TSDJ BOG SP - 110016000050201810774 01-(20-04-2021)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Penal

MAGISTRADO PTE.: JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ Radicación: 110016000050201810774 01

Procedencia: Juzgado 39 Penal Municipal de

Conocimiento Acusado: Leidy Paola Garzón Melo y otros Delito: Hurto calificado agravado

Motivo: Apelación sentencia

Decisión: Confirma

Aprobado Acta N° 047

Fecha: 20 de abril de 2021

I. Objeto del pronunciamiento

El tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Leidy Paola Garzón Melo y Víctor Germán Camilo Rico Pérez en contra de la sentencia proferida el 25 de febrero de 2021 por el Juzgado 39 Penal Municipal de Conocimiento, por medio de la cual los condenó como coautores responsables de hurto calificado agravado.

II. Síntesis de los hechos

1. Según la fiscalía, el 10 de marzo de 2018 María Alejandra Gómez

Niño fue a la casa de su tía, ubica da en la carrera 74 B No. 49 A – 35 de esta ciudad, y parqueó su vehículo en frente. Cerca de las 6 p. m., dos hombres y una mujer se bajaron de un carro marca Hyundai de placas BTE 241 y hurtaron la llanta trasera derecha del automóvil de María Alejandra, quien tasó los perjuicios en $1.046.412.110016000050201810774 01 Leidy Paola Garzón Melo y otros 2

placas BTE 241 y hurtaron la llanta trasera derecha del automóvil de María Alejandra, quien tasó los perjuicios en $1.046.412.110016000050201810774 01 Leidy Paola Garzón Melo y otros 2

La policía judicial adelantó las siguientes diligencias:

a. Recopiló videos de vigilancia de la zona en la que se llevó a cabo el hurto.

b. Determinó que Julián David Portela Molina es propietario del automóvil marca Hyundai de placas BTE 241. Julián David indicó que el 5 de noviembre de 2017 arrendó su vehículo a Leidy Paola para que prestase el servicio de transporte, por medio de plataformas digitales , y aportó la dirección -carrera 85 K No. 55 A – 18y teléfono de esta.

c. Entrevistó a Marcos Fidel Bolívar Suárez , quien dijo que arrendó a Leidy Paola y a su esposo, Víctor Germán Camilo Rico Pérez , una vivienda ubicada en la carrera 85 K No. 55 A – 18, localidad de Engativá de Bogotá, del 1° al 21 de marzo de 2018. Asimismo, afirmó que reconoció a sus inquilinos en un video publicado por noticias en el que estos aparecían robando las llantas de un carro.

d. Hansen Raúl Blanco Panesso, esposo de la víctima, reconoció fotográficamente a Leidy Paola y a Víctor Germán como las personas que aparecen en el video de vigilancia hurtando la llanta trasera izquierda su vehículo el 18 de marzo de 2018.

2. Por otra parte, el ente instructor, manifestó que el 19 de marzo de

que aparecen en el video de vigilancia hurtando la llanta trasera izquierda su vehículo el 18 de marzo de 2018.

2. Por otra parte, el ente instructor, manifestó que el 19 de marzo de 2018 Yidid Anderson Fonseca Posada fue a la “Rockola Bar”, ubicada

en la calle 53, cerca de un local comercial –“Hamburguesas Víctor”- y una sede del Banco de Bogotá del barrio Normandía, y estacionó su automóvil en un lugar en el que pudiese vigilarlo. Aproximadamente, a las 5 p.m. dos sujetos obstaculizaron su campo de visión al carro, uno llamó al otro “Víctor” y se quedaron hablando; al tiempo, observó a una mujer que en repetidas ocasiones merodeó por el sitio . Una hora después, Yidid Anderson salió del lugar y se dio cuenta de que le habían robado las dos llantas delanteras y la trasera derecha de su vehículo.

La policía judicial adelantó las siguientes diligencias:110016000050201810774 01 Leidy Paola Garzón Melo y otros 3

a. Recopiló videos de vigilancia de la zona en la que se llevó a cabo el hurto.

b. Yidid Anderson reconoció fotográficamente a Víctor Germán y a Brian Alexander García Rincón como las personas que obstaculizaron su campo de visión hacía su automóvil y a Leidy Paola como la mujer que vigilaba la zona.

3. La fiscalía concluyó que Leidy Paola se encargaba de distraer a las víctimas en aras de que Víctor German pudiese hurtar las ruedas de los vehículos, mientras Brian Alexander se encargaba de avisar si

3. La fiscalía concluyó que Leidy Paola se encargaba de distraer a las víctimas en aras de que Víctor German pudiese hurtar las ruedas de los vehículos, mientras Brian Alexander se encargaba de avisar si alguien estaba a punto de sorprenderlos.

III. Antecedentes procesales relevantes

1. El 31 de julio de 2018 el Juzgado 9° Penal Municipal de Garantías presidió las audiencias de legalización de registros y allanamientos, de incautación de elementos y de las capturas de Leidy Paola, Víctor Germán y Brian Alexander. La fiscalía corrió a esto s el traslado del escrito de acusación como coautores de hurto calificado agravado, de acuerdo con los artículos 239, el numeral 1° y el inciso 4° del 240 y el 241.10 del CP. Los acusados aceptaron los cargos. Por solicitud de la fiscalía, el juzgado impuso medida no privativa de la libertad para Leidy Paola y de detención domiciliaria para Brian Alexander y Víctor

Germán.

2. El 2 de agosto siguiente la fiscalía presentó el escrito de acusación con allanamiento a cargos de los procesados. Le correspondió a l

Juzgado 39 Penal Municipal de Conocimiento.

3. En sesiones del 15 de mayo de 2019, del 2 de julio y del 29 de octubre de 2020 ese estrado judicial aprobó la aceptación de cargos de los acusados.110016000050201810774 01

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4. El 12 de noviembre de 2020 y el 21 de enero de 2021 el juzgado

acusados.110016000050201810774 01 Leidy Paola Garzón Melo y otros 4

4. El 12 de noviembre de 2020 y el 21 de enero de 2021 el juzgado corrió y verificó el traslado de que trata el artículo 447 del CPP. La defensa de Leidy Paola solicitó prisión domiciliaria por ser madre cabeza de familia.

5. El 25 de febrero de este año dictó fallo condenatorio. La defensa de

Leidy Paola y Víctor Germán apeló.

6. El 26 de marzo de 2021 el asunto fue asignado a esta sala.

IV. Fundamentos de la sentencia recurrida

Fueron los siguientes:

1. El juzgado sintetizó los hechos, individualizó a los acusados, señaló la actuación procesal, evaluó los elementos materiales probatorios y concluyó que estaban demostrados los presupuestos para dictar sentencia condenatoria en contra de Brian Alexander, Víctor Germán y Leidy Paola por hurto calificado agravado; en concurso homogéneo sucesivo en relación con los dos últimos.

2. Fijó los extremos punitivos, de acuerdo con los artículos 239, el numeral 1° y el inciso 4° del 240 y el 241.10 del CP. Determinó que la sanción debía imponerse dentro del primer cuarto de movilidad e impuso el mínimo de pena posib le: 126 meses de prisión. A Víctor Germán y a Leidy Paola les incrementó en una tercera parte dicha condena por el concurso para un total de 168 meses de prisión.

Finalmente, otorgó el 50% de rebaja por la aceptación de cargos a todos

Germán y a Leidy Paola les incrementó en una tercera parte dicha condena por el concurso para un total de 168 meses de prisión.

Finalmente, otorgó el 50% de rebaja por la aceptación de cargos a todos los procesados. De esta manera impuso una pena definitiva de prisión de 63 meses para Brian Alexander y de 84 meses para Víctor Germán y Leidy Paola, junto con la accesoria de inhabilidad para todos ellos en el mismo término de la principal.110016000050201810774 01 Leidy Paola Garzón Melo y otros 5

3. Negó los sustitutos penales por expresa prohibición legal del artículo 68 A del CP. En relación con Leidy Paola, argumentó que no demostró ni aportó soportes que acreditasen su calidad de madre cabeza de familia, según lo establecido por la Ley 750 de 2002 y por las sentencias C-184 de 2003 y C -154 de 2005 de la Corte Constitucional . En consecuencia, ordenó la captura de Leidy Paola y el encarcelamiento de

Víctor Germán.

4. Reconoció a Brian Alexander la prisión domiciliaria transitoria, debido a que este ha cumplido con el 40% de la pena impuesta desde que se le impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Por ello, hay lugar a conceder el sustituto de acuerdo con el artículo 6° del Decreto Legislativo 546 de 2020 , situación que no se verifica en relación con los demás procesados.

V. Fundamentos del recurso interpuesto

La defensa le solicitó al tribunal revocar parcialmente la sentencia y, en su lugar, conceder la prisión domiciliaria como madre cabeza de

relación con los demás procesados.

V. Fundamentos del recurso interpuesto

La defensa le solicitó al tribunal revocar parcialmente la sentencia y, en su lugar, conceder la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia a Leidy Paola y la prisión domiciliaria transitoria a Víctor Germán. Asimismo , que se disminuya la pena impuesta a ambos procesados. Expuso los siguientes argumentos:

1. Al momento de adicionar en otro tanto las penas por el concurso, el juzgado incurrió en un error al inaplicar los artículos 3° y 4° del CP, pues no tuvo en cuenta los principios y funciones de las sanciones penales porque no se ciñó al límite establecido por el artículo 61 del CP: e l aumento por el concurso debía limitarse al primer cuarto de movilidad de la pena.

2. Aseguró que Leidy Paola es madre de 3 menores, uno de ellos es hijo de Víctor Germán, y es la única encargada de aquellos, toda vez que no cuenta con el apoyo de ningún familiar. Por esta situación debe trabajar

vendiendo tintos en la calle de manera informal , por lo que reúne los110016000050201810774 01 Leidy Paola Garzón Melo y otros 6

requisitos de la sentencia SU-389 de 2005 para ser considerada madre cabeza de hogar.

3. Finalmente, pidió la prisión domiciliaria en favor de Víctor Germán, de acuerdo con los artículos 2°, 7° y 23 del Decreto Legislativo 546 de 2020 -no argumentó por qué es procedente-.

VI. Fundamentos de la decisión

A. Competencia

de acuerdo con los artículos 2°, 7° y 23 del Decreto Legislativo 546 de 2020 -no argumentó por qué es procedente-.

VI. Fundamentos de la decisión

A. Competencia

1. Con base en el artículo 34.1 del CPP, esta sala es competente para conocer de este proceso, pues se trata de un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un juzgado penal municipal con función de conocimiento, dentro de un proceso penal adelantado por hechos ocurridos en esta sede. Tal competencia la ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que habilita al tribunal para pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente y lo inescindiblemente relacionado con ellos.

En esa dirección, expondrá los argumentos que sustentan su decisión, ocupándose inicialmente de la validez de la actuación y luego de la procedencia o no de los sustitutos penales.

B. Acerca de la validez de la actuación

2. Como se sabe, el tribunal debe determinar si el proceso que se adelantó en contra de los procesados es válido, pues solo sobre esa base puede emitir una decisión de fondo.

En torno a ese particular, la sala encuentra que funcionarios judiciales competentes adelantaron este proceso, ya que las fiscalías locales y los juzgados penales municipales con función de conocimiento han sido habilitados por el ordenamiento jurídico para conocer de este ti po de actuaciones.110016000050201810774 01 Leidy Paola Garzón Melo y otros 7

De otro lado, en este caso se respetó la estructura lógica del procedimiento especial abreviado. Ello por cuanto la fiscalía corrió

Leidy Paola Garzón Melo y otros 7

De otro lado, en este caso se respetó la estructura lógica del procedimiento especial abreviado. Ello por cuanto la fiscalía corrió traslado de la acusación, presentó el respectivo escrito con la aceptación de cargos de los acusados y el juez de conocimiento aprobó el allanamiento y dictó la sentencia de rigor.

Finalmente, se respetaron los derechos de los procesados y a las partes e intervinientes se les permitió el cumplimiento de su rol procesal.

Siendo así, no hay argumentos p ara cuestionar la legitimidad de la actuación, ya que se trata de un proceso válido y, por ello, hay lugar a una decisión de fondo.

C. Fundamento para proferir sentencia condenatoria

3. Si bien se trata de un proceso en el que los acusados aceptaron los cargos que les endilgó la fiscalía , es de advertir que no escapa a la corporación el examen de la razonable fundamentación del fallo, pues se parte del supuesto de que un juez no está inexorablemente compelido a proferir una sentencia de condena si no enc uentra elementos de juicio que acrediten la estructura típica del comportamiento y la razonabilidad de la aceptación de la responsabilidad penal por parte del procesado.

4. En el caso presente, el tribunal cuenta con las entrevistas de Yidid

Anderson Fonseca Posada, Hansen Raúl Blanco Panesso, Marcos Fidel Bolívar Suárez, Julián David Portela Molina y John Jairo Romero Olmos; la denuncia interpuesta por María Alejandra Gómez Niño; los reconocimientos fotográficos que de los procesados hicieron Hansen

Bolívar Suárez, Julián David Portela Molina y John Jairo Romero Olmos; la denuncia interpuesta por María Alejandra Gómez Niño; los reconocimientos fotográficos que de los procesados hicieron Hansen Raúl y Yidid Anderson; el acta de incautación de una llanta que se verificó en la diligencia de allanamiento y registro del inmueble en que fue capturado Víctor Germán y Leidy Paola , y los informes de aprehensión de estos y de Brian Alexander junto con otros de investigador de laboratorio sobre sus plenas identidades. Ahora, por si110016000050201810774 01 Leidy Paola Garzón Melo y otros 8

ello no bastara, existe la aceptación de responsabilidad por la que optaron de manera libre, voluntaria e informada.

De todo ello, el tribunal advierte que existe fundamento razonable para tener como desvirtuada la presunción de inocencia que ampara a Leidy Paola, a Víctor Germán y a Brian Alexander y, en estas condiciones, su renuncia al derecho que le s asiste a un juicio con todas las garantías es compatible con la realización de los fines del proceso.

D. Acerca de la rebaja de penas y la prisión domiciliaria

5. La situación es esta: el juzgado determinó las consecuencias punitivas de los delitos por lo s que condenó a Leidy Paola y Víctor Germán y la improcedencia de los sustitutos penales. La defensa controvirtió tales decisiones, en su entender, la primera instancia no respetó los límites punitivos que rigen la imposición de penas en el evento que se suscite un concurso de conductas punibles. Además, la acusada tiene a su cargo 3 hijos menores y Víctor Germán tiene

respetó los límites punitivos que rigen la imposición de penas en el evento que se suscite un concurso de conductas punibles. Además, la acusada tiene a su cargo 3 hijos menores y Víctor Germán tiene derecho a la prisión domiciliaria transitoria.

El tribunal debe fijar su postura en este debate. Para ello, se ocupará inicialmente de la l egalidad de las penas impuestas y, después, de la procedencia de los sustitutos penales en favor de los recurrentes.

6. El tribunal advierte que la pena impuesta a Leidy Paola y Víctor Germán es correcta. El proceso de individualización de la sanción se adecuó a los parámetros legales de tasación punitiva para los casos de concurso de conductas punibles.

El estrado judicial determinó que el ámbito de punibilidad en el que podía moverse era el primer cuarto y, establecido esto, ponderó los aspectos señalados en el inciso 3° del artículo 61 del CP: consideró que, para cumplir con los fines de la pena, en especial los de prevención general y especial, retribución justa y reinserción social, el monto a imponer que estimó razonable, proporcional y necesario es el mínimo posible para ambas conductas punibles, es decir, 126 meses de prisión.110016000050201810774 01 Leidy Paola Garzón Melo y otros 9

7. Ahora, como los procesados cometieron el delito de hurto agravado calificado en dos oportunidades, el 10 y el 19 de marzo de 2018, están sujetos a las reglas de punibilidad del artículo 31 del CP . Así, el funcionario judicial deberá partir de la pena más grave, según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la

sujetos a las reglas de punibilidad del artículo 31 del CP . Así, el funcionario judicial deberá partir de la pena más grave, según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia1 indicó que el mencionado aumento tiene límites: (i) no puede superar el duplo de la pena básica -la más grave - individualizada, (ii) tampoco puede ser mayor a la suma aritmética de las penas impuestas para cada delito, y (iii) el inciso 2° de la regla de concurso prohíbe qu e la pena impuesta sea de más de 60 años.

8. El juzgado de conocimiento consideró legítimo y justo incrementar la pena en una proporción equivalente a la tercera parte de la sanción impuesta por el otro delito, para un total de 168 meses de prisión , los que disminuyó en un 50% por la aceptación de cargos . Así las cosas, respetó los límites punitivos mencionados; la pena definitiva no podría, en ningún evento, ser superior a 252 meses de prisión.

De esta manera, la afirmación de la defensa, además de ser confusa y no tener sustento jurídico, es irrelevante; si lo que pretende es que el aumento por el concurso tenga como límite adicional el primer cuarto de movilidad punitiva del hurto calificado agravado , dicho monto es superior a la pena impuesta por el juzgado, toda vez que aquel va de 162 a 173 meses y 7 días de prisión. En conclusión, no hay lugar a variar la dosificación de las penas impuestas a Leidy Paola y a Víctor

superior a la pena impuesta por el juzgado, toda vez que aquel va de 162 a 173 meses y 7 días de prisión. En conclusión, no hay lugar a variar la dosificación de las penas impuestas a Leidy Paola y a Víctor Germán.

9. Por otra parte, la Ley 750 de 2002 consagró la sustitución de la pena privativa de la libertad en establecimiento carcelario por prisión domiciliaria para la mujer cabeza de familia, siempre que su

1 Providencia Rad. 41350 del 30 de abril de 2014.110016000050201810774 01 Leidy Paola Garzón Melo y otros 10

desempeño permita determinar que no colocará en peligro a la comunidad o personas a cargo, no se trate de los delitos expresamente excluidos de tal sustitución -artículo 1° - y se garantice mediante caución el cumplimiento de las obligaciones allí previstas.

Por su parte, la Ley 1232 de 2008 dispuso que es cabeza de familia, la mujer que, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina del hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.

10. En la sentencia SU -388 de 2005, La Corte Constitucional advirtió que no basta con que la mujer tenga a cargo la dirección del hogar para ser considerada cabeza de familia; además, es indispensable que acredite (i) tener a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras

que no basta con que la mujer tenga a cargo la dirección del hogar para ser considerada cabeza de familia; además, es indispensable que acredite (i) tener a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter p ermanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabil idad solitaria de la madre para sostener el hogar.

11. En este asunto, la defensa, pese a que en el traslado del artículo 447 del CPP y en sede de apelación solicitó el reconocimiento de tal calidad en favor de Leidy Paola, no aportó ningún elemento de conocimiento que permitiese al juzgado o al tribunal verificar que esta reúne las condicion es establecidas legal y jurisprudencialmente, de manera que sea procedente otorgarle la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia.110016000050201810774 01

Leidy Paola Garzón Melo y otros 11

Con todo, el Tribunal solicitará la intervención del ICBF con la finalidad de que adelante todas las acciones que sean necesarias para garantizar la protección de los derechos fundamentales de los hijos de Diana Paola.

12. Finalmente, la decisión de no conceder la prisión domiciliaria

de que adelante todas las acciones que sean necesarias para garantizar la protección de los derechos fundamentales de los hijos de Diana Paola.

12. Finalmente, la decisión de no conceder la prisión domiciliaria transitoria en favor de Leidy Paola y Víctor Germán es correcta. El artículo 6° del D ecreto Legislativo 546 de 2020 indica que procederá dicha medida cuando la persona haya cumplido el 40% de la condena, entre otros eventos, cuando el hurto calificado agravado se haya cometido según los artículos 239, el numeral 1° y el inciso 4° del 240 y el 241.10 del CP.

13. A la acusada no le fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad y, por ello, no puede decirse que haya cumplido la pena en la mencionada proporción. Por su parte, Víctor Germán debe pagar una pena de 84 meses de pr isión, el 40% de esta equivale a 33 meses y 18 días, los cuales cumplirá el 20 de mayo de 2021, si se tiene en cuenta que está privado de la libertad desde el 30 de julio de 2018.

14. En síntesis, el tribunal está ante una providencia jurídicamente correcta y materialmente justa y por ello la confirmará.

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

Resuelve:

Primero. Confirmar la sentencia apelada.110016000050201810774 01 Leidy Paola Garzón Melo y otros 12

Segundo. Solicitar la intervención del I nstituto Colombiano de

Resuelve:

Primero. Confirmar la sentencia apelada.110016000050201810774 01 Leidy Paola Garzón Melo y otros 12

Segundo. Solicitar la intervención del I nstituto Colombiano de Bienestar Familiar con la finalidad de que adelante todas las acciones que sean necesarias con miras a la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales de los hijos de Leidy Paola Garzón Melo y los de Víctor Germán Camilo Rico Pérez.

Esta decisión queda notificada por estrados. Procede el recurso extraordinario de casación, el que deberá interponerse dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Cúmplase.

Los magistrados,

José Joaquín Urbano Martínez

Jairo José Agudelo Parra

Juan Carlos Arias López110016000050201810774 01 Leidy Paola Garzón Melo y otros 13

Firmado Por:

JOSE JOAQUIN URBANO MARTINEZ

MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL

TRIBUNAL SUPERIOR SALA 003 PENAL DE BOGOTÁ D.C.

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