TSDJ BOG SP - 110016000055200900510 03-(10-06-2019)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente : Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación : 110016000055200900510 03 [1008]

Procesados : ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN y

WILMER DE JESÚS CURIEL FERNÁNDEZ Procedencia : Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Delito : Acceso carnal con incapaz de resistir agravado Motivo : Apelación sentencia condenatoria Decisión : Confirma Aprobada : Acta número 067

Bogotá D. C., diez (10) de junio de dos mil diecinueve (2019).

Vistos

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto , por los defensores de ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN y de WILMER DE JESÚS CURIEL FERNÁNDEZ, contra la sentencia, del 20 de febrero de 2014, proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad.

Hechos

El 28 de marzo de 2009, Vivian Andrea Bohórquez Ríos, quien se encontraba en el bar «Mi cocina», ubicado en inmediaciones de la calle 140 con carrera 13 de esta capital, con unos amigos, aproximadamente a las 1:30 horas, salió, junto con Darly Daniela Zuleta Burgos, Fredy Adolfo Peña

Ávila, ESTEBAN MARÍN GUAÑARITA, ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN y

horas, salió, junto con Darly Daniela Zuleta Burgos, Fredy Adolfo Peña Ávila, ESTEBAN MARÍN GUAÑARITA, ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN y WILMER DE JESÚS CURIEL FERNÁNDEZ, para la casa de este último , a seguir consumiendo bebidas alcohólicas, en el camino dejaron a la primera en su casa. Una vez llegaron al destino, ubicado cerca de la carrera 7 con calle 146, pidieron una botella de aguardiente a domicilio, Vivian Andrea se tomó un primer trago y, más adelante, el segundo, luego de lo cual se quedó dormidaRadicación: 110016000055200900510 03 [1008] Procesados: ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN Y OTRO Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Sentencia de segunda instancia [Ley 906]

Página 2 de 26 en una hamaca, en la que se había sentado antes . Al despertar , estaba mareada, sin su pantalón ni su ropa interior, al preguntarle a sus compañeros, se le burlaban, CURIEL FERNÁNDEZ le pas ó una pantaloneta, ella se levantó al baño a vomitar y se volvió a acostar, esta vez en la cama de aquél. Al levantarse le volvió a preguntar a éste qué había pasado, él respondió que era una broma , que había encontrado su ropa al lado del lavadero y le dio dinero para el bus.

La semana siguiente, ella intentó hablar con los implicados en la Universidad El Bosque, donde todos estudiaban, pero ninguno le dio la cara. Días después, recibió una llamada de una amiga, quien le comentó que

lavadero y le dio dinero para el bus.

La semana siguiente, ella intentó hablar con los implicados en la Universidad El Bosque, donde todos estudiaban, pero ninguno le dio la cara. Días después, recibió una llamada de una amiga, quien le comentó que estaban ci rculando unas fotografías de ella desnuda, en donde aquéllos le hacían tocamientos libidinosos y una en la que se ve cuando le están introduciendo un dedo en la vagina, las cuales le fueron enviadas a su correo y descargadas por ella en un disco compacto, que fue entregado a la Fiscalía.

Antecedentes

El 12 de junio de 2009 1, ante el Juzgado Catorce Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo la formulación de imputación y la imposición de medida de aseguramiento en contra de WILMER DE JESÚS CURIEL FERNÁNDEZ, ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN y Fredy Adolfo Peña Ávila, a quienes se atribuyó la comisión de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravado, de acuerdo con lo previsto en los artículos 210 y 211 – numeral 1.º - del Código Penal, cargo que no aceptaron 2. El 25 de los mismos mes y año 3, se efectuó la incriminación en contra de ESTEBAN MARÍN GUAÑARITA por el mismo delito, la cual tampoco aceptó4, y se le impuso medida de aseguramiento privativa

1 Folios 44 y 45 carpeta 1 2 Folio 44 carpeta 1 3 Folios 256 a 259 carpeta 1

la cual tampoco aceptó4, y se le impuso medida de aseguramiento privativa

1 Folios 44 y 45 carpeta 1 2 Folio 44 carpeta 1 3 Folios 256 a 259 carpeta 1 4 Folio 257 carpeta 1Radicación: 110016000055200900510 03 [1008] Procesados: ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN Y OTRO Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Sentencia de segunda instancia [Ley 906]

Página 3 de 26 de la libertad . Radicado el escrito de acusación el 10 de julio siguiente5, en contra de los mencionados, las diligencias fueron asignadas al Juzgado Octavo Penal del Circuito de Descongestión con Función de Conocimiento que instaló la audiencia respectiva el 9 de diciembre de esa anualidad6. El 11 de septiembre de 2009, el Juzgado Veintisiete Penal Municipal con Función de Control de Garantías impartió legalidad a la aplicación del princ ipio de oportunidad a favor de Peña Ávila, según lo dispuesto en el artículo 324 del Código de Procedimiento Penal – numeral 5.º -, y negó la revocatoria de la medida de aseguramiento en favor de ESTEBAN MARÍN GUAÑARITA y de WILMER DE JESÚS CURIEL FERNÁNDEZ7. Esta última determinación fue recurrida y re vocada, el 23 de octubre siguiente, por el Juzgado Quince Penal del Circuito de Descongestión con Función de Conocimiento8.

La vista preparatoria tuvo lugar e l 19 de febrero9 y el 5 de agosto de 2010 10,

Penal del Circuito de Descongestión con Función de Conocimiento8.

La vista preparatoria tuvo lugar e l 19 de febrero9 y el 5 de agosto de 2010 10, ante el Juzgado Séptimo Penal de Circuito con Funció n de Conocimiento, al que fue repartido el asunto una vez culminó el programa de descongestión. El juicio oral se desarrolló en sesiones del 3 de octubre de 2012 11, del 19 de marzo12, del 9 de mayo13, del 28 de agosto14 y del 2 de diciembre de 201315 y del 16 de enero de 201416, ocasión ésta en la que se anunció que el fallo sería condenatorio en contra de GUERRERO RINCÓN y de CURIEL FERNÁNDEZ y absolutorio en favor de MARÍN GUAÑARITA. La lectura correspondiente se hizo el 20 de febrero de 201417, con inconformidad de los defensores de los dos primeros, que sustentaron por escrito sus alzadas18.

5 Folios 275 a 280 carpeta 1 6 Folios 1 y 2 carpeta 2 7 Folios 248 a 250 carpeta 8 Folios 290 y 291 carpeta 2 9 Folios 27 a 44 carpeta 2 10 Folio 155 carpeta 2 11 Folios 10 y 11 carpeta 3 12 Folio 30 carpeta 3 13 Folio 33 carpeta 3 14 Folio 82 carpeta 3 15 Folio 103 carpeta 3 16 Folios 106 a 124 carpeta 3 17 Folio 162 carpeta 18 Folios 164 a 240 y 241 a 245 carpetaRadicación: 110016000055200900510 03 [1008]

15 Folio 103 carpeta 3 16 Folios 106 a 124 carpeta 3 17 Folio 162 carpeta 18 Folios 164 a 240 y 241 a 245 carpetaRadicación: 110016000055200900510 03 [1008] Procesados: ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN Y OTRO Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Sentencia de segunda instancia [Ley 906]

Página 4 de 26 Providencia recurrida

Después de describir los hechos, identificar a los acusados y hacer un recuento de los antecedentes y de las intervenciones de los sujetos procesales, el a quo consideró que se encontraban verificados los presupuestos enunciados en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal para condenar a WILMER DE JESÚS CURIEL FERNÁNDEZ y a ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN por el cargo enrostrado y los condenó, a título de coautores, a 193 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sin reconocimiento de subrogados penales ni de mecanismos sustitutivos de la prisión intramural.

Decisión que se fundó en los testimonio s de la víctima, de Freddy Adolfo Peña Ávila, de Dar ly Daniela Zuleta Burgos y de Gonzalo Hurtado Díaz, así como en las pruebas documentales, en las cuales soportó también la absolución de ESTEBAN MARÍN GUAÑARITA.

Argumentos de los recurrentes y de la no recurrente

El defensor de ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN solicitó que se revocara

absolución de ESTEBAN MARÍN GUAÑARITA.

Argumentos de los recurrentes y de la no recurrente

El defensor de ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN solicitó que se revocara el fallo y, en su lugar, se absolviera a su prohijado porque, a su juicio , no existió una debida valoración probatoria por parte del señor juez de primera instancia, en su entendido de que el perito, en calidad de administrador de sistemas, no logró acreditar la dirección IP del origen de envío de los correos electrónicos que contenían las fotos de la víctima , sólo se determinó el recibo en el correo de ESTEBAN MARÍN GUAÑARITA, además de que no podía dicho investigador incorporar al juicio el material fotográfico, por cuanto a las partes se les descubrió el que fue entregado por la víctima, no el recopilado por aquél y sólo podía acreditar lo referente a los correos . Asimismo, señaló que la declaración de FREDY ADOLFO PEÑA ÁVILA fue falaz, amañada e interesada, por cuanto se evidenció la intención de encubrir a CURIEL FERNÁNDEZ. De la narración de la víctima , indicó que ésta no aportóRadicación: 110016000055200900510 03 [1008] Procesados: ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN Y OTRO Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Sentencia de segunda instancia [Ley 906]

Página 5 de 26 elementos de conocimiento y que tampoco se probó la incapacidad de resistir en la que se encontraba, pues en la foto en la que se observa la

Sentencia de segunda instancia [Ley 906]

Página 5 de 26 elementos de conocimiento y que tampoco se probó la incapacidad de resistir en la que se encontraba, pues en la foto en la que se observa la introducción del dedo en su vagina , no se puede determinar que estuviera inconsciente ni que fuera tomada el mismo día . Aseguró que no se tuvo en cuenta que su defendido estaba en estado de embriaguez y, por lo tanto, se afectó su esfera cognoscitiva.

El defensor de WILMER DE JESÚS CURIEL FERNÁNDEZ, en extenso escrito, como pretensión principal, deprecó la declaratoria de nulidad de lo actuado desde la audien cia preparatoria , por falta de defensa técnica, de la que aseguró que fue inactiva, no solicit ó pruebas y renunció a la única que le quedaba, el testimoni o de su prohijado . Señaló que no hizo controversia probatoria, por cuanto no contrainterrogó en debida forma a PEÑA ÁVILA, al perito forense ni a la afectada.

Consideró que no se configur ó la coautoría impropia porque no se estableció el aporte concreto y preciso de CURIEL FERNÁNDEZ en los hechos , las fotos fueron descontextualizadas por cuanto no determi nan el momento en que sucedió el acceso carnal y tampoco se tuvo en cuenta la atestación de Peña Ávila, quien refirió que su defendido discutió con GUERRERO RINCÓN por las fotos y que él sólo trató de defenderla, tapándole la cara. Tampoco concurrió acuerdo prev io o concomitante por cuanto el estado de incapacidad se dio por la ingesta de alcohol desproporcionada e

por las fotos y que él sólo trató de defenderla, tapándole la cara. Tampoco concurrió acuerdo prev io o concomitante por cuanto el estado de incapacidad se dio por la ingesta de alcohol desproporcionada e irresponsable por parte de ésta y, por consiguiente, no se puede hablar de una imputación recíproca y menos de una posición de garante ; en consecuencia, se debe dar aplicación al principio in dubio pro reo.

La delegada del ministerio pú blico, como no recurrente, con detallado s análisis de la prueba y teórico, pidió la confirmación de la condena de los dos procesados afectados con ella y la revocatoria de la absolución de MARÍN GUAÑARITA.Radicación: 110016000055200900510 03 [1008] Procesados: ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN Y OTRO Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Sentencia de segunda instancia [Ley 906]

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Consideraciones

1.- De conformidad con lo previsto en los artículos 20 y 34 – numeral 1.º- del Código de Procedimiento Penal , el Tribunal está facultado para conocer del recurso. Dado que la competencia para re solver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación , y de aquello que resulte inescindiblemente vinculado19, sin agravar la situación del apelante único 20, para concluir en la confirmación de la sentencia recurrida.

2.- Solicitud de rev ocatoria de la absolución de ESTEBAN MARÍN

GUAÑARITA:

La señora procuradora delegada, en el término de traslado para los no

para concluir en la confirmación de la sentencia recurrida.

2.- Solicitud de rev ocatoria de la absolución de ESTEBAN MARÍN

GUAÑARITA:

La señora procuradora delegada, en el término de traslado para los no recurrentes, pidió que se revocara la absolución con la que fue cobijado ESTEBAN MARÍN GUAÑARITA, lo cual se despachará desfavorabl emente en atención a que ella no disintió oportunamente de la sentencia de primer grado, como sí lo hicieron los defensores de los sancionados, y porque, en su condición de no recurrente, no podía sino pronunciarse sobre lo expuesto por dichos profesionales en la sustentación de sus alzadas21.

3.- Solicitud de decreto de nulidad:

3.1.- En respeto del principio de prioridad, la S ala abordará el estudio de esta pretensión antes que las demás, en la medida que, de prosperar , sería necesario rehacer una parte importante del procedimiento y se haría imposible adoptar decisión de fondo sobre la responsabilidad penal de los incriminados22.

19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 2 5 de mayo de 201 6. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández . Radicación 43837. Ver también, de esta corporación, sentencia del 9 de marzo de 2016, M. P. Eugenio Fernández Carlier, radicación 41760. 20 Artículo 20 Código de Procedimiento Penal 21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 22 de marzo de

2017. M. P. Eugenio Fernández Carlier. Radicación 46876.

radicación 41760. 20 Artículo 20 Código de Procedimiento Penal 21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 22 de marzo de

2017. M. P. Eugenio Fernández Carlier. Radicación 46876. 22 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 3 de febrero de 2016. M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Radicación 43356.Radicación: 110016000055200900510 03 [1008] Procesados: ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN Y OTRO Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Sentencia de segunda instancia [Ley 906]

Página 7 de 26 3.2.- A pesar de no haber sido incluidos expresamente en el Código de Procedimiento Penal, en materia de nulidades, rigen los p rincipios orientadores que la autoridad judicial está llamada a tener en cuenta al momento de decidir si debe retrotraer la actuación 23. Entre ellos se encuentra el de acreditación, que obliga a quien alega la configuración de un motivo invalidatorio a espe cificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya, con apego a la verdad reflejada en la actuación, en respeto del principio de corrección material24. La aplicación de tales postulados encuentra fundamento e n el artículo 27 de esa obra, que consagra los criterios moduladores de la actividad procesal, esto es, los de necesidad, ponderación, legalidad y corrección, en virtud de los cuales debe decretarse únicamente en aquellos eventos en los que resulte indispe nsable para evitar excesos en el ejercicio

actividad procesal, esto es, los de necesidad, ponderación, legalidad y corrección, en virtud de los cuales debe decretarse únicamente en aquellos eventos en los que resulte indispe nsable para evitar excesos en el ejercicio de la función pública y, eventualmente, restablecer derechos fundamentales vulnerados.

3.3.- El artículo 457 de esa codificación contempla, como causales de nulidad, la violación de prerrogativas fundamentales pa ra hipótesis en que se infrinjan el derecho de defensa o el debido proceso en aspectos sustanciales.

El artículo 29 de la Constitución Política señala que el debido proceso se aplicará en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y, como principio, se encuentra desarrollado en las normas rectoras de los estatutos penales sustantivo y adjetivo, que hacen alusión a las pautas que gobiernan el curso adecuado de los trámites 25, y comprende, entre otras, las siguientes garantías26:

23 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 18 de marzo de 2009. M. P. María del Rosario González Muñoz. Rad. 30710. 24 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 25 de julio de

2018. M. P. Patricia Salazar Cuéllar. Radicación 52937. 25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 17 de agosto de

2011. M. P. Javier Zapata Ortiz. Rad. 36553. 26 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 23 de marzo

25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 17 de agosto de

2011. M. P. Javier Zapata Ortiz. Rad. 36553. 26 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 23 de marzo de 2011. M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Rad. 30566.Radicación: 110016000055200900510 03 [1008] Procesados: ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN Y OTRO Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Sentencia de segunda instancia [Ley 906]

Página 8 de 26 «… nadie podrá ser juzgado sino conforme a ley preexistente, ante el juez o tribunal competente… igualmente se refiere a otros principios que complementan esta garantía, tales como el de favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la asistencia profesional de un abogado, la publicidad del juicio, la celeridad del proceso sin dilaciones injustificadas, la aducción de pruebas en su favor y la posibilidad de controversia de las que se alleguen en contra del procesado, el derecho de impugnación de la sente ncia de condena - salvo que se trate de casos de única instancia -, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho así se le dé una denominación jurídica distinta.

»También se ha señalado que el concepto de debido proceso se integra por el de “ las formas propias de cada juicio ”, esto es por el conjunto de reglas y preceptos que le otorgan autonomía a cada clase de proceso y permiten diferenciarlo de los demás establecidos en la ley…».

El derecho de defensa también está contemplado en la carta política y ha

conjunto de reglas y preceptos que le otorgan autonomía a cada clase de proceso y permiten diferenciarlo de los demás establecidos en la ley…».

El derecho de defensa también está contemplado en la carta política y ha sido reconocido en varios instrumentos internacionales con un núcleo central que envuelve, junto a otros aspectos, la posibilidad real del ejercicio del contradictorio27, bajo una doble connotación28:

«… la material, desplegada por el procesado a lo larg o de la actuación en la que puede solicitar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, y, la técnica o profesional, a cargo de un abogado mediante la cual se cristaliza la controversia jurídica para enfrentar, con equidad, el ejercicio de la potestad punitiva del Estado.

»En torno al derecho de defensa, como garantía constitucional, ha indicado la Sala como características que debe ser real, permanente y continua durante la investigación y juzgamiento, ya que sin posibilidades de contradicción no es posible concebir legítimo hoy en día el proceso…».

27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto de única instancia de control de legalidad del 23 de abril de 2009. M. P. Augusto José Ibáñez Guzmán. Rad. 31496. 28 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 21 de julio de

2004. M. P. Herman Galán Castellanos. Rad. 17709.Radicación: 110016000055200900510 03 [1008] Procesados: ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN Y OTRO Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir

Procesados: ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN Y OTRO Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Sentencia de segunda instancia [Ley 906]

Página 9 de 26 La garantía de defensa irradia el curso del trámite penal y se caracteriza por ser intangible, material y permanente, como ha referido la honorable Corte Suprema de Justicia29:

«… El derecho a la asistencia jurídica profesional en el curso de la investigación y el juzgamiento, ya dispuesta por la persona incriminada, o en su defecto provista por el Estado, se encuentra reconocido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, así como en los literales d) y e) del numeral 2.º del artículo 8.º de la Convención Americana de San José de Costa Rica (Ley 16 de 1972), en el numeral 3.º del artículo 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York (Ley 74 de 1968) y en el artículo 8.º, 118 y demás normas concordantes de la Ley 906 de 2004.

»El referido derecho se caracteriza por ser intangible, material y permanente. La intangibilidad alude a su carácter irrenunciable, de manera que a un si el incriminado opta por no designar abogado de confianza encargado de representar sus intereses, el Estado está en la obligación indeclinable de proveérselo; la materialidad se refiere a su efectiva garantía real más allá del simple reconocimiento nominal, o de la mera asistencia formal de un profesio nal de derecho, es decir, precisa de la realización de actos ciertos en beneficio de los intereses del representado, ya en forma positiva, o

refiere a su efectiva garantía real más allá del simple reconocimiento nominal, o de la mera asistencia formal de un profesio nal de derecho, es decir, precisa de la realización de actos ciertos en beneficio de los intereses del representado, ya en forma positiva, o bien, adoptando el silencio como estrategia defensiva, siempre que no abandone su encargo y representación.

»El carácter permanente apunta a su garantía continua durante el desarrollo de toda la actuación, sin que puedan existir períodos en que los sindicados carezcan de tal asistencia, en cuanto se limitarían indebidamente las posibilidades de controversia – salvo qu e dicha omisión resulte irrelevante en cada caso en concreto –.

»El desconocimiento de una cualquiera de dichas características, siempre que sea trascendente, torna ilegítimo el diligenciamiento e impone la declaratoria de su invalidez en procura de rehac er la actuación, con el propósito de surtirla nuevamente, ahora con el lleno de las garantías dispuestas en la Constitución, la ley y demás instrumentos internacionales que se ocupan de tal temática…» (Énfasis en el texto original).

La jurisprudencia ha s eñalado que se viola esta prerrogativa cuando el profesional del derecho que asiste al procesado30:

29 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 4 de febrero de 2009. M. P. María del Rosario González Muñoz. Rad. 30363.Radicación: 110016000055200900510 03 [1008]

Procesados: ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN Y OTRO

de 2009. M. P. María del Rosario González Muñoz. Rad. 30363.Radicación: 110016000055200900510 03 [1008] Procesados: ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN Y OTRO Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Sentencia de segunda instancia [Ley 906]

Página 10 de 26 «(i) no asume “una actitud proactiva y diligente en el desarrollo y concreción de las labores inherentes a su función, entre ellas, las de controvertir prueb as, interrogar, contrainterrogar testigos, peritos, etc.”31 o (ii) manifiesta de manera incontrovertible ignorancia, incompetencia o falta de instrucción respecto de las reglas y principios que rigen la Ley 906 de 200432».

La simple discrepancia de criterios, la falta de obtención de un determinado resultado o, en general, las particulares consideraciones de un defensor sobre la diligencia de quienes lo antecedieron, de conformidad con el principio de trascendencia, no son suficientes para considerar demostr ada la causal invalidatoria que se estudia, porque lo que se exige es la acreditación de la ausencia de tal gestión o de conocimiento profesional que signifique orfandad toral de apoyo ilustrado que implique la privación de oportunidades o la frustración de la estrategia de parte33.

Se insiste, la ley no impone a los letrados la obligación de seguir una determinada estrategia 34 ni la simple discrepancia de criterios de un profesional con su antecesor es suficiente para estructurar un vicio generador de nulid ad35, como lo ha explicado la honorable Corte Suprema de Justicia36:

determinada estrategia 34 ni la simple discrepancia de criterios de un profesional con su antecesor es suficiente para estructurar un vicio generador de nulid ad35, como lo ha explicado la honorable Corte Suprema de Justicia36:

«… el censor se conforma con expresar de manera vaga la actividad que en su personal criterio debió desplegar el abogado que lo antecedió en la defensa del incriminado, pero no indica con claridad y precisión cuáles debieron ser los fundamentos de la petición de nulidad de su colega que echa de menos y por qué era procedente la invalidación del trámite a la luz de los principios que gobiernan dicho instituto procesal… su pertinencia y utili dad, así como la posibilidad de practicarlas, ni expresa cuáles testigos de cargo debió

30 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 9 de noviembre de 2009. M. P. Julio Enrique Socha Salamanca. Rad. 32451. 31 Sentencia de 11 de julio de 2007, radicación 26827. 32 Sentencia de 1º de agosto de 2007, radicación 27283. 33 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 9 de marzo de

2011. M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Rad. 32370. 34 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA . Sala de Casación Penal. Auto del 22 de octubre de

2014. M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Rad. 38044. 35 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 9 de marzo de

2011. M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Rad. 32370.

2014. M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Rad. 38044. 35 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 9 de marzo de

2011. M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Rad. 32370. 36 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 25 de mayo de

2015. M. P. Fernando Alberto Castro Caballero. Rad. 45578.Radicación: 110016000055200900510 03 [1008] Procesados: ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN Y OTRO Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Sentencia de segunda instancia [Ley 906]

Página 11 de 26 contrainterrogar el let rado y en qué sentido, o qué habría arrojado tal ejercicio de contradicción que tuviera la capacidad de trocar la sentencia rebatida.

»Pero lo m ás importante, en punto de la trascendencia, omite señalar cómo la actuación del abogado que lo precedió afectó la garantía invocada, al punto que se hizo nugatoria cualquier posibilidad defensiva, por tanto lo que su discurso patentiza es que los cuestion amientos que sobre el tema hace, obedecen a su particular discernimiento sobre la manera como debió orientarse la defensa, aspecto que por sí solo no tiene la potencialidad de configurar el aludido quebranto.

»Así lo ha dicho reiteradamente la Sala 37, al s ostener que cada profesional del derecho, desde su punto de vista y atendidas las particularidades del caso, es tá en absoluta libertad de formular la estrategia que de mejor manera consulte los intereses del acusado,

profesional del derecho, desde su punto de vista y atendidas las particularidades del caso, es tá en absoluta libertad de formular la estrategia que de mejor manera consulte los intereses del acusado, cuya finalidad no siempre será la absol ución, sino también la decisión que para éste resulte más benéfica, luego una aparente pasividad de la defensa, verbi gratia , no interponer recursos, resignar determinadas solicitudes probatorias o abstenerse de contrainterrogar a los testigos de la contra parte, salvo que se trate del total abandono de la gestión defensiva, no estructuran irregularidad de tal calado que comporte la invalidación de la actuación por trasgresión de la garantía del derecho de defensa…»

3.4.- Contra lo sostenido por el actual defensor de WILMER DE JESÚS CURIEL FERNÁNDEZ, éste contó con una asesoría objetivamente adecuada en el desarrollo de la actuación. Como se advierte de los registros de las audiencias en que el doctor Fredy José Gutiérrez Saja ud intervino, no es viable predi car alguna falencia que hiciera dudar de la idoneidad de ést e para fungir como tal o en su gestión . Nótese como, en audiencia preliminar del 11 de septiembre de 2009 38, dicho profesional apoyó la petición de la fiscalía de revocar la medida de aseguramiento, en favor de los intereses de su defendido, la cual fue negada por el Juzgado Veintisiete Penal Municipal con Función de Control de Garant ías. Determinación que, junto con la fiscalía, fue recurrida por éste y revocada , el 23 de octubre siguiente, por el Juzgado Quince Penal del Circuito de Descongestión con Función de

con Función de Control de Garant ías. Determinación que, junto con la fiscalía, fue recurrida por éste y revocada , el 23 de octubre siguiente, por el Juzgado Quince Penal del Circuito de Descongestión con Función de

37 CSJ AP, 9 oct. 2013, rad. 40691; CSJ AP, 28 ago. 2013, rad. 38686; CSJ AP, 14 nov. 2007, rad. 28639; y, CSJ SP, 25 abr. 2007, rad. 26381; entre otros. 38 Folios 248 a 250 carpeta 1Radicación: 110016000055200900510 03 [1008] Procesados: ANDRÉS MAURICIO GUERRERO RINCÓN Y OTRO Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Sentencia de segunda instancia [Ley 906]

Página 12 de 26 Conocimiento, es decir, en definitiva, contribuyó para que éste fuera dejado en libertad. Asimismo, como se observa en la audiencia preparatoria solicitó como testigo a WILMER DE JESÚS CURIEL FERNÁNDEZ, durante el juicio oral tuvo que presentar varios aplazamientos por cuanto éste no podía asistir a las diligencia programadas por cuestiones estudiantiles y económicas, de las cuales el defensor allegó prueba en su momento; sin embargo, insistió en su atestación por medio de audiencia virtual, sin que fuera posible llevarla a cabo, de modo que tales circunstancias dificultaron su tare