TSDJ BOG SP - 110016000050201829366-(11-10-2019)

República de Colombia

Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000050201829366

Procesado: Wilson Eugenio Junior Oliveros Malaver

Procedencia: Juzgado Primero Penal del Circuito con

Función de Conocimiento de Bogotá Delito: Estafa agravada Motivo: Apelación sentencia de primera instancia

Decisión: Modifica Aprobado: Acta número: 099

Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil diecinueve (2019)

ASUNTO

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 5 de abril de 201 9, mediante la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad , condenó a WILSON EUGENIO JUNIOR OLIVEROS MALAVER como autor del punible de estafa agravada en la modalidad de delito masa.

HECHOS

Consignados en la decisión de primera instancia , los hechos se relataron de la siguiente manera:

“[…] La presente investigación se remonta a los sucesos acaecidos entre el 20 de octubre de 2010 y el 10 de mayo de 2012 y tiene origen en la constitución de la sociedad con razón social CONTRACOOL LTDA el 16 de julio de 2010 con un capital de tres millones de pesos ($3.000.000), ubicadaRadicado: 110016000252201200252

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Delito: Estafa agravada

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un capital de tres millones de pesos ($3.000.000), ubicadaRadicado: 110016000252201200252

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Delito: Estafa agravada

Página 2 de 14 en la Calle 74 No. 22-31 oficina 101 de la ciudad de Bogotá, en la que el señor WILSON EUGENIO JUNIOR OLIVEROS MALAVER además de ser socio se encuentra designado como subgerente y cuyo objeto social es el arrendamiento de bienes mueble (sic) o inmuebles, asesoría, concesiones etc., pero no se hallaba incluida la actividad de compra y venta de automotores, no obstante la empresa realizó el ofrecimiento público de camionetas cuatro por cuatro de servicio público y volquetas, con el aditivo que se entregarían con contratos para prestar servicio y de arrendamiento a petroleras ubicadas en los Llanos Orientales.

Para la adquisición del vehículo se solicitaba una cuota inicial y para cubrir el saldo se ofrecía un crédito que era ofrecido y tramitado por la misma sociedad, el que se sufragaría con el producto del jugoso contr ato del que incluso le quedaría dinero al comprador. La sociedad también recibía en parte de pago vehículos o se negociaban vehículos más grandes como volquetas.

La conducta desplegada por la empresa no correspondía a la realidad, pues realizaban el ofrecimiento, la persona interesada cancelaba el valor de la cuota inicial, pero nunca se hacía entrega del vehículo prometido porque tampoco existían contratos y si se r ealizaba alguno para la posterior entrega del rodante, no eran cumplidos, así como tampoco hizo (sic) la devolución del dinero, y los rodantes

pero nunca se hacía entrega del vehículo prometido porque tampoco existían contratos y si se r ealizaba alguno para la posterior entrega del rodante, no eran cumplidos, así como tampoco hizo (sic) la devolución del dinero, y los rodantes recibidos en parte de pago los vendían a terceras personas sin haber sido cancelados a las víctimas. Las negociaciones, entrega de dineros y no reintegro de los mismos eran realizadas por quienes decían actuar como propietarios de la empresa, entre ellos, el acusado OLIVEROS MALAVER.

Las diferentes denuncias interpuestas corresponden a las siguientes:Radicado: 110016000252201200252

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Página 3 de 14 1: Denuncia 110016000252201200252 Víctima Daniel Gómez Ruiz. Cuantía $47.000.000

2. Denuncia 110016000049201114 239 Víctima

Oscar (sic) Andrés Castro Gómez. Cuantía $50.000.000

3. Denuncia 110016000050201311145 Víctima

Asdrubal (sic) Saturnino Rico Granados. Cuantía $39.750.000

4. D enuncia 110016000016201203509 Ví ctima

Claudia Patricia Peraza Álvarez. Cuantía $20.000.000

5. D enuncia 110016000193201221691 Ví ctima

Javier Enrique Olaya Correa. Cuantía $11.000.000

6. D enuncia 110016000252201200248 Ví ctima

Frank Arnoby Buitrago Novoa. Cuantía $20.000.000

Javier Enrique Olaya Correa. Cuantía $11.000.000

6. D enuncia 110016000252201200248 Ví ctima

Frank Arnoby Buitrago Novoa. Cuantía $20.000.000

7. Denuncia 110016000050201214530 Víctima Jhon

Alejandro Reina Araque. Cuantía $9.735.000

8. D enuncia 110016000050201111479 Ví ctima

Humberto Parra Marín. Cuantía $22.000.000

9. D enuncia 110016000050201200239 Ví ctima

Cesar (sic) Augusto Latorre Hernández. Cuantía $45.000.000

10. D enuncia 110016000252201200239 Ví ctima

Diana Maritza López Delgado. Cuantía $10.000.000

11. D enuncia 110016000022201200001 Víctima

Julio César Rivero Londoño. Cuantía $19.200.000Radicado: 110016000252201200252

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Página 4 de 14 Para un total de la cuantía de las estafas de $293.685.0000”1.

ANTECEDENTES PROCESALES

El 22 de marzo de 2017, ante el Juzgado Cuarenta y Dos Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá se formuló imputación contra WILSON EUGENIO JUNIOR OLIVEROS MALAVER por el delito de estafa agravada en la modalidad de delito masa , según la descripción típica contenida en los artículos 246, 247 numeral 4, 267 numeral 1

OLIVEROS MALAVER por el delito de estafa agravada en la modalidad de delito masa , según la descripción típica contenida en los artículos 246, 247 numeral 4, 267 numeral 1 y 31 parágrafo del Código Penal ; cargos que fueron aceptados por el implicado de manera libre, consiente, voluntaria y contando con asesoramiento de apoderada de confianza.

Presentado el escrito de acusación, el 17 de mayo de 20172, correspondieron las diligencias al Juzgado Primero Penal del Circuito con Función d e Conocimiento, el que, el 18 de septiembre de 2018 , realizó audiencia en la que verificó la validez de la admisión de culpabilidad, constatado lo anterior y proferido sentido de fallo condenatorio, se corrió el traslado de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.

El 5 de abril de 2019, se llevó a cabo lectura del fallo en el que se condenó a OLIVEROS MALAVER como autor del punible de estafa agravada en la modalidad de delito masa. Frente a la anterior determinación, el apoderado del procesado interpuso recurso de apelación. El 9 de abril siguiente, sustentó la alzada.

1 Folio 269, del cuaderno de primera instancia. 2 Folios 146 al 153, del cuaderno de primera instancia.Radicado: 110016000252201200252

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FALLO IMPUGNADO

El a quo , con fundamento en los elementos materiales probatorios allegados por parte del ente acusador y la

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FALLO IMPUGNADO

El a quo , con fundamento en los elementos materiales probatorios allegados por parte del ente acusador y la aceptación de cargos realiz ada por el enjuiciado, durante la formulación de imputación, profirió sentencia condenatoria.

Concluyó que la conducta desplegada por WILSON EUGENIO JUNIOR OLIVARES MALAVER fue típica, en la medida en que se ajustó perfectamente a la descripción del supuesto de hecho del tipo penal de estafa agravada en la modalidad de delito masa, así mismo, antijurídica, por cuanto, sin justa causa, se lesionó el bien jurídico tutelado del patrimonio económico y, de igual forma , encontró su actuar culpable pues tenía conocimiento de la ilicitud del comportamiento y , pese a ello, optó por la consecución del fin propuesto.

Respecto de la dosificación de la pena , el juzgador se ubicó, dentro del ámbito de movilidad punitivo, en el primer cuarto por no concurrir circunstancias genéricas de agravación, es decir, de 113,778 a 157,333 meses de prisión y fijó la pena en 117 meses, por la gravedad de la conducta y la magnitud del daño. A esa cifra aplicó el beneficio punitivo de hasta la mitad de la pena por aceptación de cargos durante la formulación de imputación, por lo cual , la determinó en 58 meses y 15 días. En lo referente a la multa, el fallador dispuso que esta sería de 86.624 salarios mínimos legales mensuales

formulación de imputación, por lo cual , la determinó en 58 meses y 15 días. En lo referente a la multa, el fallador dispuso que esta sería de 86.624 salarios mínimos legales mensuales vigentes bajo idénticos razonami entos y , luego de aplicar l a rebaja por allanamiento . C omo pena accesoria , dispuso la privación del ejercicio de la profesión, arte u oficio de industria y comercio por un lapso de 5 años, 4 meses y 15 días.Radicado: 110016000252201200252

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Página 6 de 14 Finalmente, no concedió la suspensión de la ejecución de la pena, por cuanto la condena impuesta supera los 4 años de prisión, conforme lo expuesto en el numeral 1° del artículo 63 del Código Penal, en igual sentido, se pronunció respecto de la prisión domiciliaria, en consideración a que la sanción mínima a imponer por la comisión de este reato supera los 8 años, y que por tanto no se cumple con el requisito previsto en el numeral 1° del artículo 38 B del mismo estatuto , para su procedencia.

LA IMPUGNACIÓN

Contra la providencia se interpuso recurso de apelación por parte del apoderado de WILSON EUGENIO JUNIOR OLIVARES MALAVER. El recurrente alega que el agravante descrito en el artículo 267 numeral 1° del Código Penal, no hizo parte de la imputación realizada por la Fiscalía General de la Nación, así como tampoco de la aceptación de cargos por parte del acusado. Adujo que, esta circunstancia solo fue introducida

imputación realizada por la Fiscalía General de la Nación, así como tampoco de la aceptación de cargos por parte del acusado. Adujo que, esta circunstancia solo fue introducida por el delegado fiscal con la acusación.

Por lo anterior , solicita que la pena sea redosificada sin tener en cuenta el agravante en mención y , por consiguiente, sea concedida la suspensión de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria.

TRASLADO NO RECURRENTES

Durante el traslado del recurso vertical, l os no recurrentes no realizaron manifestación alguna.Radicado: 110016000252201200252

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CONSIDERACIONES

1Competencia

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos de disenso expresados por el apelante contra la sentencia condenatoria.

2Problema jurídico

La Sala debe resolver, en esta oportunidad, si el agravante descrito en el artículo 267 numeral 1° del Código Penal hizo parte de la formulación de imputación y, posterior aceptación de cargos. De ese análisis, dependerá si había lugar o no a que

La Sala debe resolver, en esta oportunidad, si el agravante descrito en el artículo 267 numeral 1° del Código Penal hizo parte de la formulación de imputación y, posterior aceptación de cargos. De ese análisis, dependerá si había lugar o no a que el juzgador lo tomara en consideración para emitir condena.

A efecto de resolver el problema planteado, se procederá a realizar las siguientes consideraciones: en primer lugar, se hará una reconstrucción de los términos en los que fue formulada la imputación con los hechos y delitos que cobijó el allanamiento a cargos; en segundo lugar, se determinará con base en el estudio precedente, si hay lugar a modificar la decisión de primer grado en lo atinente a la dosificación de la pena ; y, finalmente, se ocupará la Sala de otras consideraciones respecto de la individualización de la multa y la sanción accesoria.Radicado: 110016000252201200252

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Página 8 de 14 3De la formulación de imputación

Como se anotó en el acápite de antecedentes procesales, la audiencia de formulación de imputación se llevó a cabo el 22 de marzo de 2017, ante la jueza cuarenta y dos penal municipal con función de control de garantías de Bog otá. E n esta diligencia, la agencia fiscal describió la calificación provisional que dio a los hechos jurídicamente relevantes atribuidos en los siguientes términos:

“[…] estas conductas son las que la fiscalía encuent ra se ajustan a un tipo penal, o sea que significan la comisión de

que dio a los hechos jurídicamente relevantes atribuidos en los siguientes términos:

“[…] estas conductas son las que la fiscalía encuent ra se ajustan a un tipo penal, o sea que significan la comisión de un delito, que es el delito establecido en al artículo 246 del Código Penal, genéricamente es el delito de estafa […] pero para el caso suyo específico se aplica el artículo 247 que nos indica circuns tancias de agravación puni tiva, específicamente la descrita en el numeral 4 y, en este caso, es evidente todos los negocios giraban a la supuesta transacción con vehículos automotores , e n este caso , los hechos se enmarcan claramente dentro de esta circunstancia de agravación que es el (sic) del artículo 247 numeral 4 [...]. Además de estas circunstancias tiene usted otras circunstancias de agravación que son las contempladas en el parágrafo de artículo 31 del Código Penal, en este caso la F iscalía a usted le imput a estos hechos como delito masa, que quiere decir […], además de eso usted tiene otra circunstancia que es la prevista en el artículo 267 numeral 1° del Código Penal, en este caso se supera la cuantía de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes pues la cuantía total e s de $293.685.000 […]. Para resumir la F iscalía le imputa a usted el delito de estafa agravada en modalidad mas a conforme a lo establecido en los artículos 246 y 247 #4 con circunstancias de agravación punitiva conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 31 por tratarse de unRadicado: 110016000252201200252

conforme a lo establecido en los artículos 246 y 247 #4 con circunstancias de agravación punitiva conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 31 por tratarse de unRadicado: 110016000252201200252

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Página 9 de 14 delito masa y con circunstancias de agravación referente a la cuantía relacionado en el artículo 267 numeral 1°, esto nos arroja que la posible pena a imponer sería de 113.73 a 288 meses […]”3 (negrilla fuera del texto).

Acto seguido, la jueza realizó un recuento de los cargos que habían sido enrostrados al indiciado, en los que, como se advierte, el titular de la acción penal incluyó el agravante del artículo 267 numeral 1° del Código Penal4, sin que la defensa hubiese presentado objeción alguna u observación frente a la imputación realizada.

Aunado a lo anterior, la falladora preguntó al enjuiciado si tenía alguna duda respecto a lo que le había sido comunicado por el delegado fiscal, a lo que este manifestó que no le asistía ninguna duda5 y que, por el contrario, aceptaba los cargos de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente asesorado por su representante judicial6.

Así mismo, acorde con lo actuado, se observa que en audiencia de verificación de allanamiento celebrada el 18 de septiembre de 2018 , en la que el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento impartió legalidad a la aceptación de cargos, el ente persecutor reafirmó los términos

septiembre de 2018 , en la que el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento impartió legalidad a la aceptación de cargos, el ente persecutor reafirmó los términos de la acusación en el mismo sentido de la vista pública inicial7.

Examinado lo anterior, resulta palmario que la censura alegada por el togado no está llamada a prosperar, por cuanto el agravante descrito en el numeral 1° del artículo 267 del

3 Record 15:07 a 23:19 de la audiencia de 22 de marzo de 2017. 4 Record 32:05 a 35:30, ibídem. 5 Record 37:52 a 38:03 de la audiencia de 22 de marzo de 2017. 6 Record 47:42, ibídem. 7 Folio 149 del cuaderno de primera instancia.Radicado: 110016000252201200252

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Página 10 de 14 Estatuto Sustantivo Penal hizo parte de la formulación de imputación; de igual forma , el indiciado con un cabal entendimiento de esa adecuación jurídica y del ámbito de punibilidad que implicaba, aceptó los cargos de estafa agravada, tanto por recaer la conducta sobre vehículos automotores, como por la cuantía, en la mo dalidad de delito masa.

Ahora bien, resulta preciso mencionar que la aceptación de cargos realizada por WILSON EUGENIO JUNIOR OLIVARES MALAVER cumplió con los presupuestos contemplados en el artículo 293 del Código de Procedimiento Penal8 y, tanto la juez de control de garantías como el juez de c onocimiento,

MALAVER cumplió con los presupuestos contemplados en el artículo 293 del Código de Procedimiento Penal8 y, tanto la juez de control de garantías como el juez de c onocimiento, verificaron que dicha manifestación no estaba afectada por algún vicio del consentimiento o iba en detrimento de garantías fundamentales, únicos supuestos que admiten algún control por parte del órgano jurisdicente9.

Corolario de lo anterior, al hal larse infundado el reparo del recurrente, se impone la confirmación de la decisión de primer grado. Por sustracción de materia, Sala no hará ninguna consideración adicional en lo referente a la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria.

Empero, to da vez que, el juez de primer grado realizó el estudio de la concesión de los subrogados penales a la luz de la

8 ARTÍCULO 293. PROCEDIMIENTO EN CASO DE ACEPTACIÓN DE LA IMPUTACIÓN. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. La Fiscalía adjuntará el escrito que con tiene la imputación o acuerdo que será enviado al Juez de conocimiento. Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo , procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación d e alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia. 9 El control judicial aplicable al allanamiento se limita verificar que la admisión de responsabilidad no esté afectada por vicios del consentimiento y que no se hayan

individualización de la pena y sentencia. 9 El control judicial aplicable al allanamiento se limita verificar que la admisión de responsabilidad no esté afectada por vicios del consentimiento y que no se hayan vulnerado garantías fundamentales CSJ SP620 -2019 de 27 de febrero de 2019. Rad

48976. M.P Eyder Patiño Cabrera.Radicado: 110016000252201200252

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Página 11 de 14 Ley 1709 de 2014, es preciso a clarar que aunque esta no se encontraba vigente al momento de la comisión de los hechos, pues la ley que regía era la 1453 de 2011, la primera resulta, en todo caso, aplicable por cuanto es más favora ble, en la medida que amplió las bases objetivas para acceder a dichas medidas.

4Otras consideraciones

Respecto de la pena de prisión, la única precisión que efectuará la Sala, será la de indicar que el extremo mínimo del corredor punitivo corresponde a 113 meses y 23 días y no a 113 meses y 21 días como lo determinó el fallador de primer grado, no obstante, no se modificará la sanción principal, por cuanto la proporción escogida por el juez de conocimiento, resulta inferior a la corregida, por lo que, en respeto del principio de non reformatio in peius, no se aumentará la pena de prisión.

Examinada la punibilidad realizada por el a quo se observan algunos yerros en lo atinente al monto de la multa y el tiempo fijado para la inhabilitación del ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercio , por l o que se procederá a

Examinada la punibilidad realizada por el a quo se observan algunos yerros en lo atinente al monto de la multa y el tiempo fijado para la inhabilitación del ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercio , por l o que se procederá a realizar las modificaciones del caso.

Para fijar la sanción pecuniaria, el fallador se ubicó dentro del primer cuarto de movilidad y , en el interregno correspondiente -118.506 a 838.881 -, la tasó en 173.248 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Como la proporción de aumento para determinar la multa debía ser la misma que se empleó para graduar la pena de prisión equivalente a 7.416 %, el incremento de la aflicciónRadicado: 110016000252201200252

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Página 12 de 14 acompañante corresponde a 53.423 salarios mínimos legales mensuales vigentes y no a 54.748 como lo hizo el juzgador.

Dicho lo anterior, se modificará la multa impuesta en aplicación de la porción de incremento establecida por el a quo -7.416 %-, quedando esta en 171.923 y con el descuento del 50 % por la aceptación de cargo s, en 85.9 61 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Toda vez que, la sentencia condenatoria de primer grado no hizo referencia al valor del salario mínimo que corresponde para la tasación de la multa impuesta, esta corporación aclarará el fallo en el sentido que será aquel vigente al momento de la comisión de los hechos.

Ahora bien, respecto de la inhabilitación para el ejercicio

no hizo referencia al valor del salario mínimo que corresponde para la tasación de la multa impuesta, esta corporación aclarará el fallo en el sentido que será aquel vigente al momento de la comisión de los hechos.

Ahora bien, respecto de la inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercio , la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha establecido para su tasación el siguiente criterio:

“De acuerdo con el precepto 51 del Código Penal, la referida sanción fluctúa entre 6 meses y 20 años y, de acuerdo con la jurisprudencia vigente de la Sala, su tasación está sometida al sist ema de cuartos de que trata el artículo 61 ibidem”10.

Conforme a ese referente jurisprudencial, se corregirá la dosificación realizada en primera instancia , comoquiera que debió ser aplicado el porcentaje de aumento de 7.416 %

10 CSJ, SP 20949-2017, Rad 45273 de 6 de diciembre de 2017. M. P Eyder Patiño Cabrera Y Patricia Salazar CuéllarRadicado: 110016000252201200252

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Página 13 de 14 respecto del mínimo de la pena accesoria -6 meses-, por lo que dicho monto debió acrecentarse en 4.338 meses.

Por lo anteriormente expuesto , la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercio corresponderá a 10,338 meses, es decir, 10 meses y 10 días.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando

industria o comercio corresponderá a 10,338 meses, es decir, 10 meses y 10 días.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1° MODIFICAR la sentencia proferida por Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, el 5 de abril de 2019 , mediante la cual condenó a WILSON EUGENIO JUNIOR OLIVEROS MALAVER por el delito de ESTAFA AGRAVADA EN LA MODALIDAD D E DELITO MASA, en el único sentido de que la pena de multa es de 85.89 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de lo s hechos, conforme a la parte motiva de esta sentencia.

2° MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia, en lo que atañe a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercio la cual corresponde a 10 meses y 9 días.

3° CONFIRMAR en lo restante y que fue motivo de alzada, el fallo impugnado.Radicado: 110016000252201200252

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Página 14 de 14 4º INDICAR que contra esta providencia procede el recurso extraordinario de casación.

Notifíquese y cúmplase.

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

MAGISTRADO

JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS

Notifíquese y cúmplase.

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

MAGISTRADO

JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS

MAGISTRADO

JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS

MAGISTRADO