Sin embargo, el tema, de hondas repercusiones en una sociedad como la colombiana donde este delito adquiere connotación sociales y económicas alarmantes de cara a los derechos de los niños, fue abordado por la Corte Suprema de Justicia, (ver sentencias del 15 de noviembre de 2017, radicado 49712, M.P. José Luis Barceló Camacho 5), concluyendo razonablemente que tal prohibición no “ inscribía el delito en mención”; solo aquellos de características graves cometidos contra menores de edad. De otra parte, se ha considerado, incluso, en discusiones sobre la eventual despenalización de este delito, el impacto en la congestión carcelaria y, de paso, en las finanzas del núcleo familiar si lo que se pretende es que el obligado a suministrar alimentos, en todo caso, cumpla, lo que no podría hacer privado de la libertad.

Precisamente, este último aspecto fue una de las razones más importantes para que la Corte Suprema de Justicia no aplicara, para el delito de inasistencia alimentaria, la prohibición contenida en el numeral 6° del artículo 193 del Código de la Infancia y la adolescencia, esto es, otorgar la suspensión de la ejecución de la pena, pues en libertad el acusado deberá realizar el pago de los alimentos al menor, so pena de la revocatoria del subrogado, lo cual no podría hacer estando restringida su locomoción. Así lo estableció la referida

Corporación:

“Agréguese que no se vulneran los derechos de la víctima del delito de acceder a la reparación efectiva del daño, toda vez que la suspensión de la pena de prisión no riñe con la

Corporación:

“Agréguese que no se vulneran los derechos de la víctima del delito de acceder a la reparación efectiva del daño, toda vez que la suspensión de la pena de prisión no riñe con la obligación del penalmente responsable de reparar el agravio; por el contrario, comporta una medida eficaz para dicho propósito, ya que la libertad de locomoción del penado queda condicionada al pago efectivo de los perjuicios.”6

5 Reiterada en Sentencia SP4395-2018, Radicación: 52960 del 10 de octubre de 2018: “Pues bien, es equivocada la interpretación que sobre la norma en cuestión hizo el T ribunal, así como respecto del alcance que la Corte le asignó a la misma, pues en últimas se está condicionando la concesión del subrogado al pago de los perjuicios frente a un delito sobre el cual no opera ese condicionamiento. Es por ello que se verifica el error postulado en la demanda, ya que el fallador de segundo grado violó directamente la norma sustancial al optar por una desatinada interpretación del precepto que aplicó para resolver el caso. La Corte en la casación 49712 de 2017, luego de remitir se a la exposición de motivos de la ley 1098 de 2006, indicó que la prohibición para aplicar el principio de oportunidad o suspender condicionalmente la ejecución de la pena, solo se predica de delitos atroces, terreno al que no pertenece el punible de ina sistencia alimentaria.” 6 Corte Suprema de Justicia Sentencia SP, del 3 de junio de 2020, Radicación 52492. Reiterada en Sentencia SP908-2022 Radicación N° 53084 del 23 de marzo de 2022.Segunda Instancia

alimentaria.” 6 Corte Suprema de Justicia Sentencia SP, del 3 de junio de 2020, Radicación 52492. Reiterada en Sentencia SP908-2022 Radicación N° 53084 del 23 de marzo de 2022.Segunda Instancia Radicado N° 110016000050201807766-01

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Luego, el reconocimiento del mecanismo sustitutivo de la pena deprecado resulta factible, desde que converjan, por supuesto, los requisitos de ley, teniendo como hor izonte el interés superior y con él los derechos del menor en aras que el acusado pueda y se comprometa a satisfacer sus obligaciones alimentarias, sin perjuicio de que ante el incumplimiento y no pago de los perjuicios, el subrogado sea revocado.

Acoger el criterio expuesto se traduce, entonces, en la necesidad de examinar, bajo los postulados de la Ley 1709 de 2014, si el acusado, es merecedor del subrogado.

El artículo 63 del Código Penal, 7 define que para hacerse acreedor a la suspensión de la ejecución de la pena el destinatario de la norma debe cumplir los requisitos establecidos en ella: el primero, que la pena impuesta no supere cuatro años de prisión; segundo, carecer de antecedentes penales y que el delito por el cual se emite sentencia no sea alguno de los enlistados en el segundo inciso del artículo 68A del C.P., en esa medida bastaría la satisfacción del primer requisito para conceder el referido sustituto y, tercero, de tener antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco añ os anteriores, el juez podrá conceder el

del primer requisito para conceder el referido sustituto y, tercero, de tener antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco añ os anteriores, el juez podrá conceder el subrogado cuando los “ antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de la ejecución de la pena.”

Contrastada la norma 8 con la situación sometida a estudi o observa la Sala que, evidentemente, los requisitos objetivos se satisfacen, pues la pena impuesta al acusado -32 mesesno excede 4 años de prisión, y el delito de Inasistencia alimentaria no se encuentra enlistado en el artículo 68A del C.P., amén que tampoco presenta antecedentes penales vigentes.

Resulta, de este modo, factible suspender condicionalmente la ejecución de la pena privativa de la libertad, por un período de prueba de dos (02) años, a Fabio Muñoz Hoyos, quien deberá constituir caución prendaria por valor de un (01) salario mínimo

7 “La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.

2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.

2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.

3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.” 8 Artículo 63 del C.P. con la modificación de la 1709 de 2014.Segunda Instancia

Radicado N° 110016000050201807766-01

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legal mensual vigente y suscribir diligencia ante la Juez de primera instancia en la cual se comprometerá a cumplir las obligaciones estipuladas en el artículo 65 del Código Penal.

Es preciso recordar a Fabio Mu ñoz Hoyos , que el beneficio otorgado implica demostrar que está en condiciones de convivir en sociedad y, claro está, velar por el interés superior y los derechos del menor, so pena de ejecutar la sentencia en lo que fue objeto de suspensión y hacer efectiva la caución9.

Por lo anterior se revocará la sentencia de primera instancia en lo que fue motivo de impugnación.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el ordinal segundo de la sentencia condenatoria del 16 de diciembre de 2020, proferida por la Juez 23° Penal Municipal de Conocimiento de esta ciudad y, en su

autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el ordinal segundo de la sentencia condenatoria del 16 de diciembre de 2020, proferida por la Juez 23° Penal Municipal de Conocimiento de esta ciudad y, en su lugar, CONCEDER a Fabio Muñoz Hoyos, identificado con cédula de ciudadanía Nº 9.807.176 la suspensión condicional de la ejecución de la pena en los términos y condiciones anotados en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: ADVERTIR a Fabio Muñoz Hoyos que debe suscribir diligencia de compromiso ante la Juez de primera instancia en los términos del artículo 65 del Código Penal y que el incumplimiento a tales deberes conlleva la revocatoria del mecanismo otorgado; igual sucederá si no suscribe dicha diligencia dentro de los 90 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia.

9 ARTÍCULO 65. OBLIGACIONES. El reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la libertad condicional comporta las siguientes obligaciones para el beneficiario:

1. Informar todo cambio de residencia. 2. <Numeral CONDICIONALMENTE exequible> Observar buena conducta.

Jurisprudencia Vigencia

3. Reparar los daños ocasionados con el delito, a menos que se demuestre que está en imposibilidad económica de hacerlo.

4. Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la sentencia, cuando fuere requerido para ello.

5. No salir del país sin previa autorización del funcionario que vigile la ejecución de la pena.

Estas obligaciones se garantizarán mediante caución.Segunda Instancia

requerido para ello.

5. No salir del país sin previa autorización del funcionario que vigile la ejecución de la pena.

Estas obligaciones se garantizarán mediante caución.Segunda Instancia Radicado N° 110016000050201807766-01

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Contra la presente decisión no procede recurso alguno, salvo el extraordinario de casación. Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados.

JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA

Magistrado

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado