TSDJ BOG SP - 11001600005520070084602-(12-06-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Radicación: 11001600005520070084602

Procesado: JOSÉ RICARDO FERNÁNDEZ Delito: actos sexuales con menor de catorce años Asunto: apelación sentencia Aprobado: acta N° 061

Fecha: doce de junio de dos mil diecinueve

I. ASUNTO POR RESOLVER

Decide la Sala el recurso de apelació n interpuesto por el defensor contra la sentencia del 1° de noviembre de 2018, mediante la cual el Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a JOSÉ RICARDO FERNÁNDEZ por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

II. HECHOS

Según la acusación, en esta ciudad, cuando la menor GPAM1, nacida el 12 de marzo de 2001, tenía entre los 6 y los 8 años de edad , fue víctima de tocamientos en sus partes íntimas por parte de JOSÉ RICARDO FERNÁNDEZ, su padrastro, actos que este igualmente cometió con la menor YCFM, su hija, nacida el 3 de junio de 1996, desde cuando ella tenía 11 años de edad hasta los 13 aproximadamente.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia preliminar presidida por el Juzgado 1 7 Penal Municipal con

nacida el 3 de junio de 1996, desde cuando ella tenía 11 años de edad hasta los 13 aproximadamente.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia preliminar presidida por el Juzgado 1 7 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, celebrada el día 1 9 de febrero de 2013, la Fiscalía le formuló imputación a JOSÉ RICARDO FERNÁNDEZ por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo

1 Se omite su nombre completo para preservar el derecho a la intimidad.Rad. 11001600005520070084602 2 y sucesivo, con la concurrencia de la agravante contemplada en el art. 211-2 del C.P., cargo al que el imputado no se allanó.

Los días 13 de agosto y 28 de noviembre de 2013 y 18 de marzo de 2015, ante el Juzgado 23 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, se reali zó la audiencia de formulación de acusación, mientras que la audiencia preparatoria se efectuó el día 7 de mayo de 2015.

El juicio oral se llevó a cabo los días 21 de abril y 2 de noviembre de 2016 y 22 de marzo , 26 de julio y 7 de septiembre de 2018, al término del cual la juez anunció que la sentencia sería condenatoria.

El día 1º de noviembre de 2018, luego de corre rle a las partes el traslado para los fines señalados en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, procedió a dictar la sentencia.

Contra esa decisión, el defensor interpuso el recurso de apelación, motivo por

los fines señalados en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, procedió a dictar la sentencia.

Contra esa decisión, el defensor interpuso el recurso de apelación, motivo por el que arribó el expediente al Tribunal.

IV. DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA

Por medio de la sentencia ya referida, el Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a JO SÉ RICARDO FERNÁNDEZ a la pena principal de 210 meses de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad y pérdida de la patria potestad respecto a su hija YCFM, como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

En sustento de su decisión, indicó que, por medio de estipulación probatoria, aparte de la identidad del acusado, se a cordó tener como hecho probado que YCFM y GPAM nacieron los días 3 de junio de 1996 y 12 de marzo de 2001, respectivamente.Rad. 11001600005520070084602 3 Por otro lado, advirtió que YCFM, en el juicio oral, narró la manera como, en el año 2007, cuando tenía 11 años y dormía en la misma cama con su papá, este en más de tres ocasiones, le tocó los senos, le metió la mano por debajo de la ropa y con los dedos le hizo movimientos circulares en la vagina.

Dicha testigo, destacó, también refirió que GPAM, su h ermana, le contó que el

en más de tres ocasiones, le tocó los senos, le metió la mano por debajo de la ropa y con los dedos le hizo movimientos circulares en la vagina.

Dicha testigo, destacó, también refirió que GPAM, su h ermana, le contó que el acusado la tocaba a ella y que la última vez que lo hizo fue en el año 2010 , cuando tuvieron que regresar a vivir nuevamente con él después de experimentar episodios de maltrato por parte de JHON FREDY ÁVILA, padre de aquella.

Agregó que GPAM, en el juicio oral, manifestó que, desde el año 2007, cuando ella tenía entre 6 y 8 años de edad, el acusado, su padrastro, aprovechándose de que ella quedaba bajo su cuidado cuando su mamá se iba a estudiar en las noches, en varias oportunidades, le tocó la cola, la vagin a y los senos por debajo de la ropa , al tiempo que se le subía encima y le daba “picos” en la cara, el cuello y los senos, no sin decirle que él era su “papá” y que lo que le hacía era algo normal; que era un secreto entre los dos , y que no se lo podía contar a su mamá, ya que de ser así, podía pasarle algo a sus padres.

A dichos testimonios les dio credibilidad en razón de la aflicción con la que declararon; la honestidad con la que manifestaron que ocultaron todo lo que el acusado les hacía porque él e ra su figura paterna y le tenían cariño, y que sus relatos fueron contextualizados, coherentes y ajustados a unas vivencias que de no haber ocurrido, las declarantes no habrían podido relatar en la forma en que lo hicieron.

relatos fueron contextualizados, coherentes y ajustados a unas vivencias que de no haber ocurrido, las declarantes no habrían podido relatar en la forma en que lo hicieron.

Así mismo, advirtió, tales testimonios son coincidentes con las de claraciones previas hechas por la víctimas ante la psicóloga del Centro Único de Recepción de Niños, Niñas y Adolescentes , en aspectos esenciales de los hechos, y con el testimonio de INELDA MATOMA COLO , madre de la s ofendidas, quien indicó que, para la época de los hechos, después de salir de estudiar en las noches y regresar a su casa, notó que sus hijas, quienes quedaban al cuidado del acusado, “vivían” muy asustadas y atemorizadas.Rad. 11001600005520070084602 4 Adicionalmente, resalt ó, la mencion ada testigo señal ó que, en el año 2007, pese a que su hija GPAM le expresó que no quería ir a la casa de su “papito RICARDO” porque él le tocaba la vagina, ella no le creyó porque consideraba que el enjuiciado era un “papá ejemplar”. No obstante, agregó , l a testigo expuso que posteriormente, en una ocasi ón en la que estaba durmiendo con las agraviadas y JOSÉ RICARDO FERNÁNDEZ en la misma cama, ob servó que este le estaba tocando las partes íntimas a GPAM, momento en el cual , al preguntarle por qué estaba hac iendo eso, aquel le respondió que se debía a que estaba soñando con ella.

Contra el testimonio rendido por JOSÉ RICARDO FE RNÁNDEZ según el cual,

preguntarle por qué estaba hac iendo eso, aquel le respondió que se debía a que estaba soñando con ella.

Contra el testimonio rendido por JOSÉ RICARDO FE RNÁNDEZ según el cual, para la época en que las menores ubicaron la ocurrencia de los hechos , aquellas no vivían con él, advirtió que, aparte de ser impreciso y acomodado, carece de soporte probatorio.

De esa manera, pues, el a quo encontró probados los hechos y la responsabilidad del enjuiciado. Igualmente, la circunstancia de agravación imputada, dada la posición privilegiada de aqu el frente a las víctimas, como quiera que el procesado era el progenitor de YCFM y el padrastro de GPAM y, como tal, depositario de la confianza de la madre de aquellas.

Al momento de dosificar la pena, fijó los límites legales entre 144 y 234 meses de pr isión. Seleccionado el primer cuarto, comprendido entre 144 y 166 .5 meses de prisión, tasó la pena en 1 50 meses de prisión, dadas las valoraciones que hizo sobre la gravedad de la conducta, la intensidad del dolo, el daño real creado y la función preventiva especial de la pena.

Por el concurso, aumentó la pena base en 60 meses. De suerte que, en definitiva, impuso una pena de 210 meses de prisión.

Por otro lado, le negó al acusado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, entre otras razones, debido a las prohibiciones contenidas en el art. 199 de la Ley 1098 de 2006.Rad. 11001600005520070084602 5

V. DE LA IMPUGNACIÓN

la pena y la prisión domiciliaria, entre otras razones, debido a las prohibiciones contenidas en el art. 199 de la Ley 1098 de 2006.Rad. 11001600005520070084602 5

V. DE LA IMPUGNACIÓN

El defensor, a la hora de sustentar el recurso de apelación, aunque no reclama expresamente la revocatoria de la sentencia impugnada ni la absolución de su defendido, sí solicita que “se revise de fondo ” la decisión adoptada por la a quo, por estima r que no existen pruebas que acredite la ocurrencia de los hechos.

Al efecto, sostiene que, tal como lo advirtió la Corte Suprema de Justi cia en la sentencia del 23 de mayo de 2018, proferida dentro de la radicación Nº 42631, las entrevistas practicadas conforme al protocolo SATAC están siendo mal desarrolladas y están conduciendo a que los entrevistadores induzcan las respuestas de los entr evistados y creen en estos falsos recuerdos , tan así que en los Estado Unidos ya se abolió dicha técnica.

Esa situación, prosigue, se presentó en este caso puesto que “hubo una inducción en esas entrevistas”, sin que haya habido una valoración psicológica de estas por ningún profesional.

De otra parte, alega que, contrario a lo señalado por la a quo , s í se aportó prueba indicativa de que el acusado no vivía con las menores para la época de los hechos, en la medida en que se allegaron certificaciones de los colegios donde aquellas estudiaban y certificaciones demostrativas de que la intervención de la Comisaría de Fam ilia no fue po r un abuso sexual, sino por

los hechos, en la medida en que se allegaron certificaciones de los colegios donde aquellas estudiaban y certificaciones demostrativas de que la intervención de la Comisaría de Fam ilia no fue po r un abuso sexual, sino por un caso de violencia intrafamiliar, luego de lo cual su prohijado “ofreció la casa para que le devolvieran a sus hijas”.

Por otro lado, considera que, a la hora de determinar la pena base, la juez sobrepasó el respectivo marco punitivo.

El fiscal , en su condición de no recurrente, en cambio, aboga por la confirmación de la providencia impugnada, so bre la base de que la sentencia está “bien soportada” en las pruebas practicadas en el juicio oral, las cuales, afirma, sí dan cuenta de la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad del acusado en su comisión.Rad. 11001600005520070084602 6 Agrega que no comparte lo indicado por el defensor en lo que atañe a la pena impuesta, como quiera que, en su criterio, esta sí es proporcional.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1 MARCO NORMATIVO

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 372 y 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

La sentencia condenatoria, agrega la segunda de las normas citadas, no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.

A su vez, según el artículo 7º ídem, la duda que se presente se resolverá a favor del procesado.

La sentencia condenatoria, agrega la segunda de las normas citadas, no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.

A su vez, según el artículo 7º ídem, la duda que se presente se resolverá a favor del procesado.

6.2 DEL DELITO IMPUTADO

El delito por el que se procede es el de actos sexuales con menor de catorce años, tipificado en el art. 209 del C. P., modificado por el art. 5º de la Ley 1236 de 2008, de la siguiente forma:

Actos sexuales con menor de catorce años. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.

Las penas antes referidas, cabe señalar, se aumentan de una tercera parte a la mitad, a voces del art. 211 ídem, modificado por el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008, entre otros eventos, cuando:Rad. 11001600005520070084602 7

2. El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza.

6.3 VALORACIÓN PROBATORIA

Aparte de la identi ficación del procesado, entre la entonces fiscal y el defensor se estipuló que la s YCFM y GPAM nacieron el 3 de junio de 1996 y el 12 de marzo de 2001, respectivamente, al tiempo que se allegó copia de los respectivos certificados del registro civil de nacimiento, en los que consta que en esas fechas realmente nacieron las menores.

marzo de 2001, respectivamente, al tiempo que se allegó copia de los respectivos certificados del registro civil de nacimiento, en los que consta que en esas fechas realmente nacieron las menores.

Ahora, como arriba se reseñó, el sustento probatorio de la sentencia recurrida lo constituye los testimonios que rindieron las ofendidas en el juicio oral, quienes fueron claras, expresas y consistente s en señalar que, en varias oportunidades, el acusado les tocaba los senos, la cola y la vagina, sin que tales versiones contrasten en manera alguna co n las reglas de la sana crítica . Antes bien, las manifestaciones de una y otra conducen sin la menor duda a darles credibilidad, habida cuenta de que, valorado el acervo probatorio en su conjunto, fácilmente se advierte que aparece descartado cualquier sentimiento de animadversión que hubiera podido llevar a las testigos a atribuirle al procesado hechos no sucedidos. En efecto, YCFM, hija del enjuiciado, expresó que en esos momentos se sentía muy rara, “no me sentía yo misma” y que no le guarda rencor a su padre; GPAM, hijastra del acusado, expuso que ella quiere a JOSÉ RICARDO FERNÁNDEZ puesto que la crio y le enseñó muchos modales, pero que “tiene que hacerse justicia” , a la vez que requirió tratamiento psicológico, e INELDA MATOMA COLO, madre de las víctimas, testificó que un día su hija YCFM le dijo que no quería ir donde su “papito Ricardo” ya que él le to caba las partes íntimas ; que s us hijas se volvieron

testificó que un día su hija YCFM le dijo que no quería ir donde su “papito Ricardo” ya que él le to caba las partes íntimas ; que s us hijas se volvieron agresivas, con miedo, que no se querían quedar solas, que tuvo que llevarlas a terapias psicológicas, y que la hija del procesado intentó cortarse las venas.

Es más: INELDA MATOMA COLO narró que una noc he en la que estaba durmiendo con sus hijas y JOSÉ RICARD O FERNÁNDEZ en la misma cama, vio que este le estaba tocando las partes íntimas a su hija GPAM, todo lo cualRad. 11001600005520070084602 8 prueba, de suyo, que para la época de los hechos el enjuiciado convivía con las ofendidas.

En cuanto a la valoración psicológica de las entrevistas de las menores echada de menos por el defensor, cabe anotar, en primer lugar, que el cuestionamiento es impertinente puesto que el fundamento probatorio de la sentencia apelada, como ya se advirtió , son los testimonios practicados en el juicio oral, no las entrevistas; en segundo término, que la valoración probatoria de todo medio de conocimiento aportado o practicado dentro del proceso le corresponde al juez, no a psicólogos ni a ninguna otra clase de expertos.

En punto de la crítica efectuada a la aplicaci ón del protocolo SATAC, es preciso señalar ante todo que, estando basada la sentencia impugnada en las pruebas practicadas en el juicio oral, su impertinencia es evidente. En segunda medida, no es verdad que la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia citada

preciso señalar ante todo que, estando basada la sentencia impugnada en las pruebas practicadas en el juicio oral, su impertinencia es evidente. En segunda medida, no es verdad que la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia citada por el apelante ni en ninguna otra, haya dicho que las entrevistas hechas conforme al protocolo SATAC estén induciendo las respuestas y creando falsos recuerdos en los entrevistados. No. Esa ni siquiera fue la tesis esgrimida por el casacionista en el caso al que se refiere la mencionada sentencia; lo que allí alegó el recurrente es lo contrario de lo que aquí afirma el defensor, a saber, que el no seguimiento en debida forma del protocolo S ATAC puede ser fuente de sugestión y de creación de falsos recuerdos en los menores, aserto que rechazó la Corte Suprema de Justicia, aduciendo que en torno a tal hipótesis “la defensa no aportó datos objetivos que fundamentaran concretamente la propuesta relativa al peligro de alejarse de la metodología con la que procedieron los investigadores”.

En ese orden de ideas, no siendo de recib o ninguno de los cuestionamientos hechos por el recurrente, es claro que el sentido de la sentencia apelada debe confirmarse.

6.4 DE LA DOSIFICACIÓN PUNITIVA

De acuerdo con los artículos 60 y 61 del C.P., el proceso de dosificación punitiva comprende los siguientes pasos:Rad. 11001600005520070084602 9 1) Fijación de los límites legales.

1. División del ámbito punitivo en cuartos y selección del respectivo segmento,

punitiva comprende los siguientes pasos:Rad. 11001600005520070084602 9 1) Fijación de los límites legales.

1. División del ámbito punitivo en cuartos y selección del respectivo segmento, conforme a las pautas indicadas en el artículo 61, inc. 2º, teniendo presente que, de acuerdo con la jurisprudencia 2, no se pueden considerar circunstancias de mayor punibilidad que expresamente no se hayan imputado en la acusación.

1. Concreción de la pena con arreglo a los criterios señalados en el artículo 61, inc. 3º, que son: la mayor o menor gravedad de la conducta; el daño real o potencial creado; la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad; la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes; la necesidad de pena, y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.

1. Ajuste determinado por fenómenos postdelictuales.

En los casos de concurso, establece el artículo 31 ídem, la pena a imponer será la más grave, aumentada hasta en otro tanto, sin que pueda ser superior a la suma aritmética.

Ahora, recuérdese que la a quo seleccionó el cuarto mínimo, comprendido entre 144 y 166.5 meses de prisión, y que dentro de este tasó la pena en 150 meses de prisi ón, dadas las valoraciones que hizo sobre la gravedad de la conducta, la intensidad del dolo, el daño real creado y la fu nción preventiva especial de la pena.

Bien se ve, entonces, que el juzgado tasó la pena conforme al procedimiento

conducta, la intensidad del dolo, el daño real creado y la fu nción preventiva especial de la pena.

Bien se ve, entonces, que el juzgado tasó la pena conforme al procedimiento establecido en la l ey, a l a vez que, con fundamento en algunos de los respectivos criterios legales, incrementó el límite mínimo en una proporción absolutamente razonable, sin que haya abusado de su discrecionalidad, dada la incuestionable gravedad de la conducta.

2 CSJ SP, 22 jun. 2006, rad. 24817.Rad. 11001600005520070084602 10 En consecuencia, la Sala no encuentra razones jurídicas válidas para reducir la pena.

Así, pues, ha de concluirse que la sentencia impugnada debe confirmarse.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., adm inistrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: confirmar la sentencia apelada.

SEGUNDO: advertir que contra esta decisión procede el recurso de casación.

TERCERO: devolver la actuación a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado

ÁLVARO VALDIVIESO REYES JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO

Magistrado Magistrado