TSDJ BOG SP - 110016000055200801294 01-(14-05-2019)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente : Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación : 110016000055200801294 01 [925] Procesado : ISRAEL ROJAS MURILLO Delito : Actos sexuales con menor de catorce años agravados Motivo : Apelación auto negó prueba sobreviniente Decisión : Confirma Aprobado : Acta número 052

Bogotá D. C., catorce (14) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Vistos

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de ISRAEL ROJAS MURILLO contra la decisión adoptada, en la sesión de audiencia del juicio oral del 8 de julio de 201 3, por el Juzgado Octavo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en la que negó la incorporación de una prueba sobreviniente.

Antecedentes

Los hechos aparecen relacionados en el escrito de acusación 1 y, con fundamento en ellos, el 7 de septiembre de 201 0, ante el Juzgado Cuadragesimocuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la fiscalía formuló imputación en contra de ISRAEL ROJAS MURILLO y le atribuyó la comisión de actos sexuales con menor de catorce años agravados, de acuerdo con los artículos 2092 y 211 – numeral 2 .º- del Código Penal3, cargo que no aceptó4.

1 Folios 14 a 25 carpeta

agravados, de acuerdo con los artículos 2092 y 211 – numeral 2 .º- del Código Penal3, cargo que no aceptó4.

1 Folios 14 a 25 carpeta 2 Modificado por el artículo 5º de la Ley 1236 de 2008 3 Modificado por el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 4 Folio 13 carpetaRadicación: 110016000055200801294 01 [925] Procesado: ISRAEL ROJAS MURILLO Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravados Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 2 de 9 Radicado el escrito de acusación 5, correspondieron las diligencias al Juzgado Octavo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad6 que, el 14 de febrero de 2011, desarrolló la audiencia respectiva, la vista preparatoria se llevó a cabo el 8 de febrero de 2013 y, e n desarrollo en el juicio oral, el 8 de julio de ese año, durante el testimonio de la doctora Susana O rbegozo Giorgi , psicóloga de la Dijín, defensa solicitó que se autorizara la incorporación, como prueba sobreviniente, de un CD que contenía una entrevista psicológica practicada a A. E. J. G. , presunta víctima, en cámara Gese ll. Luego de correrse el traslado respectivo , la fiscalía, los representantes de las víctimas y de la sociedad manifestaron su oposición y e l despa cho no accedió a ello7. Contra esta determinación, el abogado interpuso y sustentó el recurso de apelación.

Providencia impugnada

oposición y e l despa cho no accedió a ello7. Contra esta determinación, el abogado interpuso y sustentó el recurso de apelación.

Providencia impugnada

Se negó la incorporación del aludido medio de conocimiento, por considerar que no se reunían los presupuestos exigidos en el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal para el efecto 8. En criterio del señor juez, la defensa debió vislumbrar la existencia del video , de la que no había certeza y cuya introducción ahora se deprecaba, desde el momento en que se le descubrió el informe pericial. Añadió que se debía acreditar la pertinencia, conducencia y trascendencia de dicho elemento , pero no se cumplió con dicha carga.

Argumentos del recurrente

Solicitó que se revocara la decisión y, en su lugar, se autorizara la introducción del medio óptico anotado 9. Advirtió que , en su momento, el juez de conocimiento le impidió sustentar la petición y le ordenó proseguir con el contrainterrogatorio , sin parar mientes en su dicho ni darle, posteriormente, la posibilidad de complementar su exposición. Con

5 Folios 14 a 25 carpeta 6 Folio 29 carpeta 7 Folios 70 y 71 carpeta 8 Sesión del 8 de julio de 2013, CD. 8, Video 4, Record 31:25 y ss. 9 Sesión del 8 de julio de 2013, CD. 8, Video 5, registro 00:25 y ss.Radicación: 110016000055200801294 01 [925]

Procesado: ISRAEL ROJAS MURILLO

9 Sesión del 8 de julio de 2013, CD. 8, Video 5, registro 00:25 y ss.Radicación: 110016000055200801294 01 [925] Procesado: ISRAEL ROJAS MURILLO Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravados Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 3 de 9 invocación del Código de la Infancia y la Adolescencia, señaló que la prueba era pertinente, conducen te y necesaria para constatar la presencia de una defensora de familia en la entrevista efectuada a la víctima , teniendo en cuenta que en el informe elaborado por la psicóloga Orbegoz o G iorgi solamente aparecía su rúbrica , de manera que podría estar viciada. Añadió que se debía verificar la cadena de custodia y la legalidad del acto.

Argumentos de los no recurrentes

La fiscalía demandó que se mantuviera incólume la determinación en razón de que el elemento que se pretendía incorporar no satisfacía el requisito de novedad al que se refiere el artículo 344 del estatuto adjetivo 10. Advirtió que, contra lo aseverado por el recurrente, no observ ó ninguna anomalía en el manejo de la audiencia ni que se le conculcara el derecho de defensa, sólo que la argumentación fue deficiente. Aunque el censor tuvo la oportunidad de acceder al CD desde un comienzo, no lo hizo.

El apoderado de la víctima e xpuso que no compartía la postura del impugnante y alegó que si su intención era lograr la aducción del medio cognoscitivo en cita, pudo haber pedido el uso de la palabra para continuar

El apoderado de la víctima e xpuso que no compartía la postura del impugnante y alegó que si su intención era lograr la aducción del medio cognoscitivo en cita, pudo haber pedido el uso de la palabra para continuar la sustentación. Agregó que la defensa sabía de la existencia del video y estaba obligada a formular los cuestionamientos con antelación.

El Ministerio Público c oadyuvó la s anteriores manifestaciones, en el entendido de que no se daban las circunstancias para admitir lo pretendido.

Consideraciones

1.- De conformidad con lo pr evisto en el numeral 1 .º del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, la Sala está facultada para conocer del recurso. Dado que la competencia para resolver es limitada, se ocupará del aspecto objeto de impugnación y de aquello que resulte inescindib lemente vinculado, para concluir en la confirmación del proveído en estudio.

10 Sesión del 8 de julio de 2013, CD. 8, Video 5, registro: 07:13 y ss.Radicación: 110016000055200801294 01 [925] Procesado: ISRAEL ROJAS MURILLO Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravados Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 4 de 9 2.- El descubrimiento, como antesala del juicio oral, está orientado a enterar sobre los elementos materiales probatorios y evidencias físicas con que cuentan las partes, para q ue no sean sorprendidas más adelante y sea posible el ejercicio del derecho de contradicción, en igualdad de armas11.

El ordenamiento jurídico ha establecido varias oportunidades para hacerlo:

que cuentan las partes, para q ue no sean sorprendidas más adelante y sea posible el ejercicio del derecho de contradicción, en igualdad de armas11.

El ordenamiento jurídico ha establecido varias oportunidades para hacerlo: i) dentro de los anexos del escrito de acusación 12; ii) en desar rollo de la audiencia de formulación de acusación 13; iii) durante la audiencia preparatoria, etapa en la que le corresponde llevarlo a cabo a la defensa, respecto de los que no lo hubiere hecho en la audiencia de formulación de acusación14; y, iv) en el curs o del juicio oral, excepcionalmente, por solicitud de las partes al juez, quien decidirá sobre su admisibilidad o rechazo15.

3.- En relación con esta última oportunidad, el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal consagra que, si durante el juicio, alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio o evidencia física muy significativos, lo pondrá en conocimiento del funcionario competente , quien, oídas las partes y ponderado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa o a la integridad del trámite, decidirá si es excepcionalmente admisible.

Al respecto, la jurisprudencia ha sido enfática en afirmar que 16:

«… si bien el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física fenece en la audiencia preparat oria,

11 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1494 de 2005. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 12 Artículo 337 –numeral 5del Código de Procedimiento Penal 13 Artículo 344 ibidem 14 Artículos 344 y 356 ibidem 15 Artículo 344 ibidem

Cabra. 12 Artículo 337 –numeral 5del Código de Procedimiento Penal 13 Artículo 344 ibidem 14 Artículos 344 y 356 ibidem 15 Artículo 344 ibidem 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sa la de Casación Penal. Auto del 4 de agosto de

2010. M. P. Julio Enrique Socha Salamanca. Rad. 33997.

En el mismo sentido ver, entre otras: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Providencia del 1º de diciembre de 2010. M. P. José Leonidas Busto s Martínez. Rad. 35373.Radicación: 110016000055200801294 01 [925] Procesado: ISRAEL ROJAS MURILLO Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravados Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 5 de 9 excepcionalmente el juez lo puede autorizar con posterioridad, según lo preceptuado en los artículos 34417 y 34618 de la Ley 906 de 2004.

»En efecto, en desarrollo de la audiencia de juicio oral es posible que las partes puedan descubrir elementos mat eriales probatorios y evidencia física significativos, pasando obviamente por el tamiz o anuencia del juez cuando así lo decida una vez oídos los argumentos y considerado el perjuicio que pueda proyectarse al derecho de defensa o la integridad del juicio.

»El alcance del citado artículo 344 lo ha delimitado la Corte en los siguientes términos:

»”Existe, sin embargo, la posibilidad de que ya en el juicio oral alguna de las partes intervinientes solicite la práctica de una

»El alcance del citado artículo 344 lo ha delimitado la Corte en los siguientes términos:

»”Existe, sin embargo, la posibilidad de que ya en el juicio oral alguna de las partes intervinientes solicite la práctica de una prueba, la cual podrá ser decretad a por el Juez, si se reúnen las condiciones exigidas en el inciso final del artículo 344 del Código de Procedimiento Penal. Es decir, que ese medio de prueba solicitado se hubiere encontrado durante el desarrollo del juicio, que sea muy significativo por s u incidencia en el juzgamiento y que, por ende, deba ser descubierto”.

»”En tal evento, dice la norma, ‘ oídas las partes y considerando el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio ’, el Juez decidirá si excepcionalme nte la prueba encontrada y solicitada es admisible o si debe excluirse”.

»”Un caso de esta naturaleza podría presentarse cuando de una prueba practicada en el juicio surja la necesidad de practicar otra; o cuando en desarrollo del juzgamiento alguna de la s partes ‘encuentre’ o se entere sobre la existencia de un medio de conocimiento que antes ignoraba, por alguna razón lógica y atendible”.

»”No clasifican dentro de este rango de pruebas excepcionales (encontradas o derivadas), aquellas que conociéndose c on antelación, o siendo evidentes y obvias, no se hubiesen enunciado ni descubierto en las oportunidades legales para ello, por causas atribuibles a la parte interesada en la prueba; entre ellas, incuria, negligencia o mala fe”19. (…)».

enunciado ni descubierto en las oportunidades legales para ello, por causas atribuibles a la parte interesada en la prueba; entre ellas, incuria, negligencia o mala fe”19. (…)».

17 «Sin embargo, si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y cons iderado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba». 18 «Los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio. El juez estará obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada». 19 Sentencia del 30 de marzo de 2006. Rad. 24468.Radicación: 110016000055200801294 01 [925] Procesado: ISRAEL ROJAS MURILLO Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravados Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 6 de 9 4.- En la sesión d el 8 de julio de 2013 , del juicio oral , el abogado de ISRAEL ROJAS MURILLO sustentó la petición que se revisa en estos términos20:

«... Su señoría, comoquiera que ha surgido una prueba sobreviniente

ISRAEL ROJAS MURILLO sustentó la petición que se revisa en estos términos20:

«... Su señoría, comoquiera que ha surgido una prueba sobreviniente que no fue descubierta por la fiscal, en lo que tiene que ver con la entrevista realizada a la menor en cámara de Gesell, en nombre de eso, su señoría, decrete esta prueba para efectos de ser observada en la entrevista que hace la doctora Susana Orbegozo Giorgi a la menor

A. S. G. G. el día 17 de junio de 2009...».

Lo que complementó en la sustentación de la apelación21:

«... No es cierto lo que la fiscalía y la representante de ví ctimas aluden para negar la solicitud probatoria, resulta que la ley de la infancia, del menor, establece que esta clase de entrevi stas se deben realizar con el defensor de familia, yo le pregunté a la declarante que si la misma había sido firmada p or la doctora Nohora , que funge como la defensora de familia y me dijo “no, ese es mi informe y ahí no firma la doctora”.

»Pues, para poder probar, si es que se puede probar la presencia de la defensora de familia, obligatoriamente hay que traer ese video para determinar si estuvo... presente la doctora Nohora Beatriz Corzo Carrasc o en la diligencia de entrevista o en la parte de la entrevista. Eso puede generar una ilegalidad , presuntamente el hecho de que no se haya presentado ..., su señor ía, primero, no me dejó sustentar, ya le estoy probando que es necesaria, es conducente , es un medio de prueba v álido, sí se hizo con las formalidades legales y la pertinencia.

hecho de que no se haya presentado ..., su señor ía, primero, no me dejó sustentar, ya le estoy probando que es necesaria, es conducente , es un medio de prueba v álido, sí se hizo con las formalidades legales y la pertinencia.

»... su señoría lo niega con el fundamento de que este defensor no sustentó la prueba sobreviniente, mas puedo decir, en este momento, no sustenté porque usted no me dio la oportunidad

»... el Tribunal... debe avalar la ... prueba sobreviniente, que se revoque la decisión tomada por usted y que le dé la oportunidad a la defensa de hablar de la pertinencia, necesidad, conducencia de la prueba, aunque he dilucidado... aspectos vitales que tienen que ver con el principio de legalidad, de la incorporación de la prueba

»... muy seguramente yo podría decir, en los alegatos finales, que no está firmada por la defensora de familia y entonces tenemos acá la tesis del representante de la sociedad, que toca partir del principio de la buena fe , y a mí me pasa lo de Santo Tomás, que hasta no ver no creer... es necesario probar la presencia de la defensora de familia,

20 Sesión del 8 de julio de 2013, CD. 8, Video 4, registro 1:04:19 y ss. 21 Sesión del 8 de julio de 2013, CD. 8, Video 5, registro 0:10 y ss.Radicación: 110016000055200801294 01 [925] Procesado: ISRAEL ROJAS MURILLO Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravados Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 7 de 9 igualmente, verificar... lo que dijo la psicóloga que, entre otras cosas,

Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravados Auto segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 7 de 9 igualmente, verificar... lo que dijo la psicóloga que, entre otras cosas, no es profesional, pues es psicóloga como profesional , pero no funge como psicóloga sino como entrevistadora forense…»22.

Como acertadamente lo afirmaron el funcionario de primer grado y los no recurrentes, el elemento que pretende incorporar la defensa no cumple las exigencias establecidas en el artículo 344 d el Código de Procedimiento Penal para su admisión excepcional.

En la audiencia preparatoria celebrada el 8 de febrero de 201323, los sujetos procesales elevaron sus solicitudes probatorias y, dentro de ellas, la fiscalía descubrió y pidió oportunamente la incorporación d el informe elaborado, por la psicóloga Susana O rbegozo Giorgi , el 17 de junio de 2009, con ocasión de la entrevista practicada a la menor A. E. J. G. en cámara Gessell24, a la cual, según aparece allí consignado, asistió la defensora de familia Nohora Beatriz Corso Carrasco, adscrita al servicio de psicología de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales25.

Desde el momento en que le fue revelado este medio de conocimiento, la defensa estaba habilitada para tacharlo de falso, cuestionar su autenticidad y alistar los argumentos que esgrimiría para poner en entredicho su contenido. Los cuestionamientos acerca de su legalidad debieron ser aducidos con antelación ya que, como lo ha precisado la jurisprudencia,

y alistar los argumentos que esgrimiría para poner en entredicho su contenido. Los cuestionamientos acerca de su legalidad debieron ser aducidos con antelación ya que, como lo ha precisado la jurisprudencia, «resulta obvio que la controversia del peritaje no se produce al momento de la entrevista que le sirve de base, sino al ser configurado como tal en el juicio, o bien, si se considera que fue ilegalmente practicado, ha debido solicitarse su exclusión en la audiencia preparatoria»26.

22 Sesión del 8 de julio de 2013, CD. 8, Video 5, registro 00:25 y ss. 23 Folio 50 carpeta 24 Folios 61 a 69 carpeta 25 Folio 69 carpeta 26 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 4 de agosto de

2010. M. P. Julio Enrique Socha Salamanca. Rad. 33997.

En el mismo sentido ver, entre otras: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Providencia del 1º de diciembre de 2010. M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Rad. 35373.Radicación: 110016000055200801294 01 [925] Procesado: ISRAEL ROJAS MURILLO Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravados Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 8 de 9 A partir del instante en que se corrió traslado del documento, fue posible advertir la ausencia de la firma de la aludida funcionaria y, sin embargo, no fue citada a los estrados para que declarara sobre el particular. Luego, no se advierte ese presupuesto de novedad al que aluden los pronunciamientos

advertir la ausencia de la firma de la aludida funcionaria y, sin embargo, no fue citada a los estrados para que declarara sobre el particular. Luego, no se advierte ese presupuesto de novedad al que aluden los pronunciamientos jurisprudenciales traídos a colación, toda vez que no se trata de una prueba, derivada de otra, cuya práctica resulte necesaria ni tampoco que en desarrollo del juzgamiento alguna de las pa rtes se hubiera « encontrado o enterado de la existencia de un medio de conocimiento que antes ignoraba, por alguna razón lógica y atendible»27.

En este orden de ideas, si, en el momento de agotarse las fases del descubrimiento y de las solicitudes probator ias, el mandatario judicial conocía, como lo afirmó, que las entrevistas a los menores había que desarrollarlas en las denominadas cámaras de Gessell y bajo la vigilancia de un defensor de familia, no cabe duda de que tenía las herramientas para reclamar l o que ahora tardíamente controvierte, sin que el despacho de primera instancia o esta Sala se encuentren facultados para secundarlo.

Recuérdese que dentro de los rasgos fundamentales del trámite penal, se destaca el carácter preclusivo de sus actos y, en su desarrollo, el legislador ha previsto unos ciclos dentro de l os cuales se toman decisiones y agotan oportunidades, que funcionan a la manera de compartimientos estancos, esto es, en cada fase se cristaliza o se pierde una facultad procesal28.

No caben dentro de este rango de pruebas excepcionales aquellas que «conociéndose con antelación, o siendo evidentes y obvias, no se hubiesen enunciado ni descubierto en las oportunidades legales para ello, por

No caben dentro de este rango de pruebas excepcionales aquellas que «conociéndose con antelación, o siendo evidentes y obvias, no se hubiesen enunciado ni descubierto en las oportunidades legales para ello, por causas atribuibles a la parte interesada en la prueba; entre ellas, incuria, negligencia o mala fe »29. De modo que la referida inadmisión no va en detrimento del derecho de defensa ni de la integridad del juicio.

27 Sentencia del 30 de marzo de 2006. Rad. 24468. 28 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 20 de noviembre de 2013. M. P. José Luis Barceló Camacho. Rad. 40506. 29 Sentencia del 30 de marzo de 2006. Rad. 24468.Radicación: 110016000055200801294 01 [925] Procesado: ISRAEL ROJAS MURILLO Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravados Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 9 de 9 4.6.- El mencionado profesional podrá hacer uso de las facultades que le otorga la ley en el cont rainterrogatorio y elevar los reparos que estime pertinentes relacionados con la valoración psicológica de la niña en los alegatos de conclusión.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal,

Resuelve

Confirmar la decisión adoptada en la sesión de la audiencia de juicio oral , del 8 de julio de 2013, por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá.

Resuelve

Confirmar la decisión adoptada en la sesión de la audiencia de juicio oral , del 8 de julio de 2013, por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá.

Devuélvase la actuación al despacho de origen.

Notifíquese y cúmplase,

Juan Carlos Garrido Barrientos

Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña