TSDJ BOG SP - 110016000055201000131 01-(21-08-2020)

Radicación 2010 00131 01 [1.917] Heinner David Romero Pico Acceso carnal abusivo

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 110016000055201000131 01

Procesados : Heinner David Romero Pico Delito : acceso carnal abusivo Asunto : Auto niega nulidad

Decisión : Confirma

Aprobada en acta Nro. 0102

Bogotá D. C., viernes, veintiuno (21) de agosto de dos mil veinte (2020).

La Sala decide la apelación interpuesta por la defensa contra el auto del 9 de julio de 2020, mediante la cual el Juzgado 34 Penal del Circuito de Bogotá negó la solicitud de nulidad en el proceso seguido contra HEINNER DAVID ROMERO RICO, por el delito de acceso carnal abusivo.

HECHOS

Conforme al escrito de acusación los hechos ocurrieron durante los años 2005 a 2009, cuando la menor APRO de 10 años de edad, informó que presuntamente fue abusada por su progenitor quien la amenazaba, golpeaba, le tapaba los ojos y le lanzaba agua sucia para penetrarla con su miembro viril por vía vaginal y oral. Igualmente, le introducía en la vagina un cepillo.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. De las piezas procesales se tiene que el 19 de enero de 2020

su miembro viril por vía vaginal y oral. Igualmente, le introducía en la vagina un cepillo.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. De las piezas procesales se tiene que el 19 de enero de 2020 ante el Juzgado 46 Penal Municipal de control de garantías, laRadicación 2010 00131 01 [1.917] Heinner David Romero Pico Acceso carnal abusivo

2 Fiscalía formuló imputación a HEINNER DAVID ROM ERO RICO, por los delitos de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo sucesivo, conforme a los artículos 205, 211 numerales 4 y 5, 212, 212 A del Código Penal.

2. El escrito de acusación fue radicado el 27 de enero de 2020 y el proceso correspondió por reparto al Juzgado 34 Penal del Circuito de

Conocimiento de Bogotá.

3. La audiencia de formulación de acusación tuvo lugar el 2 de marzo de 2020, momento en el cual la defensa planteó nulidad de la actuación por violación al debido proceso , se ñalando que la Fiscalía superó el término previsto en el artículo 175 del C.P.P., para formula r imputación u ordenar el archivo de la diligencia.

La Fiscalía se opuso a la solicitud y estimó que uno es el término para adelantar la indagación y otro c on el que cuenta el Estado para perder la potestad de acusar a quien este incurso en una conducta penal. Agregó que tampoco está cumplido el término de prescripción, por lo que la petición no tiene fundamento.

perder la potestad de acusar a quien este incurso en una conducta penal. Agregó que tampoco está cumplido el término de prescripción, por lo que la petición no tiene fundamento.

4. El 9 de julio de 2020, se resolvió la solicitud de nulidad, decisión contra la cual la defensa interpuso recurso de apelación.

PROVIDENCIA APELADA

La juez de instancia en auto del 9 de julio de 2020 negó la solicitud de nulidad aludiendo que si bien es cierto el artículo 175 del C. P. P., contempla un término para que la Fiscalía adelante la indagación, también lo es que es una norma instrumental o de trámite procesal que no impide continuar la investigación porque hacerlo vulnera los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación.Radicación 2010 00131 01 [1.917] Heinner David Romero Pico Acceso carnal abusivo

3 Concluyó que le asiste razón a la Fiscalía y el Ministerio Público porque el Estado no ha perdido su facultad sancionatoria ni ha operado el fenómeno de la prescripción.

EL RECURSO DE APELACIÓN

De la Defensa.

Interpuso recurso de apelación contra la decisión de la juez de instancia y solicitó revocar el auto que negó la nulidad por la violación de garantías fundamentales.

Se refirió a las razones que tuvo la juez y aludió que pese al transcurso de más de 10 años desde la noticia criminal ha estimado la falladora que no hay vulneración de derechos y resulta viable continuar con el proceso.

Se refirió a las razones que tuvo la juez y aludió que pese al transcurso de más de 10 años desde la noticia criminal ha estimado la falladora que no hay vulneración de derechos y resulta viable continuar con el proceso.

Argumentó que la decisión del a quo incurre en un error por falsa interpretación normativa porque el artículo 175 del C. P. P., no es una norma instrumental sino s ustancial de derecho procesal que enmarca las formalidades consagradas en el artículo 29 de la Constitución Política, de obligatorio cumplimiento. Agregó que la norma procesal obliga a la Fiscalía a adelantar los procesos en forma ágil y con ello garantizar los derechos del acusado y las víctimas.

Insistió en su teoría y reconoce que si bien es cierto no operó la prescripción también lo es que el juez debe hacer una interpretación del artículo 175 del C. P. P., para garantizar los derechos de su representado.

TRASLADO A LOS NO RECURRENTES

1. De la Fiscalía. Solicitó mantener la decisión de instancia por ajustarse a derecho, encontrando innovadora e incoherente la teoría de la defensa, porque resulta inaplicable mientras no exista prescripción,Radicación 2010 00131 01 [1.917] Heinner David Romero Pico Acceso carnal abusivo

4 de ahí que la acción penal está vigente y la Fiscalía mantiene su potestad de adelantar el proceso. Solicitó confirmar el auto.

2. El Ministerio Público. Solicitó confirmar lo decidido al estimar que las nulidades son un remedio extremo por yerros en la actuac ión imponiendo la carga a quien la invoca de tener un sustento fáctico y

2. El Ministerio Público. Solicitó confirmar lo decidido al estimar que las nulidades son un remedio extremo por yerros en la actuac ión imponiendo la carga a quien la invoca de tener un sustento fáctico y jurídico, añadiendo que la sustentación de la defensa no resulta admisible. Consideró que las razones para fundamentar el recurso no son suficientes por lo que peticionó negar el recurso.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado, contra la decisión de primera instancia que negó la nulidad de la actuación.

2. Problema jurídico.

La Sala deberá determinar si en el presente asunto resulta procedente acceder a la solicitud de nulidad deprecada por la defensa.

3. Sobre el fundamento de la nulidad.

Un primer aspecto a señalar es que razón le asiste a la agente del Ministerio Público cuando indicó que d e conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, es obligación mínima de quien propone una nulidad explicar no solo la causal que invoca si no acreditar de qué manera el motivo que considera invalidante afecta en forma real y cierta las garantías de las partes e intervinientes o socava las bases fundamentales del proceso.Radicación 2010 00131 01 [1.917] Heinner David Romero Pico Acceso carnal abusivo

5 Adicional a lo expuesto, la Corte reiteradamente ha sostenido que la

las bases fundamentales del proceso.Radicación 2010 00131 01 [1.917] Heinner David Romero Pico Acceso carnal abusivo

5 Adicional a lo expuesto, la Corte reiteradamente ha sostenido que la afectación al debido proceso que conlleva a la invalidación de la actuación, debe comportar la demostración irrefutable de que la irregularidad sustancial menoscaba la estructura formal y conceptual del esquema procesal en una cualquiera de sus fases, de mod o que quien la alegue debe identificar el acto irregular; determinar de qué manera afecta la integridad de la actuación o conculca las garantías procesales; por qué el daño es irreparable y, finalmente, indicar el momento a partir del cual se debe reponer la actuación1.

En el sub examine la defensa no cumplió con su actividad en forma rigurosa, pues se limitó a indicar que se habían vulnerado las garantías fundamentales de su representado y el debido proceso porque la Fiscalía hizo una imputación tardía y vulneró el término previsto en el artículo 175 del C. P. P., sin acreditar la trascendencia del error ni la forma en que menoscabó la estructura del proceso, circunstancia que desde ya hace improcedente el reclamo que invocó.

4. Los efectos del artículo 175 del C. P. P. en la jurisprudencia.

Sin embargo, lo anterior no es óbice para señalar que la discusión que ahora plantea la defensa ha sido resuelta por la jurisprudencia desde antaño, cuando se refirió al efecto pr ocesal del vencimiento de los plazos establecidos en el artículo 175 del Código de Procedimiento Penal,

que ahora plantea la defensa ha sido resuelta por la jurisprudencia desde antaño, cuando se refirió al efecto pr ocesal del vencimiento de los plazos establecidos en el artículo 175 del Código de Procedimiento Penal, dejando sin piso la tesis que ahora plantea. Veamos:

En la decisión proferida CSJ SP 17 de octubre de 2012, rad. 39679, se señaló:

En ese contexto, la hipótesis planteada por el recurre nte carece de fundamento por cuanto el vencimiento de términos no está incluido dentro de las causales de extinción de la acción penal.

1 Corte Suprema de Justicia, auto AP2136-2016, Rad. 47448.Radicación 2010 00131 01 [1.917] Heinner David Romero Pico Acceso carnal abusivo

6 Aún más, ni siquiera el parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 2004 establece que la consecuencia del incumplimie nto de los plazos allí previstos para adelantar la indagación sea el archivo del expediente, la preclusión de la investigación o la extinción de la acción penal. Por tanto, la afirmación del impugnante no sólo adolece de sustento jurídico sino que también se aparta de la realidad.

(…)

Como se ve, esa preceptiva no prevé la consecuencia argüida por el doctor…; aún más, no establece ninguna sanción específica, situación que evidencia la absoluta improcedencia de la preclusión invocada.

Posición reiterada en la providencia AP205-2014, rad. 41178, en donde se manifestó lo que sigue:

situación que evidencia la absoluta improcedencia de la preclusión invocada.

Posición reiterada en la providencia AP205-2014, rad. 41178, en donde se manifestó lo que sigue:

«7. Tan cierto es lo anterior que el argumento basilar de la alegación es el incumplimiento del lapso estipulado en el artículo 175, que como bien tuvo ocasión de precisarlo la S ala y ahora lo reitera, no constituye un motivo de extinción de la acción penal, no implica per se prescripción de la misma, ni genera ninguna invalidez de la actuación». (Negrillas y subrayas fuera de texto)

Así mismo, en el auto CSJ AP6226 -2014, rad. 44682, decisión en la que se analizaba el contenido del artículo 49 de la Ley 1453 de 2011 – norma que modificó el artículo 175 del C. P. P.-, explicó:

Obsérvese que el transcrito precepto no prevé la consecuencia argüida por el impugnante, aún más, no esti pula ninguna sanción específica, situación que evidencia que el transcurso del tiempo no opera automáticamente, de modo que, inclusive, en circunstancias excepcionales y ajenas a la actuación de la Fiscalía y ante una justificación clara, inequívoca y cont undente, sería admisible que la adopción de la decisión del fiscal en torno a la formulación de imputación o de archivo de las diligencias, se adoptase por fuera de los términos previstos en la citada disposición.

De este modo, se concluye que el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011, es una norma de trámite encaminada a promover laRadicación 2010 00131 01 [1.917]

De este modo, se concluye que el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011, es una norma de trámite encaminada a promover laRadicación 2010 00131 01 [1.917] Heinner David Romero Pico Acceso carnal abusivo

7 actuación diligente durante la fase de indagación, estableciendo un plazo dentro del cual el fiscal debe hacer una evaluación integral del caso en orden a decidir si hay mérito pa ra imputar o en su defecto disponer el archivo de las diligencias, pero sin que el incumplimiento de dicho término genere pérdida de la competencia o grave violación del debido proceso que deba ser corregida a través del remedio extremo de la nulidad».

Finalmente, en sentencia AP7699-2016, del 9 de noviembre de 2016, Radicación N° 48761, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, concluyó en forma categórica que: “ El fenecimiento de los términos establecidos en el artículo 175 del Código de Procedimien to Penal no acarrea la nulidad de la actuación”.

Con todo, es claro entonces que el solo paso del tiempo no es suficiente para generar una nulidad, toda vez que la defensa debía demostrar, además del yerro, su trascendencia, aunado a que tal y como lo ha señalado la jurisprudencia el vencimiento del término previsto en el artículo 175 del C. P. P., no es suficiente para invalidar la actuación porque el prenombrado artículo es una norma de trámite encaminada a promover la actuación diligente durante la fase de indagación.

Como lo explicó la Fiscalía la consecuencia ineludible del paso del

porque el prenombrado artículo es una norma de trámite encaminada a promover la actuación diligente durante la fase de indagación.

Como lo explicó la Fiscalía la consecuencia ineludible del paso del tiempo, no es otra que la declaratoria de prescripción de la acción penal, fenómeno que la misma defensa reconoce no ha acaecido en el presente trámite.

Finalmente, díg ase que si la Fiscalía General de la Nación dejó vencer los términos establecidos en el ordenamiento jurídico, bien pudo la defensa solicitar la aplicación del contenido del artículo 294 del C. P. P.; actuación que tampoco desplegó, sin que ello, se reiter e, sea suficiente para impedir el avance del proceso o conceder la nulidad que invocó, razones suficientes para confirmar el auto objeto de alzada.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal,Radicación 2010 00131 01 [1.917] Heinner David Romero Pico Acceso carnal abusivo

8

RESUELVE

1. CONFIRMAR el auto objeto de alzada.

2. ADVERTIR que contra esta decisión no procede recurso alguno.

La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.

Cópiese y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. Cúmplase.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.

Cópiese y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. Cúmplase.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrado

MARIA STELLA JARA GUTIERREZ

Magistrada