TSDJ BOG SP - 1100160000552010 00057 02-(06-05-2020)-1

Segunda instancia 2010 00057 02 [1.880] Luis Adolfo Zea Fonseca Actos sexuales abusivos agravado

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 1100160000552010 00057 02

Procesados : Luis Adolfo Zea Fonseca Delito : actos sexuales abusivos agravado en concurso Asunto : Apelación sentencia incidente reparación Decisión : confirma

Aprobada en acta Nro. 051 Bogotá D. C., miércoles, seis (6) de Mayo de dos mil veinte (2020).

ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el sentenciado contra el fallo del 13 de febrero de 2020 , proferida en el incidente de reparación integral, mediante el cual el Juzgado 37 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó en perjuicios a LUIS ADOLFO ZEA FONSECA, sancionado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado en concurso homogéneo sucesivo.

HECHOS

Ocurrieron en el período del 1 de enero de 2005 al 4 de agosto de 2008, en el inmueble donde residía LUIS ADOLFO ZEA FONSECA , con la abuela materna de la menor KLVR, quien aprovechaba que la menor se quedaba en el lugar para hacerle tocamientos por debajo de la ropa y caricias en la vagina, exhibiéndole su miembro viril y obligando a la niña

la abuela materna de la menor KLVR, quien aprovechaba que la menor se quedaba en el lugar para hacerle tocamientos por debajo de la ropa y caricias en la vagina, exhibiéndole su miembro viril y obligando a la niña a besárselo.Segunda instancia 2010 00057 02 [1.880] Luis Adolfo Zea Fonseca Actos sexuales abusivos agravado

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ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 4 de abril de 2017 el Juzgado 37 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, condenó a LUIS ADOLFO ZEA FONSECA, a las penas de 156 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado en concurso homogéneo sucesivo, conforme a los artículos 209, 211 numeral 2 del Código Penal.

Igualmente, le negó los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión.

2. La sentencia de primera instancia fue recurrida por la defensa y mediante decisión del 15 de junio de 2017 , esta Sala modificó parcialmente el fallo y condenó a LUIS ADOLFO ZEA FONSECA, a las penas de 152 meses de prisión por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, come tidos en concurso homogéneo sucesivo por hechos ocurridos en el período del 1 de enero de 2005 a 4 de agosto de 2008. Igualmente, advirtió que la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas correspondía a la misma fijada para la pena principal.

de agosto de 2008. Igualmente, advirtió que la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas correspondía a la misma fijada para la pena principal.

3. El 1 de agosto de 2017 la representante legal de la menor solicitó el inicio del incidente de reparación integral.

4. El incidente de reparación inició con la primera audiencia de trámite que se realizó el 12 de abril de 2019, en la cual la apoderada de víctimas presentó sus pretensiones requiriendo el pago de perjuicios morales subjetivados en la suma de 20 smlmv, renunciando al pago de perjuicio materiales, siendo suspendida por la ausencia del sentenciado quien se encontraba detenido en centro de reclusión.

5. La continuación de la primera audiencia de trámite tuvo lugar el 13 de febrero de 2020, en la que se reconoció personería al apoderado de víctimas y defensor del sentenciado; se admitió la pretensión, el sentenciado presen tó sus medios de prueba y se dio por concluida la etapa al no existir ánimo conciliatorio.Segunda instancia 2010 00057 02 [1.880] Luis Adolfo Zea Fonseca Actos sexuales abusivos agravado

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6. En la misma fecha el juez dispuso concentrar la segunda audiencia de trámite. En vista de que no había pruebas por practicar en la misma diligencia la juez conc edió el uso de la palabra a la apoderada de víctimas y defensa para que se refirieran al fundamento de sus pretensiones y luego de un receso emitió el fallo.

SENTENCIA APELADA

la misma diligencia la juez conc edió el uso de la palabra a la apoderada de víctimas y defensa para que se refirieran al fundamento de sus pretensiones y luego de un receso emitió el fallo.

SENTENCIA APELADA

El juez 37 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá en sentencia del 13 de febrero de 2020, luego de reseñar los antecedentes y la sanción que le fue impuesta a LUIS ADOLFO ZEA FONSECA, se refirió a la solicitud de inicio del incidente de reparación integral y el monto reclamado por el apoderado de víctimas, la cual fijó en 2 0 smlmv por concepto de perjuicios morales subjetivados, aludiendo, además que la defensa del sentenciado reclamó incapacidad económica para sufragar el pago de la pretensión.

De la tasación de perjuicios morales subjetivados trajo a colación lo dicho p or la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, aludiendo que es un componente que le corresponde al juez tasar porque escapa de la tasación por medio de peritos y se traduce en la compensación del daño causado a la víctima con la conducta atentatoria de su integridad y formación sexual.

Destacó que la tasación debe hacerse teniendo en cuenta la conducta por la que fue condenado, la magnitud del daño causado a la menor y la magnitud de los sentimientos provocados en ella, bajo parámetros de racionalidad.

Frente a la situación económica del sentenciado dijo que no es un criterio valido para determinar el monto de los perjuicios morales, pese a que la defensa allegó prueba documental que da cuenta de la ausencia

parámetros de racionalidad.

Frente a la situación económica del sentenciado dijo que no es un criterio valido para determinar el monto de los perjuicios morales, pese a que la defensa allegó prueba documental que da cuenta de la ausencia de recursos económicos; sin embargo, la conducta reprochable debe ser reparada como lo señala la Ley para restablecer la situación a su estado anterior, sin que sea necesario contar con recursos económicos de ahíSegunda instancia 2010 00057 02 [1.880] Luis Adolfo Zea Fonseca Actos sexuales abusivos agravado

4 que su incapacidad económica no tiene incidencia para fijar el monto de perjuicios morales subjetivados.

Concluyó que el sentenciado debe pagar a favor de la menor víctima, dada su escasa edad cuando ocurrieron los hechos, el monto de 20 smlmv, como perjuicios morales subjetivados.

LA APELACIÓN

1. El sentenciado LUIS ADOLFO ZEA FONSECA

Reclamó reconocer el estado de insolvencia económica que le impide garantizar el pago de los perjuicios morales subjetivados que fueron fijados por el juez de instancia, al quedar probado en el expediente que no posee bienes ni ingresos, máxime que ll eva recluido 22 meses en el Establecimiento Carcelario y Penitenciario la Picota.

Señaló que el apoderado de víctimas no presentó prueba alguna que demostrara el monto de perjuicios que reclamó, pese a ello fue condenado a un elevado valor que no le es po sible cubrir al reiterar que está privado de la libertad.

que demostrara el monto de perjuicios que reclamó, pese a ello fue condenado a un elevado valor que no le es po sible cubrir al reiterar que está privado de la libertad.

Explicó que ofreció disculpas públicas en señal de reparación a la víctima; sin que se emitiera ningún pronunciamiento sobre el particular. Solicitó se reconozca su incapacidad económica.

1. La defensa

El apoderado de la defensa coadyuvó el escrito de apelación presentado por su LUIS ADOLFO ZEA FONSECA, al estimar que la judicatura no tuvo en cuenta la incapacidad económica de su representado, la cual fue debidamente acreditada con prueba documental que desestimó el a quo, dejando de un lado que el sentenciado se encuentra detenido en establecimiento carcelario.Segunda instancia 2010 00057 02 [1.880] Luis Adolfo Zea Fonseca Actos sexuales abusivos agravado

5 Reiteró que el juez de instancia sancionó a su representado pese a que el apoderado de víctimas no probó su pretensi ón, al no presentar ningún soporte probatorio, vulnerando el principio de congruencia.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fu e proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, conviene añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud del principio de limitación inherente a la alzada, sólo permite

circuito de conocimiento de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, conviene añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud del principio de limitación inherente a la alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.

2. Problema jurídico.

La Sala deberá determinar si en el presente caso la tasación por perjuicios morales subjetivados se encuentra ajustada y si la incapacidad económica del sentenciado es factor relevante para eximir o disminuir el monto fijado.

2.1 Los perjuicios morales subjetivados y su alcance. La jurisprudencia distingue entre perjuicios morales subjetivos y objetivados. Por los primeros se e ntiende el dolor, sufrimiento, tristeza, angustia, miedo originados por el daño en la psiquis de la víctima; por los segundos, las repercusiones económicas que tales sentimientos puedan generarle. Esta última clase de perjuicio y su cuantía debe probarse p or parte de quien lo aduce. En tal sentido, su tratamiento probatorio es similar al de los perjuicios materiales, tal como fue expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-916 de 2002.Segunda instancia 2010 00057 02 [1.880] Luis Adolfo Zea Fonseca Actos sexuales abusivos agravado

6 La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha referido a las diferentes especies de perjuicio que genera la conducta punible y los requisitos que deben concurrir para su reconocimiento. En decisión del 29 de mayo de 2013, rad. N° 40160, precisó lo siguiente:

diferentes especies de perjuicio que genera la conducta punible y los requisitos que deben concurrir para su reconocimiento. En decisión del 29 de mayo de 2013, rad. N° 40160, precisó lo siguiente: “De lo anteriormente expuesto, se puede concluir:

a) El delito produce la obligación de reparar los perjuicios causados, los que pueden ser del orden material e inmaterial.

b) Los daños que sean susceptibles de cuantificación económica (materiales y morales objetivados) deben probarse en el proceso y su cuan tía dependerá de lo acreditado (fallo del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, del 9 de marzo de 2011. Radicación 17175)”.

Además, en decisión de 03 de mayo de 2017 , SP6029-2017

Radicación: 36784, señaló: “Igualmente, se ha diferenciado entre el daño moral subjetivo y el objetivado: "Hay en torno al daño moral dos géneros de perjuicios: los que emanan de él en forma concreta, determinada y determinable, que pudieran llamarse perjuicios morales objetivados; y otros que son indeterminados e inde terminables, inasibles y abstractos, perjuicios morales no susceptibles de objetivación. (…) La injuria al sentimiento del amor filial o al del honor puede ocasionar perjuicios morales inestimables por su naturaleza, y perjuicios morales objetivados. El hi jo de un hombre que muere en un accidente experimenta el dolor o la pena natural a la privación del afecto de su progenitor, pena subjetiva, síquica, no objetivable; pero además puede sufrir, como consecuencia de su

perjuicios morales objetivados. El hi jo de un hombre que muere en un accidente experimenta el dolor o la pena natural a la privación del afecto de su progenitor, pena subjetiva, síquica, no objetivable; pero además puede sufrir, como consecuencia de su estado aflictivo o depresivo, una merma o disminución en sus facultades o aptitudes para el trabajo que reduzcan su esfuerzo y afecten consecuencialmente su patrimonio material. El comerciante que pierde su reputación sufre una pena síquica por la misma causa, daño inestimable pecuniariamente, y puede también recibir un daño moral que se manifiesta objetivamente en los menores rendimientos de su negocio, debidos a su inhibición para el trabajo, que lo hace menos productivo, y en la baja de sus entradas, porque la pérdida del crédito le trastorna el negocio1”

En otras palabras, para obtener indemnización por el perjuicio material y por los perjuicios morales objetivados se debe demostrar: a) su existencia y b) su cuantía.

1 CSJ SC, 12 Sep. 2016, rad. 4792Segunda instancia 2010 00057 02 [1.880] Luis Adolfo Zea Fonseca Actos sexuales abusivos agravado

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Mientras que, para obtener la indemnización por los perjuicios de carácter moral subjetivado, solo basta acreditar la existencia del daño, luego de lo cual, el Juez, por atribución legal, fijará el valor de la indemnización en tanto que la afectación del fuero interno de las víctimas o perjudicados impide la valoración pericial por inmiscuir sentimientos tales como tristeza, dolor o aflicción.

indemnización en tanto que la afectación del fuero interno de las víctimas o perjudicados impide la valoración pericial por inmiscuir sentimientos tales como tristeza, dolor o aflicción.

Dicha interpretación ha sido reiterada por La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia radicado 42.600 del 25 de marzo de 2015 y reiterada en radicado 42.175 del 15 de octubre de 2015, cuando recordó que para condenar en perjuicios derivados del delito se requiere demostrar tanto la existencia del daño como su monto, regla que aplica para toda clase de perjuicios, exceptuándose de ella el denominado pretium doloris o perjuicio moral subjetivo, pues cuando corresponde tasarlo, dada su naturaleza intrínseca y personalísima, que pertenece al fuero interno de las víctimas o perjudicados, su cuantificación está al prudente juicio del juzgador, según los parámetros establecidos en el inciso 2º del artículo 97 de la Ley 600 de 2000; sin embargo, aclaró que en manera alguna esa facultad legal abarca la declaración de su existencia.

La opinión de la Delegada a la conclusión anterior reedita la equivocación en la cual incurrió e l Juzgado de segunda instancia que dictó la sentencia condenatoria, consistente en entender que la discrecionalidad judicial en la fijación del valor de los perjuicios morales subjetivos, con tope máximo de 1000 salarios mínimos legales mensuales en concor dancia con el artículo 97 del Código Penal, abarca la declaración de su existencia. Esta se debe probar y, si no, claramente es imposible su reconocimiento y

legales mensuales en concor dancia con el artículo 97 del Código Penal, abarca la declaración de su existencia. Esta se debe probar y, si no, claramente es imposible su reconocimiento y naturalmente su liquidación, dejada por el legislador al prudente juicio del Juez, quien para el e fecto está sólo limitado por la naturaleza de la conducta punible y la magnitud del daño moral causado, el cual —como se sabe— se encuentra relacionado con la afectación del fuero interno de las víctimas o perjudicados, por la tristeza, el dolor, la congoj a o la aflicción que sienten como consecuencia del delito (CSJ SP - Dic 12 de 2005, Rad. 24011).

En lo que respecta al cálculo de los perjuicios de esta naturaleza opera el principio de arbitrio judicium, esto es, que el juez puede tasarlos teniendo en c uenta criterios como la experiencia, la calidad delSegunda instancia 2010 00057 02 [1.880] Luis Adolfo Zea Fonseca Actos sexuales abusivos agravado

8 reclamante y en general las particularidades de cada caso, con la claridad de que tales criterios aplican únicamente en tratándose del daño moral subjetivo. Así lo ha precisado la Sala de Casación Civil e n el pronunciamiento que viene de citarse:

Con mayor precisión y distinguiendo los perjuicios morales de los materiales, la jurisprudencia ha dicho que si bien el fallador puede, para determinar la condena por perjuicios morales subjetivados, acudir al arbitrio judicium , tal criterio no puede extenderse y aplicarse a los perjuicios materiales y morales

puede, para determinar la condena por perjuicios morales subjetivados, acudir al arbitrio judicium , tal criterio no puede extenderse y aplicarse a los perjuicios materiales y morales objetivados. (Resaltado fuera de texto)

Precisamente, la Corte en sentencia de 5 de marzo de 1993, sobre el punto que se viene analizando, afirmó lo sigui ente: "Ahora bien, el arbitrio judicium que ha desarrollado la jurisprudencia de esta Corporación, si bien se ha fundado en la potestad del Juzgador para decidir en equidad la condena por perjuicios morales, de un lado, no lo ha hecho por fuera de las norm as positivas sino con fundamento en ellas (art. 2341 del C.C. y 8o Ley 153 de 1887), y, de otro, sólo se ha aplicado a falta de norma legal expresa que precise la fijación cuantitativa.

Es decir, se trata de una potestad especial que supone, de una parte, la prueba del daño moral, que, cuando proviene del daño material a la corporeidad humana, va ínsito en este último, y, de otra, la aplicación supletoria de las reglas directas de la equidad con fundamento en las características propias del daño, repercus iones intrínsecas, probabilidad de satisfacciones indirectas, etc.

Pero ello no ocurre con el daño material, ni con el daño moral objetivado, que, precisamente por su exteriorización en la vida individual y social, no solamente es posible de apreciarse y establecerse por los medios legales, sino que también puede cuantificarse conforme con las reglas ordinarias. Luego, se repite, es absolutamente improcedente el arbitrio judicial para la

individual y social, no solamente es posible de apreciarse y establecerse por los medios legales, sino que también puede cuantificarse conforme con las reglas ordinarias. Luego, se repite, es absolutamente improcedente el arbitrio judicial para la determinación libre o limitada del resarcimiento del daño material y el daño moral objetivado. Porque se trata de un asunto que física y jurídicamente necesita de prueba y cuya carga corresponde al actor, sin que pueda el Juzgador sustraerse a ella, ni dejarla de aplicar".

Corresponde señalar que los criterios para la d eterminación del perjuicio moral subjetivo vienen dados por la naturaleza del daño, las condiciones personales de quien lo ha sufrido y las pautas que ha tenido en cuenta la jurisprudencia en casos análogos, en orden a adoptar decisiones equitativas.Segunda instancia 2010 00057 02 [1.880] Luis Adolfo Zea Fonseca Actos sexuales abusivos agravado

9 Sobre esto último, oportuno es precisar que la Sala de Casación Civil en sentenciad del 6 mayo de 1998 radicado 4972, indicó que no se ha pretendido imponer topes máximos a la compensación de los perjuicios morales subjetivos, sino pautas que faciliten la reso lución de los casos concretos. Así lo indicó la Corporación:

Acerca de tal aspecto y en vista de la ausencia de un explícito mandato legal al respecto, la Corte con apoyo en la misión unificadora que por ley le corresponde, viene, de tiempo en tiempo y desde algunos años, señalando unos topes máximos de dinero

Acerca de tal aspecto y en vista de la ausencia de un explícito mandato legal al respecto, la Corte con apoyo en la misión unificadora que por ley le corresponde, viene, de tiempo en tiempo y desde algunos años, señalando unos topes máximos de dinero dentro de los cuales es, a juicio de aquella, admisible que el juez ejerza prudente arbitrio al estimar el monto de la competencia por el perjuicio moral.

(…)

Ahora bien, los topes que de maner a periódica y por vía jurisprudencial ha venido indicando la Corte, no son, en modo alguno de obligatorio acatamiento para los falladores de las instancias, pues, como legalmente consta, los jueces les está vedado proveer por vía de disposición general o reglamentaria (C.C art. 17). Estos topes, dícese de nuevo, no representan otra cosa que una guía para las jurisdicciones inferiores, máxime cuando son estas las que deben ceñirse a su prudente juicio cuando tasan los perjuicios morales (Cas 28 febrero 1990)

(…) como ya se dijo, esa guía, esa pauta, no son más que eso, y jamás han tenido, y no pueden tener por mandato legal de carácter obligatorio

Caso concreto. En el sub examine uno de los ataques que hace el sentenciado y coadyuva la defensa del obligado a reparar es que el monto de perjuicios que tasó el juez de instancia en 20 smlmv, a favor de la menor víctima, resulta desproporcionado porque no se tuvo en cuenta las especiales condiciones de su incapacidad económica para sufragar el monto que fue fijado.

de la menor víctima, resulta desproporcionado porque no se tuvo en cuenta las especiales condiciones de su incapacidad económica para sufragar el monto que fue fijado.

Para la Sala el reproche de la defensa no está llamado a prosperar porque lo visto es que el fallador al momento de fijar el monto de los perjuicios, en forma acertada, indicó que se trataba de una menor de edad que fue agredida en su integridad sex ual, situación que sin duda genera afectaciones psicológicas.Segunda instancia 2010 00057 02 [1.880] Luis Adolfo Zea Fonseca Actos sexuales abusivos agravado

10 Ahora bien, s iguiendo los parámetros de la jurisprudencia, para efectos de liquidar o fijar el monto de la indemnización por perjuicios morales subjetivados no se requiere el aporte de pruebas como lo reclama el sentenciado, dado que el juez esta investido de esta facultad y sólo está limitado por la naturaleza de la conducta punible, de ahí que en el fallo de instancia se avizora que el juez de instancia tuvo en cuenta las condiciones personal es de quien padeció el daño y la magnitud del daño moral causado, tópicos que sin duda están establecidos para fijar la sanción en 20 smlmv.

Tampoco resulta de recibo disminuir el monto de los perjuicios con fundamento en las apreciaciones del sentenciad o, esto es la incapacidad económica demostrada , porque lo cierto es que dicha situación no es motivo suficiente para una disminución o una ausencia de fijación de perjuicios , aunado, a que en forma expresa el fallador

incapacidad económica demostrada , porque lo cierto es que dicha situación no es motivo suficiente para una disminución o una ausencia de fijación de perjuicios , aunado, a que en forma expresa el fallador reconoció que los documentos aportados daban cuenta de la ausencia de medios económicos por parte del sentenciado ; sin embargo, explicó que dicha circunstancia no lo eximía de reparar el daño causado con su conducta.

Finalmente, debe señalar la Sala que en tratándose del incidente de reparación integral se ha dicho que este trámite también constituye un mecanismo de justicia restaurativa en el cual la víctima puede exigir el resarcimiento del derecho afectado no solo a través de imposiciones pecuniarias, sino a partir de actuaciones de par te del penalmente responsable que se encuentran cobijadas por el concepto de reparación integral.

Lo visto en esta actuación es que la víctima reclamó únicamente los perjuicios morales subjetivados, de ahí que las excusas públicas que presentó el acusado , constituye otra de las formas de reparación simbólica, que en modo alguno lo eximen del componente pecuniario que invocó en oportunidad la apoderada de víctimas, de ahí que reclamo no esté llamado a prosperar. Baste lo anteriormente expuesto para confirmar el fallo de instancia.Segunda instancia 2010 00057 02 [1.880] Luis Adolfo Zea Fonseca Actos sexuales abusivos agravado

11 En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justica y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo de instancia.

11 En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justica y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo de instancia.

Contra esta decisión no procede e l recurso de casación de conformidad con el artículo 181, numeral 4o, de la ley 906 de 2004, en armonía con el artículo 338 del Código General del Proceso2.

La notificación se surte en estrados sin perjuicio de la que deba intentarse de manera personal de conformidad con el artículo 169 de la ley 906 de 2004.

Cópiese, cúmplase y devuélvase al Juzgado de origen.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER MARIA STELLA JARA GUTIERREZ

Magistrado Magistrada

2 ARTÍCULO 338. CUANTÍA DEL INTERÉS PARA RECURRIR. Cuando las pretensiones sean esencialmente económicas, el recurso procede cuando el valor actual de la resolución desfavorable al recur rente sea superior a un mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (1.000 smlmv). Se excluye la cuantía del interés para recurrir cuando se trate de sentencias dictadas dentro de las acciones populares y de grupo, y las que versen sobre el estado civil.