TSDJ BOG SP - 11001600005020181380601-(18-09-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Radicación: 11001600005020181380601

Procesados: NELSON MOLINA PIÑA, JUAN SEBASTIÁN MOLINA RUIZ, LILIANA

ROCÍO RUIZ CLAROS , MARA GEORGETTE MESA HOYOS , LUIS

ALBERTO LAGOS AVENDAÑO, Y ÉSSICA JUDITH AR IAS GIL y LADY NATHALY BARÓN SEPÚLVEDA Delitos: tráfico de estupefacientes y otros Asunto: apelación sentencia Aprobado: acta N° 100

Fecha: dieciocho de septiembre de dos mil diecinueve

I. ASUNTO POR RESOLVER

Se pronuncia la Sala sobre el recur so de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia del 20 de agosto de 2019, mediante la cual el Juzgado 3° Penal del Circuito Especializado de la ciudad condenó a JUAN SEBASTIÁN MOLINA RUIZ , MARA GEORGETTE MESA HOYOS, LUIS ALBERTO LAGOS AVEN DAÑO, Y ÉSSICA JUDITH AR IAS GIL, LADY NATHALY BARÓN SEPÚLVEDA , LILIANA ROCÍO RUIZ CLAROS y NELSON MOLINA PIÑA por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, concierto para delinquir agravado y, a los dos últimos de los antes nombrados, además, por el de destinación ilícita de muebles o

NELSON MOLINA PIÑA por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, concierto para delinquir agravado y, a los dos últimos de los antes nombrados, además, por el de destinación ilícita de muebles o inmuebles.

II. HECHOS

Según lo expuesto por la Fiscalía, a través de un informe de policía judicial rendido el 12 de febrero de 2018, se dio a conocer que en esta ciudad existía una organización criminal dedicada a la ve nta de estupefacientes “al menudeo”, integrada por JUAN SEBASTIÁN MOLINA RUIZ , MARA GEORGETTE MESA HOYOS, LUIS ALBERTO LAGOS AVEN DAÑO, YÉSSICA JUDITH ARIAS GIL, LADY NATHALY BARÓN SEPÚLVEDA , LILIANA ROCÍO RUIZ CLAROS y NELSON MOLINA PIÑA , liderada porRad. 11001600005020181380601 2

este, efecto para el cual se utilizaba la casa Nº 19, perteneciente a los dos antes nombrados, localizada en el interior 8 de la calle 136 C sur Nº 14-42, donde el 26 de marzo de 2019 se incautaron 166 bolsas contentivas de 49 gramos netos de cocaína.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia preliminar presidida por el Juzgado 79 penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, celebrada los días 27, 28 y 29 de marzo de 2019, tras legalizarse la captura y las diligencias de registro y allanamiento, la Fiscalía le s formuló imputación a JUAN SEBASTIÁN

de marzo de 2019, tras legalizarse la captura y las diligencias de registro y allanamiento, la Fiscalía le s formuló imputación a JUAN SEBASTIÁN MOLINA RUIZ , MARA GEORGETTE MESA HOYOS, LUIS ALBERTO LAGOS AVEN DAÑO, YÉ SSICA JUDITH AR IAS GIL, LADY NATHALY BARÓN SEPÚLVEDA , LILIANA ROCÍO RUIZ CLAROS y NELSON MOLINA PIÑA por los delitos de tráfico, fabricaci ón o porte de estupefacientes, tipificados en el art. 376, inc. 2º del C.P., concierto para delinquir1 y, a los dos últimos, además, por el de destinación ilícita de muebles o inmuebles, cargos a los que no se allanaron los imputados.

Acto seguido, a petición de la Fiscalía , el juzgado les impuso a los procesados medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión.

El día 12 de agosto de 201 9, ante el Juzgado 3° Penal del Circuito Especializado de la ciudad , al que le correspondió el asunto, estando las partes convocadas para la audiencia de formulación de acusación, se presentó un preacuerdo, a través del cual los enjuiciados, asistidos por su defensor, aceptaron su responsabilidad, a cambio de lo cual la Fiscalía les degradó su forma de intervención de autores a cómplices , a la vez que se pactó la pena de prisión a imponer.

1 Agravado respecto a NELSON MOLINA PIÑA y JUAN SEBASTIÁN MOLINA RUIZ conforme al inc.

pactó la pena de prisión a imponer.

1 Agravado respecto a NELSON MOLINA PIÑA y JUAN SEBASTIÁN MOLINA RUIZ conforme al inc. 3º del art. 340 del C.P. Con relación a los demás imputados, acorde con el inc. 2º del art. 340 ídem.Rad. 11001600005020181380601 3

El día 20 de agosto de 2019 , luego de constatar que el acuerdo fue celebrado con observancia de todas las garantías constitucionales y legales, el juez le impartió aprobación. A continuación, les corrió a las partes el traslado para los fines indicados en el art. 447 de la Ley 906 de 2004, al término de cuyas intervenciones procedió a dictar la correspondiente sentencia.

Contra esa decisión, el defensor interpuso el recurso de apelación, motivo por el que arribó el expediente al Tribunal.

IV. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

Por medio de la sentencia ya referida, el Juzgado 3° Penal del Circuito Especializado de Bogotá condenó a MARA GEORGETTE MESA HOYOS, LUIS ALBERTO LAGOS AVENDAÑO, YÉSSICA JUDITH ARIAS GIL y LADY NATHALY BARÓN SEPÚLVEDA a las penas principales de 5 años de prisión y 1.857, 5 salarios mínimos legales mensual es vigentes de multa, y a JUAN SEBASTIÁN MOLINA RUIZ, LILIANA ROCÍO RUIZ CLAROS y NELSON MOLINA PIÑA, respectivamente, a las penas

multa, y a JUAN SEBASTIÁN MOLINA RUIZ, LILIANA ROCÍO RUIZ CLAROS y NELSON MOLINA PIÑA, respectivamente, a las penas principales de 6.5 años de prisión y 2.390 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, 6 años de prisión y 5.000 sa larios mínimos legales mensuales vigentes de multa y 8 años de prisión y 5.790 salarios mínimos leg ales mensuales vigentes de multa y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena pri vativa de la libertad, como responsables de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y concierto para delinquir agravado y, los dos últimos, además, del de destinación ilícita de muebles o inmuebles.

A la hora de hacer el juicio de responsabilidad, aludió, entre otros elementos probatorios, a los informes sobre diversas actividades investigativas; al acta de la diligencia de registro y allanamiento llevada a cabo en la casa Nº 19 localizada en el interior 8 de la calle 136 C sur NºRad. 11001600005020181380601 4

14-42 de Bogotá ; a las pruebas técnicas de identificación y pesaje de la sustancia incautada, y al mismo preacuerdo.

Al momento de dosificar las penas, en cuanto a la de prisión, simplemente impuso las que fueron pactadas mediante el preacuerdo. Con relación a la de multa, como legalmente corresponde, dentro del primer cuarto , las tasó una a una por cada uno de los delitos; como pena base, tomó la más

impuso las que fueron pactadas mediante el preacuerdo. Con relación a la de multa, como legalmente corresponde, dentro del primer cuarto , las tasó una a una por cada uno de los delitos; como pena base, tomó la más grave, la aumentó en una proporción razonable, sin rebasar el límite máximo del primer cuarto, da das las valoraciones que hizo sobre la gravedad de la conducta y la intensidad del dolo, y, finalmente, por el concurso, hizo la respectiva sumatoria, con apego a lo dispuesto en el art. 39-4 del C.P.

Por otro lado, les negó a los acusados el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria, debido a las prohibiciones contempladas en el art. 68 A del C.P., modificado por el art. 32 de la Ley 1709 de 2014.

A LADY NATHALY BARÓN SEPÚLVEDA también le negó la prisión domiciliaria de cara a la posible calidad de madre cabeza de familia, como quiera que, destacó, la procesada no probó tal condición, en la medida en que aquella tiene cónyuge o compañero permanente y sus hijos cuentan con el apoyo de su abuelo materno, como lo manifestó el mismo defensor.

V. DE LA IMPUGNACIÓN

El defensor, al momento de sustentar el recurso de apelación, solicita que “se pondere de una manera más adecuada” lo concerniente a la pena de multa, con fundamento en que, pese a la inexistencia de circunstancias de mayor punibilidad, no se partió del cuarto mínimo ni se tasó en su extremo mínimo, no obstante la carencia de antecedentes penales de sus

multa, con fundamento en que, pese a la inexistencia de circunstancias de mayor punibilidad, no se partió del cuarto mínimo ni se tasó en su extremo mínimo, no obstante la carencia de antecedentes penales de sus defendidos.Rad. 11001600005020181380601 5

Agrega que se trató de un micromenudeo, no de una organi zación dedicada al tráfico de toneladas de estupefacientes o de insumos y que “sería casi que un imposible hiperbólicamente hablando superar y completar ese monto de multa”.

De otra parte, reclama que a LADY NATHALY BARÓN SEPÚLVEDA se le conceda la prisi ón domiciliaria. Al efecto, afirma que si bien él manifestó que el padre de aquella le prestaba alguna colaboraci ón, por su mayoría de edad, no es la persona destinada a asumir el rol que le co mpete a la madre de los menores, quienes “padecen de una enferm edad”, situación desconocida por el a quo, no obstante haberse señalado que “el niño” sufre de asma y neumonía.

Por su parte, la fiscal, en su condición de no recurrente, en cambio, aboga por la confirmación de l a providencia recurrida, sobre la base de que la pena de multa sí fue dosificada dentro de los cuartos mínimos, al tiempo que hay una persona bajo cuyo cuidado están los hijos de LADY NATHALY

BARÓN SEPÚLVEDA.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1 DE LA DOSIFICACIÓN PUNITIVA

De acuerdo con los artículos 60 y 61 del C.P., el proceso de dosificación

BARÓN SEPÚLVEDA.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1 DE LA DOSIFICACIÓN PUNITIVA

De acuerdo con los artículos 60 y 61 del C.P., el proceso de dosificación punitiva comprende los siguientes pasos:

1. Fijación de los límites legales.

1. División del ámbito punitivo en cuartos y selección del respectivo segmento, conforme a las pautas indicadas en el artículo 61, inc. 2º, teniendo presente que, de acuerdo con la jurisprudencia2, no se pueden

2 CSJ SP, 22 jun. 2006, rad. 24817.Rad. 11001600005020181380601 6

considerar circunstancias de mayor punibilidad que expresamente no se hayan imputado en la acusación.

1. Concreción de la pena con arreglo a los criterios señalados en el artículo 61, inc. 3º, que son: la mayor o menor gravedad de la conducta; el daño real o potencial creado; la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad; la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes; la necesidad de pena, y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.

1. Ajuste determinado por fenómenos postdelictuales.

En los casos de concurso, establece el artículo 31 ídem, la pena a imponer será la más grave, aumentada hasta en otro tanto, si n que pueda ser superior a la suma aritmética.

Ahora, frente a la pena de prisión, es preciso advertir que su imposición corresponde exactamente a la que fue pactada en el preacuerdo, el cual,

superior a la suma aritmética.

Ahora, frente a la pena de prisión, es preciso advertir que su imposición corresponde exactamente a la que fue pactada en el preacuerdo, el cual, como lo establece el art. 293, inciso 2º de la ley 906 de 200 4 y lo ha reiterado la jurisprudencia, salvo que el consentimiento se halle viciado, es irretractable.

En lo que respecta a la pena de multa, cabe recordar que, a voces del art. 3º de la Ley 890 de 2004, el sistema de cuartos no se aplicará en los eventos en que se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa.

No obstante, tal regla s olo puede regir cuando se pacte la pena, habida cuenta de que en ningún caso la ley establece una pena determinada, sino un límite mínimo y uno máximo, lo cual obliga a individualizar la pena conforme al procedimiento legal arriba indicado, en concordancia , en este caso, con lo dispuesto en los numerales 3º y 4º del art. 39 del C.P., modificado por el art. 46 de la Ley 1453 de 2011.Rad. 11001600005020181380601 7

Inclusive, así lo ha clarificado la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos: “… si el procesado no acordó con la Fiscalía General de la Nación el quantum de la pena, el juez puede dosificarla en los términos previstos en la ley, a condición de que s e sujete al principio de legalidad y observe rigurosamente el principio de congruencia entre la imputación jurídica y la sentencia”3.

términos previstos en la ley, a condición de que s e sujete al principio de legalidad y observe rigurosamente el principio de congruencia entre la imputación jurídica y la sentencia”3.

Bien, en el presente caso, como ha quedado reseñado, en ningún momento se pactó el monto de la pena de multa en el preacuerdo. Por lo tanto, necesariamente debía aplicarse el sistema de cuartos, como acertadamente lo hizo el a quo.

Respecto a la individualización de la multa en concreto, lo primero que ha de destacarse es que se trata de una tasación punitiva hecha dentro de los parámetros legales, inclusive en el primer cuarto. En segundo término, que tal graduación no fue inmotivada, sino que el juez invocó la gravead de la conducta punible y la intensidad del dolo, criterios que se compadecen con los consagrados en el art. 39-3 del C.P., a la vez que por el concurso hizo las respectivas sumas, tal como lo prevé el art. 39-4 ídem.

Claro está, la situación económica del procesado es uno de los factores contemplados en la norma antes citada. Sin embargo, ha de hacerse notar, de una parte, que la multa no fue impuesta en su máxima cuantía legal posible; de otra, que se desconoce cuál es la condición económica de los acusados.

Así, pues, la Sala no encuentra que la multa se haya impuesto contrariando las normas legales antes referidas ni los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, a los que, según el art. 3º ídem, debe sujetarse la imposición de la pena, por lo que no hay entonces razón alguna para entrar a disminuirla.

proporcionalidad y razonabilidad, a los que, según el art. 3º ídem, debe sujetarse la imposición de la pena, por lo que no hay entonces razón alguna para entrar a disminuirla.

3 CSJ AP, 9 mar. 2006, rad. 24.287.Rad. 11001600005020181380601 8

6.2 DE LA PRISIÓN DOMICILIARIA EN EL MARCO DE LA LEY 750 DE

2002

El artículo 1º de la Ley 750 de 2002 establece:

La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer4 cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la au toridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.

La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de geno cidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos (…)

Sobre la noción de mujer cabeza de familia, el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, dice:

culposos o delitos políticos (…)

Sobre la noción de mujer cabeza de familia, el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, dice:

Para los efectos de la presente ley, entiéndase por “Mujer Cabeza de Familia”, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.

Parágrafo. Esta condición y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin

4 La expresión “mujer” fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-184/03, en el entendido de que el beneficio podrá ser concedido a los hombres que se encuentren en la misma situación de una mujer cabeza de familia.Rad. 11001600005020181380601 9

que por este concepto se causen emolumentos notariales a su cargo.

Pues bien, en el presente caso, según la s copias de los certificados del registro civil de nacimiento, visible s a los folios 1 y 2 del cuaderno EMP DEFENSA, LADY NATHALY BARÓN SEPÚLVEDA es m adre de dos

Pues bien, en el presente caso, según la s copias de los certificados del registro civil de nacimiento, visible s a los folios 1 y 2 del cuaderno EMP DEFENSA, LADY NATHALY BARÓN SEPÚLVEDA es m adre de dos menores de edad, una nacida el 8 de mayo de 2011 y el otro el 26 de junio de 2015.

Empero, aunq ue el recurrente insinúa que LADY NATHALY BARÓN SEPÚLVEDA es madre c abeza de familia, tal condición se halla descartada, como quiera que, aparte de que el mismo defensor manifestó que los menores cuentan con la colaboración del abuelo materno, según el respectivo estudio de arraigo, aquella tiene como cónyuge o compañero permanente al señor JOHN ALEXANDER CAÑIZALES SEPÚLVEDA, de 21 años de edad, quien se halla trabaja ndo (folio 99 del cuaderno Nº 4 ), mientras que aquella calidad únicamente se posee “cuando el compañero se sustrae de manera permanente de sus obligaciones co mo padre, abandona el hogar, o se encuentra en incapacidad física, síquica, sensorial o mental”5.

Por lo t anto, es claro que la enjuiciada no tiene derecho a la prisión domiciliaria.

En ese orden de ideas, puesto que ninguno de los planteamientos del impugnante es admisible, ha de concluirse que la sentencia apelada debe confirmarse.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

confirmarse.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

5 C. Const., sentencia T-420 de 2017.Rad. 11001600005020181380601 10

R E S U E L V E

PRIMERO: confirmar la sentencia apelada.

SEGUNDO: advertir que contra esta sentencia procede el recurso de casación.

TERCERO: devolver la actuación a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado

ÁLVARO VALDIVIESO REYES JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO

Magistrado Magistrado